审理法院：梧州市中级人民法院
案 号：（2015）梧刑二终字第3号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-08-07
审理经过
广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院审理广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院指控的原审被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司，原审被告人白某1、丁某2、赵某3犯非法经营罪一案，于二○一四年十一月二十七日作出（2014）龙刑初字第1号刑事判决。原审被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司，原审被告人白某1、丁某2、赵某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，在本案审理期间，梧州市人民检察院于2015年3月28日以需要补充侦查为由申请延期审理，本院决定延期审理一个月，梧州市人民检察院于2015年4月28日申请恢复法庭审理，本院于2015年4月30日决定恢复法庭审理，再次公开开庭审理了本案。因案情疑难、复杂，经广西壮族自治区高级人民法院批准决定，延长审理期限二个月。梧州市人民检察院指派代理检察员李展出庭履行职务，上诉单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司法定代表人董达及其辩护人张莉，上诉人白某1及其辩护人蒋海宁、练靖华，上诉人丁某2及其辩护人杨致中，上诉人赵某3及其辩护人鹿海涛、李松柳到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据认定，被告人丁某2于2010年6月13日注册成立梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司（以下简称裕农公司），经营范围：利用互联网提供农产品市场信息咨询服务；商务信息咨询服务；种植业、养殖业项目开发；农产品销售（以上项目涉及国家法律法规规定须经审批的，取得批准后方可经营，经营期限以专项审批为准）。凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期限内经营。裕农公司于2012年2月17日成立广州分公司，裕农公司股东经变更后为丁某2、贝某明、白某1、贝某、冼成埠。其中，丁某2为公司法定代表人，被告人白某1为市场总监兼广州分公司负责人，贝民为总经理，贝某明和冼某某不参与公司实际经营。被告人赵某3为总经理助理。
2011年下半年至2012年12月间，被告单位裕农公司在未取得国务院期货管理机构批准的情况下，通过互联网开设电子交易平台，为投资者提供电子贸易合同，让投资者以集中交易的方式进行茶叶、八角等农产品的标准化合约交易，不进行实物交割。同时，裕农公司实行保证金及涨跌停板、当日无负债结算、限制订货量、强制转让等制度，变相从事期货交易。裕农公司按照客户每交易一批合约双边收取1元的标准，从中赚取手续费。至2012年12月案发，裕农公司收到全国各地参与交易客户的资金共163041394.99元，收取手续费共16551485元。同时，裕农公司通过设立多个内部账户，进行特殊设置（即无手续费、无最大订货量要求、无最大下单量要求，保证金为1%），赚取巨额资金，并将通过内部账户赚取的不少于1000万元的资金转入白某1的个人账户，由白某1支配使用。其中，白某1通过其个人账户转款购买了位于广东省广州市番禺区洛浦街的两套房屋。在此期间，被告人丁某2身为被告单位裕农公司的法定代表人，参与了公司前期筹备活动，还代表裕农公司与A银行、B银行签订合作协议。被告人白某1身为市场总监兼广州分公司负责人，主要负责发展代理商。白某1还与身为总经理助理的被告人赵某3一起管理裕农公司的日常工作，包括签发文件，对公司内部账户进行特殊设置等。
一审法院认为
原判认为，被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司以非法营利为目的，违反《期货交易管理条例》第二条规定，未经国家有关主管部门批准，变相经营期货业务，扰乱市场秩序，裕农公司非法经营额达163041394.99元，违法所得包括收取的手续费共16551485元及通过内部账户获得的不少于1000万元，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪。被告人丁某2、白某1、赵某3身为裕农公司的直接主管人员，其行为也构成非法经营罪。相对而言，白某1、丁某2、赵某3在本案中的地位、作用依次递减，在量刑时应予以体现。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三千万元；二、被告人白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五百万元；三、被告人丁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三百万元；四、被告人赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一百万元；五、被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司及其广州分公司被扣押的作案工具电脑主机、服务器、印章等大量涉案物品（包括裕农公司名下的车牌号码桂D×××××的荣威牌轿车一辆），被冻结的违法所得银行存款人民币七十五万八千五百四十四元七角二分，均予以没收，上缴国库；六、被告人白某1被扣押的人民币二百四十三万一千四百元；被冻结的银行存款人民币四十二万四千四百六十七元三角三分；被查封的位于广东省广州市番禺区洛浦街南涌环岛西路155号10座2001房和位于广东省广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房，予以没收，上缴国库；七、在案冻结的郑芳敏的银行存款人民币十五元、张明的银行存款人民币三万七千八百七十三元七角九分，均予以没收，上缴国库；八、在案扣押的茶叶九十三箱，由梧州市龙圩区人民法院依法处理；九、被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司在B银行账户45001648651050704253的存款，由公安机关依法发还给该公司的客户；十、继续追缴被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司、被告人丁某2、白某1、赵某3的违法所得，予以没收，上缴国库。
二审请求情况
