审理法院： 娄底市娄星区人民法院
案 号： （2017）湘1302刑初508号
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审理经过
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2017〕538号起诉书指控被告人姚某1犯强制猥亵罪、强奸罪，于2017年10月31日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2017年11月30日不公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员张勇出庭支持公诉，被告人姚某1及其辩护人吴成云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：
一、强奸罪
2017年3月初的一天，被告人姚某1骑摩托车经过娄星区××镇××村时，遇到被害人谭某某后，在明知谭某某精神发育不正常的情况下，载谭某某来到××村砖厂附近的一处杉树林里，用手在谭某某的胸部摸了几下，后欲与谭某某发生性关系，因阴茎硬度不够，强奸未遂后离开现场。
二、强制猥亵罪
2017年2月份的一天，被告人姚某1在明知谭某某精神发育不正常的情况下，在娄星区××镇××中学厕所后的地坪里，趁周边无人，用手在谭某某胸部摸了一下，后因害怕被人发现，离开现场。
2017年3月22日16时许，被告人姚某1在明知谭某某精神发育不正常的情况下，在××村砖厂附近，趁周边无人，在谭某某胸部摸了一下，后与谭某某来到××村××1组谭某1家杂物内，用手抚摸谭某某胸部及下身。后被谭某某的父亲当场抓获。
经湘雅二医院鉴定，被害人谭某某为轻度精神发育迟滞，无性防卫能力。
2017年3月22日，被告人姚某1被娄底市公安局娄星分局蛇形山派出所民警抓获。
本院认为
该院认为，被告人姚某1奸淫、强制猥亵无性防卫能力的妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款之规定，应当以强奸罪、强制猥亵罪追究其刑事责任，被告人姚某1犯数罪，强奸犯罪系未遂，诉请法院依法判处。
被告人姚某1对公诉机关指控其强制猥亵的犯罪事实不持异议，但是辩称公诉机关指控其强奸的犯罪事实不属实，其不是想强奸谭某某。
被告人姚某1的辩护人辩称：一、姚某1不构成强奸罪，理由在于：1、姚某1主观上没有强奸被害人的故意，只是两人脱下裤子发生了近距离的性器官接触，但姚某1的目的并不是要和被害人发生性关系，因为被告人明知自己没有性行为能力，只是想摸一摸被害人，纯属猥亵行为；2、姚某1案发时无性行为能力，属于工具不能犯，不构成强奸罪；3、被害人可能属于青春型精神病患者，三次接触中都是被害人主动带领被告人去的，且其中一次被害人还反过来亲吻被告人，按照相关法律规定，对这种情形，一般不宜以强奸罪论处。二、关于公诉机关指控姚某1强制猥亵的事实：1、指控的第一次强制猥亵的事实中，被告人第一次在××中学遇见被害人，并不知道被害人有精神上或智力上的障碍，且仅仅是隔着衣服摸了被害人的胸部，情节显著轻微，危害不大，不应当作为犯罪处理；2、指控的第二次强制猥亵的事实中，被告人没有使用任何暴力或以暴力相威胁的行为，且被害人仅仅是智力发育障碍，从外表上难以被识别出来，更加难以辨别被害人是否具有性防卫能力，与一般的强制猥亵罪存在重大区别。三、被告人无犯罪前科，属于初犯、偶犯，具有坦白情节，且年老体弱，患有多种疾病，请求法院对姚某1判处一年以内有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
一、强奸
2017年3月初的一天，被告人姚某1骑摩托车经过娄星区××镇××村时，遇到被害人谭某某后，在明知谭某某精神发育不正常的情况下，载谭某某来到××村砖厂附近的一处杉树林里，用手在谭某某的胸部摸了几下，后欲与谭某某发生性关系，因阴茎硬度不够，强奸未遂后离开现场。
二、强制猥亵
2017年2月份的一天，被告人姚某1在明知谭某某精神发育不正常的情况下，在娄星区××镇××中学厕所后的地坪里，趁周边无人，用手在谭某某胸部摸了一下，后因害怕被人发现，离开现场。
2017年3月22日16时许，被告人姚某1在明知谭某某精神发育不正常的情况下，在××村砖厂附近，趁周边无人，在谭某某胸部摸了一下，后与谭某某来到××村××1组谭某1家杂物内，用手抚摸谭某某胸部及下身。后被谭某某的父亲发现并报警，娄底市公安局娄星分局蛇形山派出所民警赶至现场将姚某1抓获。
经湘雅二医院鉴定，被害人谭某某为轻度精神发育迟滞，无性防卫能力。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
抓获经过，证明被告人姚某1系被抓获到案的事实；
被害人谭某某的陈述、辨认笔录，证明2017年2月12日16时许，其到学校旁边的商店买东西，一个男的骑辆摩托车停在其旁边，给其吃了几粒花生，然后就抱着其用手摸了下其胸部。2017年3月1日下午，其在马路旁边玩，该男子骑摩托车过来说带其玩，其就上了他的摩托车，该男子将其带至一个山上，把其裤子脱了一边，然后把自己的裤子也脱了下来，把他的生殖器放在其阴部动，但是没有插进去，他动了一会就穿上裤子走了。2017年3月22日下午15时许，其在家附近玩的时候，该男子拖其到别人家的老房子里面，他把其穿的裤子全部脱到了脚踝的位置并要其站着，他用手隔着衣服摸其的胸部，用手摸其阴道，后来其父亲谭某3来了抓住他并报了警。每次其都不知道该男子在做什么，也不敢叫人，怕其父亲打其，就没有说。及谭某某辨认出强奸其的是姚某1的事实；
证人谭某2的证言、辨认笔录，证明2017年3月22日下午，其听到隔壁房子有响声，看到有个陌生的男人在杂房站着，其就告诉了谭某3。及谭某某的智力有问题，周围的人都知道。及谭某2辨认出谭某某的事实；
