审理法院：眉山市中级人民法院

案　　号：（2017）川14刑终98号

案件类型：刑事

案　　由：非法持有、私藏枪支、弹药罪

裁判日期：2017-09-25

审理经过

四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人刘学东犯故意伤害罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人夏林杰犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人骆林犯非法制造枪支罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人骆军犯故意伤害罪、非法制造枪支罪，非法买卖枪支罪，原审被告人何天保犯故意伤害罪，原审被告人杨小刚、毛贵林、周鹏、吴小力、苏建历、钟伟、郑雷凡、王旭犯聚众斗殴罪，原审被告人骆勇犯非法制造枪支罪，原审被告人汤立勇、熊建勇犯非法持有枪支罪，原审被告人尹雪琴、张慧玲、胡丽群、周平生、夏嘉希犯开设赌场罪一案，于2017年5月23日作出（2017）川1421刑初26号刑事判决。原审被告人周鹏、吴小力、苏建历、钟伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省眉山市人民检察院指派检察员余红旗，代理检察员薛丽出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周鹏、吴小力、苏建历、钟伟及吴小力的辩护人黄利胜、李彦到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、聚众斗殴罪

2016年4月8日晚，被告人夏林杰、杨小刚因矛盾发生争吵后，约定在仁寿县一中校新校区外斗殴。杨小刚遂邀约被告人毛贵林、吴小力、苏建历、周鹏、钟伟等人，准备好砍刀、钢管等工具前往。夏林杰遂邀约被告人郑雷凡，王旭、何天保、刘学东、骆军等人，由夏林杰、郑雷凡、王旭等人准备钢管，由何天保、刘学东、骆军准备枪支和子弹后前往。双发到达约定地点后，夏林杰、杨小刚再次争吵后，杨小刚、毛贵林、钟伟、苏建历等人持砍刀等殴打夏林杰，王旭等人提钢管为夏林杰助阵，何天保朝天鸣枪，杨小刚等人遂持砍刀、钢管等追砍何天保，何天保连开两枪，击中杨小刚，毛贵林等人持砍刀、钢管继续追砍何天保，刘学东遂持枪朝天射击，枪未响，各被告人随后逃离现场。

二、故意伤害罪

前述聚众斗殴中，夏林杰、何天保致杨小刚重伤。

三、非法买卖、制造枪支罪

（一）2015年初的一天，被告人骆林出资23000元，由刘学东、骆军到成都购得枪支一支，带回后交予骆林。

（二）2015年底的一天，骆林购买制造枪支的原材料后交由被告人骆勇制造枪支一支。

四、非法持有枪支罪

2016年初的一天，被告人汤立勇帮被告人熊建勇收账过程中，从李伟处收到枪支一支，带回仁寿交予熊建勇，熊建勇将该枪藏匿。2016年3月的一天，熊建勇、刘学东试射该枪，打不响，交由刘学东维修，后刘学东交由骆林藏匿。

五、开设赌场罪

2016年4月7日，被告人尹雪琴、张慧玲、胡利群、夏林杰、夏嘉希、周平生等人在仁寿县文林镇江家坝世纪锦程7楼“锦官茗城茶楼”开设赌场，抽头渔利20000余元。2016年4月8日，尹雪琴、张慧玲、夏林杰、夏嘉希、周平生等人在同一地点开设赌场，抽头渔利5000余元。

另查明，案发后，何天保、夏林杰等人赔偿杨小刚经济损失，取得谅解。夏林杰、何天保、郑雷凡、苏建历、钟伟、周平生自动投案并如实供述其罪行。杨小刚、刘学东、骆军、王旭、吴小力、毛贵林、周鹏、骆林、汤立勇、熊建勇、骆勇、尹雪琴、张慧玲、胡利群、夏嘉希归案后如实供述其罪行。骆林因犯故意伤害罪于2007年7月26日被仁寿县人民法院判处有期徒刑三年，2009年9月14日刑满释放。何天保因犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪于2013年3月5日被仁寿县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元，2013年8月11日刑满释放。郑雷凡因犯非法拘禁罪于2014年1月2日被仁寿县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年1月4日释放。杨小刚因犯抢劫罪于2003年4月28日被成都市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金3000元，2009年6月7日刑满释放。刘学东因犯抢劫罪于2005年4月18日被判处有期徒刑五年，并处罚金1000元，2009年8月21日刑满释放。汤立勇因犯销售伪劣产品罪于2008年10月27日被判处有期徒刑三年，并处罚金100000元，2011年3月5日刑满释放。