上诉单位裕农公司上诉称，原判认定其犯非法经营罪事实不清，证据不足。具体理由如下：1．原判认定其所从事的行为属于“变相期货交易”，属典型的有罪推定。裕农公司主观上没有非法从事期货交易，获取非法收益的故意，也未实际获得非法利益。2．裕农公司并未从事非法经营期货的行为。3．裕农公司没有侵犯国家关于市场交易的管理制度，原判采信司法会计鉴定报告据此认定裕农公司非法经营额和非法所得存在重大瑕疵。4.本案在犯罪主体上遗漏了贝民，原审法院以“在本案中不能对贝民做出任何法律评价”，回避事实，并直接将白某1、丁某2、赵某3作为裕农公司“直接主管人员”定罪量刑，有失公允。5.关于发还客户资金问题。公安机关已将裕农公司尾数为4253的建行账户冻结，请求二审法院与公安机关进行协调，将冻结的钱尽快发还给客户。其辩护人除同意上诉单位提出的意见外，还提出通过对裕农公司B银行账号为45001648651050704253和45001648651050704246的账户的交易明细，截至2012年12月5日，45001648651050704253的账户余额为13351012.93元的相关电子数据出入金流水清单进行分析，可以认定如下法律事实：①未投入任何资金进入交易系统的所谓“客户”却能够大额度的出金获得资金收益，明显是有人操纵裕农公司网上交易平台，通过虚拟客户的名字出金，骗取其他客户钱款的行为。②入金金额少，出金金额大，差额大，不排除是用来骗取真实客户资金的虚拟账户。③原判以非法经营罪定罪量刑，裕农公司的行为是未经批准经营期货，还是个别人利用公司犯罪应当予以查明，而现有证据证实可能是个别人利用公司的平台所进行的诈骗。④关于客户的损失问题。根据交易平台的账户信息，应当追查问题账户的资金流向，将受害人的损失降到最低。⑤问题帐户到底是谁设置，谁实际控制，谁明确知晓并参与，应当予以查明。综上，请求本院依法判决上诉单位裕农公司无罪。
上诉人白某1上诉称，原判认定事实不清，证据不足，本案属于单位犯罪，其并非“直接主管人员”，而是“其他责任人员”，量刑过重，请求本院依法改判。理由：1.其是裕农公司的市场部经理及广州分公司负责人，主要工作内容是发展代理商，接受总经理贝民的领导，公司通过其个人帐户走帐，钱款多用于公司事务，其无权“支配使用”，公司的日常工作并非由其全面管理。依据为贝民是裕农公司的直接负责的主管人员，其是市场部主管，按贝民的要求做事，是公司的“其他责任人员”。2.原判所采信司法会计鉴定报告，在缺乏公司财务会计账册的情况下，所认定裕农公司非法经营额和非法所得额，存在重大瑕疵。3.客户的损失大多并非其直接造成，其主观恶性小，且属初犯，认罪态度好，可酌情从轻处罚。4.原判对其判处的财产刑过重。综上，请求本院依法从轻改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
上诉人丁某2上诉称，原判认定事实错误，导致适用法律错误。包庇开脱重要涉案人员贝民，判决不公正，请求本院在查明案件事实真相，重新进行司法鉴定，撤销原判，依法作出公正的判决。理由：原判认定裕农公司为“变相期货交易”属适用法律错误，原判没有审理贝民在本案中的地位、作用，属包庇开脱重要涉案人，司法鉴定认定的涉案数额错误，原判认定除银行监管账户外，所有账户资金为违法所得是认定事实错误，原判没有对裕农公司在案发前后不知去向的巨额资金予以审查。综上，请求本院依法作出公正的判决。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
上诉人赵某3上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误，导致对其量刑过重。理由：其虽然是总经理助理，但实际做的是打杂工作，平时代贝民签发文件。辩护人除同意赵某3的意见外，还强调：1．赵某3在公司与总经理之间起着信息传递、上传下达的辅助作用，是从犯，赵某3不是直接负责的主管人员，原判认定赵某3的作用与事实不符，认定有误。2.原判对赵某3量刑过重，应当改判缓刑。3.相关证据存在虚假或者没有履行法律程序，二审法院应当依法核实。综上，请求本院对赵某3依法从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，上诉人丁某2于2010年6月13日注册成立梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司（以下简称裕农公司），该公司住所地为梧州市西堤一路5号一层第一室，经营范围：利用互联网提供农产品市场信息咨询服务；商务信息咨询服务；种植业、养殖业项目开发；农产品销售（以上项目涉及国家法律法规规定须经审批的，取得批准后方可经营，经营期限以专项审批为准）。凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期限内经营。裕农公司于2012年2月17日成立广州分公司，裕农公司股东经变更后为丁某2、贝某明、白某1、贝某、冼某某。其中，丁某2为公司法定代表人，上诉人白某1为市场总监兼广州分公司负责人，贝某为总经理，贝某明和冼某某不参与公司实际经营。上诉人赵某3为总经理助理。
2011年下半年至2012年12月间，上诉单位裕农公司在未取得国务院期货管理机构批准的情况下，通过互联网开设电子交易平台，为投资者提供电子贸易合同，让投资者以集中交易的方式进行茶叶、八角等农产品的标准化合约交易，不进行实物交割，裕农公司在全国各地发展了不少加盟商，由加盟商负责发展客户，客户买卖所产生的手续费由裕农公司和加盟商以一定的比例进行分成。至案发时，裕农公司的客户达3000多人。在同时，裕农公司实行保证金及涨跌停板、当日无负债结算、限制订货量、强制转让等制度，变相从事期货交易。裕农公司按照客户每交易一批合约双边收取1元的标准，从中赚取手续费。至2012年12月案发，裕农公司收到全国各地参与交易客户的资金共163041394.99元，收取手续费共16551485元。同时，裕农公司通过设立多个内部账户，进行特殊设置（即无手续费、无最大订货量要求、无最大下单量要求，保证金为1%），赚取巨额资金，并将通过内部账户赚取的不少于1000万元的资金转入白某1的个人账户，由白某1支配使用。其中，白某1通过其个人账户转款购买了位于广东省广州市番禺区洛浦街的两套房屋。
在此期间，丁某2身为裕农公司的法定代表人，参与了公司前期筹备活动，还代表裕农公司与A银行、B银行签订合作协议。白某1身为市场总监兼广州分公司负责人，主要负责发展代理商。白某1还与身为总经理助理的赵某3一起管理裕农公司的日常工作，包括签发文件，对公司内部账户进行特殊设置等。
2012年12月5日，公安机关在广州市番禺区大石镇迎宾路179号时代创意园B栋208室，即梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司广州分公司办公处，将白某1、赵某3、冼某某抓获，同日，在梧州市丽港皇冠酒店将丁某2抓获。同月10日，贝某明在湖南省汨罗市高速铁路站被公安机关抓获。同月31日，贝某向公安机关投案。案发后，公安机关依法扣押、冻结、查封了裕农公司、丁某2、白某1、赵某3及其他相关单位、人员的款物。其中包括：（一）扣押款物部分：1．裕农公司及其广州分公司的电脑主机、服务器、印章等大量涉案物品，包括裕农公司名下的荣威牌轿车（车牌号码桂D×××××）一辆；2．被告人白某1人民币2431400元（其中2191400元暂扣于梧州市公安局经济犯罪侦查支队，24万元暂扣于原蝶山区人民检察院）。（二）冻结银行款项部分：1．被告单位裕农公司建设银行账户45001648651050704246的存款719544.72元、A银行账户2104320209201001845的存款39000元；2．被告人丁某2B银行账户5522453400017280的存款42213.34元；3．