证人谭某3的证言、辨认笔录，证明其是谭某某的父亲，2017年3月22日16时许，其在邻居家玩时，有人对其说其堂弟的杂屋里不知有个什么东西在响动，其就过去，发现一个六十多岁的男子边系裤子边从杂屋里走出来，其女儿谭某某站在该男子的身后，也在系裤子，其就抓住该男子问他为何要做这种事，该男子就跪下求其放过他，其就报了警。及谭某某智力方面有问题，没有读书了，不会做家务劳动，不听话，喜欢到处乱跑。及谭某3辨认出被姚某1强奸的是谭某某，辨认出强奸谭某某的是姚某1的事实；
证人谭某4的证言，证明谭某某智力方面有问题，不会做家务的事实；
证人谢某的证言，证明谭某某入学后，在学校内到处乱跑，不进教室上课，老师也管不住，表现不正常，11月份左右就没有在学校上课了的事实；
证人胡某1的证言，证明谭某某智力明显有问题，智力低下的事实；
证人胡某2的证言，证明谭某某在这里大家都晓得她智力低下，有问题，没有正常人的思维，平时给她东西吃她就会走，要不就一直不走的事实；
证人朱某的证言，证明其住在××镇××2村，其知道××村有一户人家中小女孩和她母亲都是智障人士的事实；
证人王某的证言，证明其住在××镇××2村，其知道××村砖厂旁有一户人家全家有智力问题，他们家的女儿经常走到其这边来玩的事实；
司法鉴定意见书，证明谭某某为轻度精神发育迟滞，无性防卫能力的事实；
门诊病历、检验报告单，证明谭某某于2017年3月22日到××镇中心卫生院进行妇科检查发现外阴潮红，未找到精子的事实；
提取笔录、物证检验报告，证明姚某1的阴茎擦拭物在16个常染色体STR基因座上的混合基因型包含姚某1的血样、谭永财的血样的基因型的事实；
指认笔录、照片，证明被告人姚某1及被害人谭某某能准确指认出案发现场的事实；
现场勘验笔录、现场方位图、照片，证明2017年3月22日姚某1猥亵谭某某案发现场基本情况的事实；
户籍资料，证明被告人姚某1犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力及被害人谭某某系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人的事实；
被告人姚某1的供述、辨认笔录，证明2017年2月份，其在××学校看到谭某某，后在学校厕所里在她胸部摸了一下。2017年3月份的一天，其骑摩托车遇到谭某某，将谭某某带到砖厂旁边一个杉树下，隔着衣服摸了谭某某的胸部，其就兴奋起来，阴茎有点硬了，就想和谭某某发生性关系，就要谭某某把裤子脱到脚踝处，其把裤子拉链拉开，把半硬的阴茎掏出来在谭某某的阴部摩擦了几下，想把阴茎插进去但没插进去，阴茎就软了，其就把裤子穿好后就走了。2017年3月22日下午，其骑摩托车去××中学接其孙子时看到谭某某，其看周围就她一个人，就想摸她一下，就在她胸部隔着衣服抓了一下，并和谭某某去了旁边的杂屋，其隔着衣服在她胸部又摸了几下，在她下身摸了一下，正好谭某某的父亲过来了将其抓住并报警。期间谭某某没有反抗，她是一个智商有问题的妹子，其想着谭某某脑袋有问题，摸就摸了，她也不会说，对于这种事情不知道反抗，其才敢去摸她并和她发生性关系。及姚某1辨认出谭某某的事实。
全案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人姚某1奸淫、强制猥亵无性防卫能力的妇女，其行为已构成强奸罪、强制猥亵罪。被告人姚某1系一人犯数罪，应当数罪并罚。在强奸犯罪中，被告人姚某1已着手实行犯罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人姚某1到案后对其强制猥亵的犯罪事实供认不讳，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。对被告人姚某1及其辩护人提出的姚某1的行为不构成强奸罪的观点，经查，根据被告人姚某1的供述、被害人谭某某的陈述、湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，姚某1利用谭某某精神发育迟滞不知反抗，而欲与谭某某发生性关系，其行为已构成强奸罪，只是因其意志以外的原因而未得逞，对被告人及其辩护人的该观点，本院不予采纳。对辩护人提出的谭某某可能属于青春型精神病患者的观点，无事实依据，本院不予采纳。对辩护人提出的公诉机关指控的第一次强制猥亵事实情节显著轻微，不应作为犯罪处理及姚某1在强制猥亵犯罪中未使用暴力，与一般的强制猥亵犯罪存在重大区别的观点，本院认为，姚某1利用谭某某是未成年人且精神发育迟滞不知反抗，采取用手摸谭某某的胸部及下身的方式实施了两次猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，虽然姚某1没有使用暴力手段，但其针对无性防卫能力的未成年人实施的强制猥亵犯罪与其他的强制猥亵犯罪造成的社会危害性和后果无本质区别，对该辩护观点，本院不予采纳。对辩护人提出的姚某1系初犯、偶犯的观点，本院认为，姚某1在2017年2月份至3月份期间对谭某某实施一次奸淫行为、二次强制猥亵行为，不能认定初犯、偶犯，对辩护人提出的对姚某1在一年以下有期徒刑幅度内量刑并适用缓刑的观点，本院认为，姚某1系一人犯数罪，且侵害的对象是无性防卫能力的未成年人，根据其犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，对辩护人提出的量刑意见本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
裁判结果
被告人姚某1犯强奸罪，判处有期徒刑二年九个月；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年3月23日起至2020年1月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长胡婷
人民陪审员刘坚文
人民陪审员邓和建
裁判日期
二〇一八年一月十八日
书记员
书记员周泉