上述事实，有下列证据证实：

接处警登记表、立案登记表等，被告人夏林杰、杨小刚、何天保、刘学东、骆军、郑雷凡、苏建历、吴小力、毛贵林、钟伟、周鹏、王旭、骆林、汤立勇、骆勇、熊建勇、尹雪琴、张慧玲、胡丽群、周平生、夏嘉希的供述，现场勘验笔录、图及照片，扣押决定书和清单，鉴定意见通知书、扣押决定书及清单，眉山市公安局眉公物鉴（痕）字（2016）055号枪弹鉴定书，鉴定机构和鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，辨认现场笔录、照片，扣押决定书和清单，眉山市公安局物证鉴定所眉公物鉴（痕）字（2016）067号枪弹鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人资格证书，鉴定意见通知书，仁寿县公安局物证鉴定室川仁公物鉴（法医临床）字（2016）049号法医学人体损伤程度鉴定意见书，管制刀具认定书，证人彭某、潘某、王某、曹某、蔡某、刘某、何某、杨某、张某、骆某、杜某的证言，扣押决定书，情况说明，（2007）仁刑初字第142号、（2013）仁刑初字第62号、（2014）仁刑初字第46号刑事判决书，辨认、指认笔录，鉴定意见通知书，四川省成都市中级人民法院（2003）成刑初字第54号刑事判决书，广东省东莞市中级人民法院（2005）东中法刑终字第164号刑事判决书，四川省郫县人民法院（2008）成郫刑初字第156号判决书，释放证明书等证据。

一审法院认为

原判认为：被告人夏林杰、何天保、郑雷凡、王旭、刘学东、骆军和被告人杨小刚、吴小力、苏建历、毛贵林、钟伟、周鹏持械斗殴，夏林杰、何天保致杨小刚重伤，夏林杰、何天保的行为均构成故意伤害罪，郑雷凡、王旭、刘学东、骆军、杨小刚、吴小力、苏建历、毛贵林、钟伟、周鹏的行为均构成聚众斗殴罪。被告人骆林、刘学东、骆军非法买卖枪支的行为均构成非法买卖枪支罪。被告人骆林、骆勇非法制造枪支的行为均构成非法制造枪支罪。被告人熊建勇、汤立勇、刘学东、骆林非法持有枪支的行为均构成非法持有枪支罪。被告人夏林杰、尹雪琴、张慧玲、胡利群、周平生、夏嘉希开设赌场的行为均构成开设赌场罪。夏林杰、刘学东、骆林、骆军犯数罪，应当数罪并罚。何天保、郑雷凡刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。夏林杰、何天保、郑雷凡、苏建历、钟伟、周平生自动投案并如实供述其罪行，是自首，可对其从轻或减轻处罚。杨小刚、刘学东、骆军、王旭、吴小力、毛贵林、周鹏、骆林、汤立勇、熊建勇、骆勇、尹雪琴、张慧玲、胡利群、夏嘉希归案后如实供述其罪行，是坦白，可对其从轻处罚。夏林杰、何天保赔偿被害人经济损失并取得谅解，可对其酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院关于适用

二审请求情况

原审被告人周鹏以原判量刑过重为由提出上诉。

原审被告人吴小力以原判量刑过重为由提出上诉。

吴小力的辩护人提出，吴小力于案发当晚打电话给仁寿县公安局城北派出所民警李俊，告知斗殴事实，吴小力及时提供侦破线索，节约了司法资源，建议对吴小力适用缓刑。

原审被告人苏建历以原判量刑过重为由提出上诉。

原审被告人钟伟以原判量刑过重为由提出上诉。

眉山市人民检察院提出，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪是选择性罪名，骆林实施该罪规定的两种行为，即非法制造、买卖枪支，应当定一罪，原审定两罪适用法律错误。