被告人白某1C银行账户67×××07（卡号为6013821900054689729）的存款5155.97元、A银行账户6222023602044933596的存款140722.02元、B银行账户6227003325310072229的存款278589.34元；4．被告人赵某3A银行账户3602024402030494635的存款4万元、A银行账户3602024401038107434的存款2000.18元、D银行账户62285601008413222的存款11981.41元；5．郑芳敏建设银行账户6227003402200082699的存款15元；6．广西梧州市粤辉房地产开发有限公司（以下简称粤辉公司）C银行账户660300019030300010的存款100022.57元、A银行账户2104330519201001459的12855.20元；7．张明B银行账户6227003402220108821的存款37873.79元。（三）查封财产部分：1．被告人白某1在粤辉公司的45%股权；2．被告人白某1位于广东省广州市番禺区洛浦街南涌环岛西路155号10座2001房的房产；3．白某1的弟弟白某某位于广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房的房产。经查，该房是白某1与卖房人签订房屋买卖合同并通过白某1和王某某的账户支付购房款。
在本案侦查过程中，公安机关拆除了裕农公司的服务器，裕农公司在互联网设立的电子交易平台停止运行。截至2012年12月5日，裕农公司B银行账号为45001648651050704253的商户结算专户余额为13351012.93元。
在一审审理期间，梧州市龙圩区人民法院依法扣押了贝某向西双版纳某茶叶有限责任公司（以下简称某公司）购买的茶叶93箱。
另查明，公安机关将上诉人白某1C银行账户62285601007844617的存款942337.73元，B银行账户5522453400015581的存款1479603.40元的存款予以解冻，并于2013年10月30日依法扣押白某12431400元。
认定上述事实的证据有：
书证
裕农公司的企业法人营业执照、股东出资信息、租赁合同、证明、公司变更登记表，证实：裕农公司于2010年6月13日登记成立，住所地为梧州市西堤一路5号一层第1室，法定代表人丁某2。该公司是有限责任公司，经营范围为利用互联网提供农产品市场信息咨询服务；商务信息咨询服务；种植业、养殖业项目开发；农产品销售（以上项目涉及国家法律法规规定须经审批的，取得批准后方可经营，经营期限以专项审批为准）。凡涉及许可证的项目凭许可证在有效期限内经营。2011年9月13日，裕农公司的股东由原来的魏某某出资1020万元，丁某2出资990万元，贝某明出资990万元变更为丁某2出资990万元，贝某明出资990万元，贝某出资360万元，白某1出资360万元，冼某某出资300万元。
分公司设立登记申请书、负责人信息、裕农公司章程、租赁合同、企业开业通知书、企业注册基本资料，证实裕农公司于2012年2月17日成立广州分公司，负责人为白某1。分公司的经营范围为企业管理咨询；商品信息咨询；种植业、养殖业项目开发；农产品销售（经营范围涉及法律、行政法规禁止经营的不得经营，涉及许可经营的未取得许可前不得经营）。
梧州市工商局电脑咨询单，证实裕农公司截至2014年5月4日股东为丁某2、白某1、贝某明、贝某、冼某某。
裕农公司申请电子银行商户开户表、中国B银行企业级电子商务支付服务合作协议、证明，证实裕农公司与B银行梧州分行签订的协议中，商户结算专户是账号为45001648651050704253；商户一般性结算账户的账号为45001648651050704246。丁某2代表裕农公司在合同上签名。
集中式银商转账业务合作协议，证实裕农公司与A银行湖北分行签订集中式银商转账业务合作协议，丁某2作为裕农公司法定代表人盖章确认。
加盟商及客户资料，证实裕农公司在全国各地发展了不少加盟商，由加盟商负责发展客户，客户买卖所产生的手续费由裕农公司和加盟商以一定的比例进行分成。至案发时，裕农公司的客户达3000多人。
合作协议及相关资料，证实裕农公司分别和广西梧州某圣茶叶有限公司、某海公司签订合作协议，由裕农公司利用互联网上电子交易平台，销售某圣公司、某海公司的六堡茶。
裕农公司在其网站（网址：www.yndzncp.com）发布的一系列规章制度及资料，证实该公司制定并在其裕农大宗网站上公布了网上交易规则。其中，《风险控制管理办法》规定了保证金及涨跌停板、当日无负债结算、限制订货量、强制转让等制度，还明确规定在出现可能引起贸易交收风险时，裕农公司可以采取风险警示、强制订货、限期转让、强制转让、提高保证金、限制出金等多种措施。裕农公司在网站上发布了桂通、六堡茶、八角、红茶等农产品的电子贸易合同，贸易合同对上述农产品的订货上限、每个贸易商单笔最大下单量和最大订货量、商品最高／最低限制价、手续费等均作了明确规定。
裕农公司的账户交易明细和出入金明细清单，证实裕农公司资金走向情况。截至2012年12月5日，裕农公司账号为45001648651050704253的商户结算专户余额为13351012.93元。
裕农公司的日常内部管理文件、手机短信截图，证实原审被告单位裕农公司设立多个内部账户并进行特殊设置，即无手续费、无最大订货量要求、无最大下单量要求，保证金为1%。其中，多份以“结算字（2012）”编号的系列文件，还证实白某1、赵某3对公司内部事务尤其对内部账户进行管理。而总经理字（2012）第08号文件明确“梧州业务与管理方面工作由总经理助理全面负责”。
白某1及证人黄某、郑某、张某的银行账户明细清单，证实裕农公司将利用内部账户所赚取的不少于1000万元的资金转入白某1的不同银行账户中，由白某1支配使用。其中：白某1通过其B银行账号为5522453400015581的账户于2012年11月6日转账1299849.25元到广州市敏捷投资有限公司用于购买位于广东省广州市番禺区洛浦街南涌环岛西路155号10座2001房的房产；又通过其B银行账号为6227003325310072229的账户于2012年11月10日转账69万元到王某某账号为6217003320001447104的账户，用于购买位于广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房的房产。
广州市商某、售楼发票，证实白某1于2012年11月6日以2184930元购买了位于广东省广州市番禺区洛浦街南涌环岛西路155号10座2001房（其中白某1通过其建设银行账号为5522453400015581的账户于2012年11月6日转账1299849.25元，余款87万元为银行按揭）。
许某某提供的房屋买卖合同、委托书、收据、银行账户交易明细等，证实位于广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房的房主许某某于2012年9月22日与白某1签订合同，将该房以93万元的价格卖给白某1。许某某于2012年9月22日收到定金3万元，10月17日收到白某1转账的22万元，11月11日收到王某某通过账号为6217003320001447104的账户转账的688534.36元。
扣押类书证
搜查笔录、扣押物品清单、照片、广州分公司总账、银行日记账、现金日记账各1本，证实2012年12月5日，公安机关对裕农公司广州分公司进行搜查，并依法扣押了电脑主机、印章、账册、加盟商及客户资料、银联卡、U盾、银行卡、存折等一大批物品。
搜查笔录、扣押物品清单、照片，证实2012年12月5日，公安机关对裕农公司进行搜查，并依法扣押了电脑主机、服务器、印章及裕农公司大量业务资料。
扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关于2013年1月15日对裕农公司的大量涉案材料进行了扣押；同年2月7日对裕农公司的涉案电脑显示器、复印机、电话机等物品进行了扣押。
扣押物品清单，证实公安机关于2012年12月10日扣押了钟某持有的荣威牌轿车一辆（车牌号码桂D×××××，车主为裕农公司）及行驶证。
扣押决定书、广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据、检察机关暂扣押款专用票据，证实公安机关于2013年10月30日依法扣押白某1人民币2431400元。其中2191400元暂扣于梧州市公安局经济犯罪侦查支队，24万元暂扣于原蝶山区检察院。
扣押令、扣押清单，证实梧州市龙圩区人民法院于2014年5月27日对裕农公司的茶叶93箱进行了扣押，该茶叶现存于该院。
冻结类书证
冻结存款通知书，证实公安机关冻结被告单位裕农公司B银行账户45001648651050704246的存款719544.72元，工商银行账户2104320209201001845的存款39000元。
冻结存款通知书，证实公安机关冻结被告人丁某2B银行账户5522453400017280的存款42213.34元。
冻结存款通知书、协助冻结财产通知书、协助解除冻结财产通知书（回执），证实公安机关冻结被告人白某1D银行账户67×××07（卡号为6013821900054689729）的存款5155.97元；A银行账户6222023602044933596的存款140722.02元；B银行账户6227003325310072229的存款278589.34元；C银行账户62285601007844617的存款942337.73元；B银行账户5522453400015581的存款1479603.40元。最后两项存款已经解冻。
冻结存款通知书，证实公安机关冻结被告人赵某3A银行账户3602024402030494635的存款4万元；A银行账户3602024401038107434的存款2000.18元；D银行账户62285601008413222的存款11981.41元。
冻结存款通知书，证实公安机关冻结粤辉公司D银行账户660300019030300010的存款100022.57元；A银行账户2104330519201001459的存款12855.20元。
冻结存款通知书，证实公安机关冻结郑芳敏B银行账户6227003402200082699的存款15元。
冻结存款通知书，证实公安机关冻结张明B银行账户6227003402220108821的存款37873.79元。
查封类书证
协助查封通知书，证实公安机关对白某1在粤辉公司的45%股权予以查封。
协助查封通知书回执，证实公安机关查封白某1位于广东省广州市番禺区洛浦街南涌环岛西路155号10座2001房的房产。
协助查封通知书，证实公安机关查封白某某位于广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房的房产。
17.中国证券监督管理委员会广西监管局《广西证监局关于答复案件协助问题的函》，证实：①中国证监会及我局未曾批准裕农公司经营期货业务，根据《期货交易管理条例》的有关规定，该公司不具备经营期货业务资格。②裕农公司为投资者提供电子贸易合同，并提供当日无负债结算制度和保证金制度，保证金最高达5倍的农产品网上交易，违反《期货交易管理条例》第八十九条规定，是变相期货交易。
18.中国证券监督管理委员会广西监管局《关于答复梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司是否具备期货业务经营资格的函》，证实：根据《期货交易管理条例》的有关规定，中国证监会及该局未曾许可裕农公司经营期货业务，该公司不具备经营期货业务资格。
19.关于司法会计鉴定的情况说明，证实公安机关对裕农公司在北京金网安泰公司的服务器进行了查封扣押后，提取了相关数据并送交司法会计鉴定机构，该机构按照上述材料得出裕农公司的司法会计鉴定结论。
20.抓获、破案经过，证实：公安机关于2012年12月5日在广州市番禺区大石镇迎宾路179号时代创意园B栋208室，将白某1、赵某3、冼成埠抓获。并于同日在梧州市将丁某2抓获。同月10日，贝汉明在湖南省汨罗市高速铁路站被抓获，同月31日，贝民向公安机关投案。
21.常住人口基本信息，证实白某1、丁某2、赵某3的身份情况。
24.某海公司函、由贝某提供的某海茶厂茶叶买卖合同及出货单，证实贝某以裕农公司名义与某海公司签订购买茶叶合同，购买130万元茶叶的事实。
证人证言
（一）杨某某、黎某某、陈某某、戴某某等200多名裕农公司客户的证言，证实：上述200多人经裕农公司在全国各地代理商的介绍成为裕农公司的客户，并在裕农公司的网上交易平台进行农产品电子交易，受到不同程度的损失。
（二）裕农公司股东冼某某、贝某明、贝某的证言
冼某某的证言，证实：其于2011年10月投资300万元成为裕农公司股东，没有任何职务，也没有管理公司的业务。公司所有的事情都由丁某2、白某1、贝某等人进行管理。公司在广州有分公司，其曾和贝某到云南西双版纳某海公司签订过一份供货合同。
贝某明的证言，证实：2010年初，丁某2在广西梧州市成立了裕农公司，其出资一百万元。丁某2与其明确裕农公司中其余下的钱作为丁某2等人的借款，其就不再管公司的事了。其被抓前两个月左右，丁某2等人分二次将一百万元钱还给其的事实。
贝某的证言，证实：其出资200万元，是裕农公司的股东，占有12%的股份。公司法人代表是丁某2，同时担任董事长，占有33%的股份。白某1占12%的股份，是市场部总监。贝某明占33%的股份，冼某某占10%的股份，但贝某明、冼某某均没有任何职务，也不参与公司的任何经营。丁某2平时在梧州总公司管理全面工作，赵某3是总经理助理，也负责管理总公司的工作。广州分公司是白某1和其管理，白某1管理公司的市场部，就是开发市场。其管理财务、行政、员工的工资发放及联系实际农产品销售等工作，其在财务方面只负责公司的房租、水电、员工工资发放，与公司业务有关的财务工作由白某1管理。裕农公司在北京金网安泰公司购买了一套电子交易服务系统，并在互联网上建立电子交易平台，通过该平台进行农产品销售。裕农公司代农产品生产商卖商品，然后向客户收取1元／批的手续费。裕农公司没有自己的仓库和货物，与梧州茂圣六堡茶厂、梧州小雅六堡茶厂、梧州八角玉桂协会、福汇堂茶厂、云南孟海红海茶厂签订了合作协议，2012年10月其和冼成埠、张曼娜到云南购买过茶叶的事实。在公司出事后，其从白尊武处得到户名分别为付某某、汪某侠、汪某、杨某某、何某某的五张银行卡，并发现卡内共有210万元。其将五张银行卡的存款转到何翠云的卡内，后又转账163万元给郭某某，由郭某某提取现金给其去支付购茶叶款，余款用于支付民工工资、电话费、租金等事宜。
（三）裕农公司员工的证言
黎某明（行政主管）的证言，证实其在公司任行政主管，负责行政、员工培训，对裕农公司的日常工作进行指导督促。公司的董事长是丁某2，总经理是贝某，市场总监是白某1，总经理助理是赵某3。白某1负责广州分公司的市场部，赵某3负责梧州总公司的日常工作。公司的市场部设在广州分公司里，由白某1主管。每次农产品初次上市指导价是赵某3定的，公司电子交易平台实行当日无负债结算、强行平仓制度、做空做多、保证金制度、将资金放大五倍、标准化合约、持仓限制、涨跌停板等制度，采取T＋O模式的期货交易。公司还规定，所有农产品到了交收那个月份的第十个工作日，客户必须进行转让。如果到期不转让，就会进行实物交收。但其从未见过有客户要求到期交收实物。公司要求其在公司电子交易平台开设一个账户进行测试。