骆林的辩护人以相同理由为其辩护。

本院查明

二审经审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）周鹏、吴小力、苏建历、钟伟，原审被告人杨小刚、毛贵林与原审被告人夏林杰、何天保、郑雷凡、王旭、刘学东、骆军持械斗殴，夏林杰、何天保致杨小刚重伤，夏林杰、何天保的行为均构成故意伤害罪，周鹏、吴小力、苏建历、钟伟、杨小刚、毛贵林、郑雷凡、王旭、刘学东、骆军的行为均构成聚众斗殴罪。骆林非法制造、买卖枪支的行为构成非法制造、买卖枪支罪。刘学东、骆军非法买卖枪支的行为均构成非法买卖枪支罪。骆勇非法制造枪支的行为构成非法制造枪支罪。熊建勇、汤立勇、刘学东、骆林非法持有枪支的行为均构成非法持有枪支罪。夏林杰、尹雪琴、张慧玲、胡利群、周平生、夏嘉希开设赌场的行为均构成开设赌场罪。刘学东、骆林、骆军、夏林杰犯数罪，应当数罪并罚。何天保、郑雷凡刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。夏林杰、何天保、郑雷凡、苏建历、钟伟、周平生自动投案并如实供述其罪行，是自首，可对其从轻或减轻处罚。杨小刚、刘学东、骆军、王旭、吴小力、毛贵林、周鹏、骆林、汤立勇、熊建勇、骆勇、尹雪琴、张慧玲、胡利群、夏嘉希归案后如实供述其罪行，是坦白，可对其从轻处罚。夏林杰、何天保赔偿被害人经济损失并取得谅解，可对其酌定从轻处罚。

骆林参与非法购买枪支一支，参与非法制造枪支一支，参与非法持有枪支一支。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪是选择性罪名，骆林实施该罪规定的两种行为，即非法制造、买卖枪支，应当定一罪，原判定两罪适用法律错误，应予纠正。

关于周鹏、吴小力、苏建历、钟伟提出原判量刑过重。经查，四上诉人参与持械聚众斗殴事实清楚，证据确实充分。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项规定，持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据四人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并综合苏建历、钟伟具有自首情节，判处周鹏有期徒刑三年一个月，吴小力有期徒刑三年，苏建历有期徒刑二年，钟伟有期徒刑二年量刑适当。四上诉人关于量刑过重的上诉理由均不成立。

关于吴小力的辩护人提出，吴小力及时提供侦破线索，节约了司法资源，建议对吴小力适用缓刑。经查，吴小力参与聚众斗殴犯罪后，未自动投案，辩护人所提吴小力及时提供侦破线索，节约了司法资源的辩护理由无事实依据，根据吴小力持械聚众斗殴的犯罪情节，不宜对其适用缓刑。辩护人的辩护理由不成立。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但认定骆林非法制造、买卖枪支的行为构成两罪错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用

二审裁判结果

一、维持四川省仁寿县人民法院（2017）川1421刑初26号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二项，即被告人刘学东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月；被告人骆军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；被告人杨小刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人周鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；被告人王旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人吴小力犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人毛贵林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人何天保犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月；被告人夏林杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年四个月，犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金2000元；被告人郑雷凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人苏建历犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人钟伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人汤立勇犯非法持有枪支罪，判有期徒刑一年一个月；被告人熊建勇犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；被告人骆勇犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人尹雪琴犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元；被告人张慧玲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元；被告人夏嘉希犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元；被告人胡利群犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元；被告人周平生犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元；对扣押在案的枪支予以没收，对被告人夏林杰、尹雪琴、夏嘉希、张慧玲、胡利群、周平生的犯罪所得予以追缴，上缴国库；

二、撤销四川省仁寿县人民法院（2017）川1421刑初26号刑事判决第二项，即被告人骆林犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；

三、上诉人（原审被告人）骆林犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2016年5月24日起至2020年11月23日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长邓胜果

审判员刘锋

审判员马熙湘

裁判日期

二〇一七年九月二十五日

书记员

书记员毛捷