董某（办公室主任）的证言，证实其负责后勤工作，包括与梧州八角玉桂联合会、小雅六堡茶厂、福汇堂红茶厂、茂圣六堡茶公司联系，裕农公司没有货物存放在上述公司，也没有自己的仓库。
李某林（后勤部主管）的证言，证实其负责公司水电等后勤工作，白某1负责市场的运作，赵某3负责所有电子商务平台的运作、各部门的协调和具体工作。
邓某（结算部员工）的证言，证实其在公司负责绑定加盟商、强行平仓、后平审核交收、设置加盟商的特殊返佣等。公司实行T＋0模式，制订了保证金制度、强行平仓制度、每日无负债结算制度等，一般客户设定为20%的保证金，特殊客户设置为1%。工作中的文件一般由白某1或赵某3负责签发。其对签字的公司文件予以确认。证人彭某真、李某欣证实的内容与邓薇证实的内容相一致。
龚某杰（结算部员工）的证言，证实其负责帮新客户开户。其在公司见过丁某2、白某1，知道白某1负责广州分公司的全面工作，分公司负责发展客户。
王某芳（市场部员工）的证言，证实其在广州分公司负责发展客户。
崔某誉（市场部员工）的证言，证实其在公司负责发展客户和考察公司经营的农产品价格，市场部总监白某1叫其负责管理五个客户，赵某3曾要其在裕农公司电子交易平台开设账户进行测试。
董某蒙（市场部员工）的证言，证实其在公司负责发展客户，其发展了五个愿意投资的客户。
陈某（市场部员工）的证言，证实赵某3曾要其在公司电子交易平台开设账户进行学习。
邓某思（交收部员工）的证言，证实公司要其在公司电子交易平台开设账户进行测试。
梁某洁（广州分公司出纳）的证言，证实其在广州分公司从事出纳工作，负责发工资和整理报账。
邱某川的证言，证实其负责公司的网页维护和更新。
石某的证言，证实其负责网站管理。每天发布由赵某3转发给其的行情分析评论。
练某希、廖某的证言，证实其是公司客服人员。公司客户的盈亏由客户自行负责，公司收取客户交易的手续费。公司交易平台的服务费是每手1元，双边收费。
关某渝的证言，证实其在裕农公司担任客服人员，公司老板是丁某2，总公司具体事务由赵某3负责，广州分公司由白某1和贝民负责。
邵某莹的证言，证实其在公司任前台，负责接听电话、收发文件等。
郑某的证言，证实其在公司负责做饭和守夜班。白某1叫其开了四张银行卡交给她，卡里的钱不是其的，其没有操作任何交易。
（四）其他证人证言
1.张某峰（北京金网安泰信息技术有限公司员工）的证言，证实2011年国庆前，赵某3代表裕农公司向其公司订购电子交易系统的软件。2011年9月28日双方签订商务系统建设合同，裕农公司以267.5万元购买了硬件、软件及交易系统的维护等等。2012年1月交付使用。裕农公司赵某3及技术人员一般与其联系较多。
2.廖某荣（梧州八角玉桂联合会副会长）的证言，证实2012年2月，裕农公司的董达与其商议由裕农公司将联合会的产品放到该公司的电子交易平台进行销售，联合会在裕农公司提供的指定交收仓库合同上盖了章，但与裕农公司从来没有实物交割，也未提供地方给裕农公司存放货物。
3.梁某培（梧州福汇堂茶业有限公司总经理）的证言，证实2012年4月左右，丁某2与其签订一份合作协议，裕农公司把福汇堂的红茶放到该公司的交易平台进行销售。但裕农公司至今从未在福汇堂有过任何实物交割，根本没有发生业务往来。裕农公司也没有任何货物在福汇堂的仓库。
4.周某勤（梧州茂圣茶叶有限公司副总经理）的证言及其提供的合作协议，证实2012年3、4月份，裕农公司的董达与其商谈，5月份双方签订供货协议，由其公司供货给裕农公司在网上销售，但裕农公司从来没有实物交割，也没有任何现货实物在其公司。
5.罗某（梧州市小雅六堡茶厂销售科科长）的证言，证实2011年6月，裕农公司的董达与其商谈，双方签订供货协议，由其茶厂提供产品给裕农公司的网上交易平台进行销售，每6个月进行货物交割，但两次到期均未交割。裕农公司也没有任何货物存放在其茶厂。
6.张某、马某君的证言，证实马某君通过张某认识了裕农公司的丁某2、白某1、贝某、赵某3、董某等人。当时张某向马某君借钱20万元，丁某2以粤辉公司作担保。丁某2叫马某君和张某各自开办工行卡，并把卡交给他俩。后丁某2又叫马某君同赵某梧帮办理了B银行卡及网银功能，丁某2在银行卡背后写了些数字后又还给马某君。2012年7月2日，马某君和张某、赵某梧帮丁某2各将20万元转到马某君建行卡内，再由马某君将60万元转到丁某2指定的一个白某1银行卡。丁某2还找马某君帮转过两次大额共85万元到白某1的银行卡里，7月4日，马某君帮丁某2利用赵某梧的B银行卡转了30万元到丁某2的6222082104000031067银行卡内。7月6日，马某君帮丁某2利用张某的B银卡转了48万元到白某16227003325310072229银行卡内。7月27日，马某君帮丁某2转了50万元到白某15522453400015581银行卡内。
7.黄某、钟某的证言及银行卡明细、借款协议、担保书、辨认笔录，证实其曾于2012年6月份借100万元给丁某2，丁某2让其开一只银行卡。其和妻子黄某于2012年7月30日以黄某名字开了一张卡号为6217003400000028962的B行卡，并把该卡交给丁某2。12月6日，其和黄某注销了该B行卡，再以黄某名字开设了一张卡号为6217003400000238991的新B行卡，然后转了两笔钱共60万元到钟某的银行卡内，余额还有59.3万多元。
8.许某某的证言，证实其将其位于广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房以93万元的价格卖给白某1，并先后收到定金3万元，白某1转账22万元，王某某转账68万元。
9.钟某的证言，证实其与裕农公司签订了劳务合同，负责车辆的维护、保养。其将丁某2交给其驾驶的桂D×××××荣威牌轿车交给公安机关处理。
10.谢某某的证言及相关材料，证实粤辉公司因白某1被逮捕，公司账户被冻结，故经所有股东同意，将粤辉公司的法人代表变更为其的事实。
11.张某娜的证言，证实2012年10月其和贝、冼再次到云南购买了总价为130万元茶叶，12月中旬其把1.5吨茶叶发到广州办事处，由贝某领取，2013年1月贝某以现金支付方式结清了130万元茶叶款的事实。
鉴定意见
司法会计检验报告（梧检技鉴会字（2013）8号），证实经梧州市人民检察院司法鉴定检验中心检验：1．2012年5月28日至2012年12月5日，在B银行开户的裕农公司账户（账号为45001648651050704253）收入为141559329.35元。2．2012年1月1日到2012年6月4日，在A银行开户的裕农公司账户（账号为3202005529200355466）收入为21482065.64元。以上两账户共收到163041394.99元。3．裕农公司收到的手续费是16551485元。
视听资料、电子数据
由B行提供的裕农公司账户电子数据，证实裕农公司账号为45001648651050704253和45001648651050704246的账户的交易明细。截至2012年12月5日，裕农公司账号为45001648651050704253的账户余额为13351012.93元。
裕农公司的资料光盘，证实公安机关从裕农公司的电脑及服务器中提取出裕农公司的办公资料和客户资料。
远程勘验工作记录，证实公安机关对裕农公司的网站进行远程勘验，确认裕农公司的网站域名为www.yndzncp.com，该网站声称主要提供农产品网上即时交收、市场信息咨询、农产品贸易中介、农产品代购代销和储运配送业务。网站提供该公司交易的各种商品及专用的客户端软件下载，用于各种商品的实时行情价格及线上交易。
梧公（网安）勘（2013）003、005至016号电子证据检查工作记录，证实公安机关对戴尔管理服务器及相关硬盘进行检验，从中读取出涉及裕农公司的相关资料。
原审被告人供述和辩解
白某1的供述，裕农公司在梧州注册成立，在广州有分公司。公司现在的股东有丁某2、冼成埠、贝汉明、贝民、其等五人。丁某2是董事长兼法人代表，其是市场部总监，贝民是总经理，冼成埠和贝汉明没有职务，也不管公司的具体事务。其负责管理公司的全面工作，包括公司财务、行政管理等，贝民负责公司产品的实体销售，赵某3帮其管理裕农公司的日常工作。其不在裕农公司时，公司方面的一些事情，由赵某3负责代其进行决策。公司利用互联网为客户提供一个贸易平台，让客户在这个平台上对公司提供的产品进行买卖。公司发展加盟商，加盟商负责发展客户。客户加入后可以使用自己的账户和密码在公司提供的交易平台进行农产品的网上贸易，公司每次交易均赚取1元的手续费。裕农公司互联网贸易平台的服务器和软件，都是从北京金网安泰公司购买的，并由北京金网安泰公司进行维护和软件更新。服务器或软件出了问题，都由赵某3和北京金网安泰公司联系处理。软件在购买时已经设置好如强制平仓、涨跌停板、当日无负债结算等交易制度。裕农公司要求金网安泰公司加入了一个20%的保证金制度。对于其个人银行卡的钱，有部分用于偿还公司借款的利息，有130万元其在2012年11月初在广州市番禺区星月湾小区购买一套房子，之前还为贝民买了一辆保时捷汽车，价值50多万元。其他的钱用在公司日常开支。在2013年9月26日的笔录中，其还供述，公司很多钱都由贝民操作转到其个人银行卡内，黄穗的银行卡是丁某2交给其，其后交给贝民。其建设银行番禺分行、建设银行中山支行、桂林银行梧州分行的钱都是公司的钱，没有个人的钱。其从建行中山支行转钱在广州买了两套房子的事实。
丁某2的供述，其于2010年开始筹备裕农公司，2012年3月开始市场开发、人员培训，2012年4月份试业，到了2012年6月份正式经营。裕农公司注册资金为3000万元，其担任公司的董事长、法人代表，其占公司33%、白某112%、贝民10%、贝汉明33%、冼成埠10%的股份。裕农公司所经营的是大宗农产品网络电子交易。农产品电子网络交易是由白某1、贝民等人管理的。客户通过全国各地的代理商将个人资料传到裕农公司，然后将账户与银行进行对接，公司在接到客户的资料后就会将这些资料输入到服务器之后，客户在网上进行交易，价格是客户进行买卖时产生的上、下浮动，但价格波动不能大于当日商品价格的30%。裕农公司在广州市设有分公司，该分公司负责开发全国各地的代理商。裕农公司在全国各地有几十个代理商。每个客户进入公司的交易平台，都要先交纳20%保证金，客户在裕农公司的交易平台进行交易时，公司会向客户收取1元／批的手续费。裕农公司无仓储地点及货物存储。其负责公司的前期筹备工作。其还供述白某1是公司的市场部总监，负责市场开发。贝民任公司的总经理，负责公司的日常工作。冼成埠和贝汉明只负责投资，不管公司里的事。赵某3负责联系建设银行和北京的金网软件公司，解决公司互联网交易平台的技术问题。贝民、白某1不在公司时，梧州公司的工作人员都是赵某3负责管理的。其曾向钟团借款100万元尚未归还，钟团曾将其妻黄穗的银行卡交给其用于出入金测试，后其将卡交给了贝民。
赵某3的供述，其于2011年8月份左右到裕农公司工作，任总经理助理，主要负责公司的行政工作。裕农公司在互联网上设立一个网站，架设一个像期货、股票那样操作功能的交易平台。裕农公司发展全国各地的代理商，由代理商发展客户通过交易平台进行农产品交易。裕农公司的交易平台是通过北京的金网安泰公司进行架设的，是向金网安泰公司购买的，其刚开始时负责与金网安泰公司进行联系，后来与该公司商谈的是白某1和贝民。客户在交纳20%的保证金后，就可以在交易平台上选择商品进行交易，可以做多做空，同时实行T＋0交易。裕农公司收取1元／批的手续费。其还供述，从见过裕农公司进行实际货物交收，白某1不在梧州时由其代签发文件的事实。
二审期间，检察员出具的二份书证：
1.公安机关出具一份关于市裕农公司其他股东处理的情况说明，证实除市裕农公司及丁某2、白某1、赵某3被依法移送起诉外，对贝汉明不予逮捕并被取保候审后于2014年1月解除取保候审，对冼成埠变更强制措施为后于2014年4月解除取保候审，贝民因投案自首并积极配合公安机关寻找市裕农公司员工、证人，公安机关认定贝民不是单位犯罪的直接责任人，不符合移送起诉的条件，于2013年12月对贝民解除取保候审。
2.公安机关关于市裕农公司非法经营案补充侦查的情况说明，证实检察机关要求总经理贝民出庭作证及调取白尊武、郭志健的证言，公安机关因客观无法联系到相关人员的事实。
以上证据来源合法，并经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司以非法营利为目的，违反《期货交易管理条例》第二条规定，未经国家有关主管部门批准，变相经营期货业务，扰乱市场秩序，裕农公司非法经营额达163041394.99元，违法所得包括收取的手续费共16551485元及通过内部账户获利不少于1000万元，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪。上诉人丁某2、白某1、赵某3身为裕农公司的直接主管人员，其行为亦构成非法经营罪，应当依法予以惩处。
根据本案查明的事实及依据相关法律法规的规定，对本案的焦点问题，综合评判如下：
对于上诉单位裕农公司通过互联网设立电子交易平台，进行农产品交易的行为定性。
裕农公司通过互联网设立电子交易平台，进行农产品交易的行为属于中远期的现货交易，是否属于变相从事期货交易的问题。本院认为，关键在于其交易规则是否符合我国法律所规定的期货交易的特征。根据《期货交易管理条例》的规定，裕农公司在互联网设立电子交易平台进行农产品交易的行为，已具备期货交易的特征。理由如下：
裕农公司在互联网设立电子交易平台进行农产品交易的行为，已具备期货交易的特征。
①按照《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。而期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。结合本案，裕农公司在其互联网上的电子交易平台公开发布的电子贸易合同作了格式化规定，内容包括最小变动价位、每日最大波动限制、双边订货上限、单个贸易商单笔最大下单量、最大订货量、贸易手续费等等。贸易合同还明确每个农产品在将来某个特定的时间和地点进行交割。故裕农公司的电子贸易合同符合《期货交易管理条例》第二条规定的期货合约的特征，属于期货合约。
②裕农公司在其互联网上的电子交易平台发布的贸易规则具有期货交易的特征。《期货交易管理条例》第十一条规定，期货交易所应当建立保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度等。第十二条规定，当期货市场出现异常情况时，期货交易所可以采取提高保证金、调整涨跌停板幅度、限制会员或者客户的最大持仓量、暂时停止交易等紧急措施。在条例的第四章《期货交易基本规则》中，第二十八条规定期货交易所应当及时公布上市品种合约的成交量、成交价、持仓量、最高价与最低价、开盘价与收盘价和其他应当公布的即时行情，并保证即时行情的真实、准确。结合本案，裕农公司发布的《风险控制管理办法》明确规定该公司实行保证金及涨跌停板制度（保证金在交割前为不少于标准贸易合同成交价总额的20%）、当日无负债结算制度（即对保证金小于零且未能补足的贸易商实施强制转让订货）、限制订货量制度（即限制贸易商持有的单个合同买卖订货的最大数额）、强制转让制度等等。在该办法中还明确规定在出现可能引起贸易交收风险时，裕农公司可以采取风险警示、强制订货、限期转让、强制转让、提高保证金、限制出金等多种措施。本案裕农公司员工和200多名客户的证言，也证实上述事实。故裕农公司《风险控制管理办法》的贸易规则，与《期货交易管理条例》的规定相符，具备期货交易的特征。
裕农公司不具备期货业务的经营资格。中国证券监督管理委员会广西监管局先后出具的《广西证监局关于答复案件协助问题的函》、《关于答复梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司是否具备期货业务经营资格的函》，均证实中国证监会及该局未曾许可裕农公司经营期货业务，该公司不具备经营期货业务资格。
裕农公司从未进行过现货交易。根据证人廖某、梁某、周某、罗某的证言，裕农公司虽然与上述证人所在的单位签订供货协议或指定仓库交收合同，但裕农公司从未进行实物交割，也没有任何货物存放在指定仓库。上述证言，与裕农公司的员工证言以及丁某2、赵某3的供述互相印证，足以证实裕农公司从未进行过现货交易。
综上，上诉单位裕农公司所从事的农产品的交易规则完全符合我国法律所规定的期货交易的特征，因该公司未经国务院批准或者国务院期货监管机构批准，其完全不具备经营期货业务资格，也从未进行过现货交易，对其行为应认定为变相从事期货交易行为，而不是中远期的现货交易。对裕农公司及相关上诉人提出对裕农公司的定性为变相从事期货交易错误的意见，本院不予采纳。
对于辩护人张莉提出对建行账号为45001648651050704253和45001648651050704246的账户的交易明细，截至2012年12月5日，裕农公司账号为45001648651050704253的账户余额为13351012.93元所作流水清单分析意见。本院综合答辩如下：
经查，现有证据无法证实未投入任何资金进入交易系统的所谓“客户”却能够大额度的出金获得资金收益，有证据指向是客户或者其所委托的相关人员在网上进行所谓的变相期货交易，而不足以证明是有人操纵裕农公司网上交易平台，通过虚拟客户的名字出金，骗取其他客户钱款的行为；入金金额少，出金金额大，差额大，亦没有证据证实是考虑到人为探听虚实因素的存在，不排除是用来骗取真实客户资金的虚拟账户。现有证据已经查实裕农公司的行为是未经批准经营期货，不足以证实是否有个别人利用公司犯罪或者是个别人利用公司的平台进行诈骗行为。关于客户的损失问题。根据交易平台的账户信息，无论是客户还是客户委托相关人员进行的是所谓的变相期货交易，同时应当追查问题账户的资金流向，将受害人的损失降到最低。问题帐户到底是谁设置，谁实际控制，谁明确知晓并参与，现有证据不能证实，相关证据的补充不是在二审审限内可以完成的事情，但本院会与相关司法部门进行沟通，以司法建议的形式考虑辩方提出的意见，同时，鉴于本案中裕农公司构成的单位犯罪，的确存在内部账户被人为操作的客观事实，对其直接负责的主管人员在定罪量刑时予以充分的考虑。
对于司法会计检验报告结论的认定。
对于鉴定意见认定裕农公司收取客户资金共163041394.99元是否合理的问题。经查，本案客户存入裕农公司账户的资金是用于进行交易的保证金，而裕农公司设立交易平台，让客户使用保证金进行交易，以此获取交易手续费。裕农公司实际上通过保证金的交易、使用来获取利益，故客户的保证金应认定为上诉单位裕农公司的非法经营额。对司法会计检验报告认定裕农公司收取客户资金共163041394.99元的结论，予以认定。对相关上诉人及其辩护人认为原判认定非法经营数额不合理的意见，本院不予采纳。
对于司法会计检验报告认定裕农公司收取手续费1655万余元，没有从中剔除返佣给代理商的部分，是否与客观事实不符的问题。经查，裕农公司与代理商尽管在协议中约定了返佣比例，但对外仍以裕农公司的名义收取手续费，裕农公司与代理商的返佣实际是裕农公司处理其违法所得而已，并不影响认定其收取手续费的数额。对上诉方及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
对于司法会计检验报告存在他人代签的程序问题是否合法的问题。经查，司法鉴定人员韦家岸、李健壮委托他人对梧州市人民检察院（2013）22号司法会计检验报告代为签字，（2013）8号司法会计检验报告为两人亲自所签。本院认为，虽然司法会计鉴定人员委托他人代签22号司法会计检验报告的做法不妥，在程序方面存在瑕疵，但并不能因此影响到8号司法会计检验报告的真实性、科学性、客观性，不足以推翻该司法会计鉴定意见。
对于上诉人白某1、丁某2、赵某3在本案中的地位、作用问题。
对于白某1上诉称其主管市场部，丁某2上诉称其虽然是法定代表人，但其交由总经理贝民接手管理公司，自己不再管理；赵某3上诉称其实际为打杂人员，白某1和赵某3平时均在总经理贝民的授意下对文件进行签字，故三原审被告人均不是直接负责的主管人员。经查，丁某2身为原审被告单位裕农公司的法定代表人，参与了公司前期筹备活动，还代表裕农公司与工商银行、建设银行签订合作协议。白某1身为市场总监兼广州分公司负责人，主要负责发展代理商。裕农公司通过内部账户赚取的巨额资金，也转入到白某1的个人账户中，由白某1支配使用。白某1还与身为总经理助理的赵某3一起管理裕农公司的日常工作，包括签发文件，对公司内部账户进行特殊设置等。而裕农公司的文件明确身为总经理助理的赵某3全面负责梧州的业务与管理工作。上述事实与裕农公司的文件及众员工的证言互相印证，足以认定。综上，丁某2、白某1、赵某3在裕农公司非法经营过程中，均实际行使了管理职权，起到决定或指挥作用，应属于直接负责的主管人员。对上述三原审被告人的该项意见，本院不予采纳。相对而言，白某1、丁某2、赵某3在本案中的地位、作用依次递减，在对三原审被告人进行量刑时将予以体现。
对于白某1、赵某3地位、作用问题。因白某1、赵某3是本案直接负责的主管人员，在犯罪过程中起到决定、指挥作用，并不是次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。对白某1、赵某3及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。
关于本案被公安机关扣押、冻结、查封的财产处理。
上诉单位裕农公司：裕农公司及其广州分公司的电脑主机、服务器、印章等大量涉案物品，包括裕农公司名下的荣威牌轿车（车牌号码桂D×××××）一辆，属作案工具；裕农公司被冻结的银行存款共758544.72元，属违法所得，均予以没收。
上诉人白某1的款项问题。经查，裕农公司将其违法所得通过多个内部账户转到白某1名下的银行账户中，由白某1支配使用。而白某1供述其建设银行番禺分行、建设银行中山支行、桂林银行梧州分行的钱都是公司的钱，没有个人的钱。其从建设银行中山支行转了钱在广州买了两套房子，一套是其本人名字，一套是其他人名字的。以上事实有白某1的供述，与证人许某的证言、商某、银行转账明细等证据相吻合，事实清楚，证据确实、充分。故对公安机关扣押白某1的现金2431400元、冻结的银行存款共424467.33元及白某1所购买的上述两套房子，应认定为裕农公司及白某1的违法所得款，予以没收，上缴国库。白某1在粤辉公司的45%股权，在执行财产刑时予以折抵。
上诉人丁某2的银行存款问题。经查，丁某2的行为已构成非法经营罪，其被冻结的银行存款42213.34元，在执行财产刑时予以折抵。
上诉人赵某3的银行款项问题。经查，赵某3被冻结的银行存款共53981.59元，在执行财产刑时予以折抵。
其他人银行款项问题。经查：①郑芳敏被冻结的银行存款15元、张明被冻结的银行存款37873.79元，因郑芳敏、张明、马依君的证言均证实郑芳敏、张明不是裕农公司的客户，但均将本人的银行卡交给丁某2使用，故以郑芳敏、张明为名的裕农公司交易商，实际是裕农公司设立的内部账户。其银行存款均为裕农公司通过设立内部账户所赚取的违法所得款，应予没收。②粤辉公司被冻结的银行存款共112877.77元，因现有证据未能证实与本案有关，故不予处理。
对于裕农公司总经理贝民的处理问题。
原审被告方及辩护人均认为裕农公司总经理贝民是公司的负责人，原公诉机关在犯罪主体上遗漏了重要的被告人贝民。对此，本院认为，刑事审判活动遵循“不告不理”原则，裕农公司总经理贝民未经公安机关移送检察机关提起公诉，原判在本案不能对贝民的行为作出任何法律评价的意见是正确的，应当予以确认，但考虑到贝民在本案所起的作用，本院将与相关部门通过相应的法定程序依法提出相应的建议。
（六）对于裕农公司建设银行45001648651050704253的账户存款处理的问题。
经查，裕农公司建设银行45001648651050704253属银行监管的商户结算专户，用于存放裕农公司客户的交易资金。截至2012年12月5日，该账户余额为13351012.93元，均为裕农公司的广大客户存入并用于交易的保证金，故应当予以发还。因公安机关拆除了裕农公司的服务器导致电子交易平台无法运行，裕农公司的广大客户均无法通过交易平台取回各自的保证金，故应当由公安机关依法发还上述款项给裕农公司的客户。
（七）对于原判对上诉人白某1、丁某2、赵某3量刑是否过重，赵某3是否可以适用缓刑的问题。
经查，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑到白某1、丁某2、赵某3在本案中所具有的法定、酌定情节，本院认为，本案是单位犯罪，白某1、丁某2、赵某3作为直接负责的主管人员，单位要承担极大的法律责任，相应地要考虑到对各原审被告人的量刑，但非法经营罪属情节特别严重，必须要依法在五年以上有期徒刑的幅度内量刑，原判以白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产五百万元，以丁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产三百万元，考虑到在对原审被告单位判处三千万元罚金，原判对白某1、丁某2的量刑过重，本院综合全案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，充分考虑到单位犯罪及直接负责的主管人员的相应因素，即对单位进行了惩处也对原审被告人进行了惩处，故在量刑时应当与自然人犯非法经营罪有所区别，故将对白某1、丁某2依法予以改判，但考虑到原判以赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一百万元，只是非法经营罪属情节特别严重的起点刑，且赵某3无法定的从轻、减轻处罚情节，依法改判于法无据，对于白某1、丁某2及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻改判的意见，本院予以采纳，对赵某3及其辩护人提出原判对赵某3量刑过重，从轻改判的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人白某1、丁某2的量刑过重，本院依法作出改判。上诉人白某1、丁某2部分上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人赵某3的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员认为本案构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2014）龙刑初字第1号刑事判决的第一、四、五、六、七、八、九、十项，即被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三千万元；被告人赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一百万元；被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司及其广州分公司被扣押的作案工具电脑主机、服务器、印章等大量涉案物品（包括裕农公司名下的车牌号码桂D×××××的荣威牌轿车一辆），被冻结的违法所得银行存款人民币七十五万八千五百四十四元七角二分，均予以没收，上缴国库；被告人白某1被扣押的人民币二百四十三万一千四百元；被冻结的银行存款人民币四十二万四千四百六十七元三角三分；被查封的位于广东省广州市番禺区洛浦街南涌环岛西路155号10座2001房和位于广东省广州市番禺区洛浦街南浦岛碧桂园华苑38座201号B型洋房，予以没收，上缴国库；在案冻结的郑芳敏的银行存款人民币十五元、张明的银行存款人民币三万七千八百七十三元七角九分，均予以没收，上缴国库；在案扣押的茶叶九十三箱，由梧州市龙圩区人民法院依法处理；被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司在建设银行账户45001648651050704253的存款，由公安机关依法发还给该公司的客户；继续追缴被告单位梧州市裕农大宗农产品电子商务有限公司、被告人丁某2、白某1、赵某3的违法所得，予以没收，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2014）龙刑初字第1号刑事判决的第二、三项，即被告人白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五百万元，被告人丁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币三百万元；
三、上诉人白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五百万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月5日起至2019年12月4日止）
四、上诉人丁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2017年12月5日止）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李文君
审判员钟雄生
审判员蒋纬
裁判日期
二〇一五年八月七日
书记员
书记员游雅萍
