案由 受贿
案号 （2019）皖0104刑初39号
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2018]847号起诉书指控被告人朱某犯受贿罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月31日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉。被告人朱某及辩护人单玉成、皮兴兰到庭参加诉讼。案在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由向本院提出延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：自2013年起，被告人朱某利用自己担任安徽医科大学第一附属医院放射科放射介入病区副主任医师的职务便利，按照之前与供货商合肥市XX医疗技术有限公司（以下简称XX公司）销售经理文某的约定，根据其在手术中使用XX公司医疗介入耗材的数量，在2013年至2014年期间，多次收受文某给予的回扣款共计15.9万元。公诉机关针对上述指控，向法庭出示了户籍信息、归案经过、干部履历表、医疗机构执业许可证及组织机构代码证、安医附院药品支出清单等书证，证人文某、胡某、汪某等人的证言，被告人朱某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人朱某作为国有医院中从事公务的人员，在经济往来中利用职务便利，违反国家规定，非法收受医疗器械供货商给予的回扣款15.9万元，数额较大，并为医疗器械供货商谋取利益，其行为已构成受贿罪，提请本院依法判处。
被告人朱某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。
被告人朱某的辩护人提出以下辩护意见：1.对于公诉机关指控的事实不持异议，但对本案定性有异议，被告人朱某作为安徽医科大学第一附属医院放射科放射介入病区副主任医师，该职务系技术职称，不属于从事公务活动，其不属于国家工作人员的范畴，应以非国家工作人员受贿罪定罪；2.被告人朱某接办案机关电话通知后自行到案，后如实供述自己的罪行，构成自首，依法可对其从轻或者减轻处罚；3.朱某系初犯，主观恶性小、社会危害性不大，悔罪态度良好；4、朱某在提起公诉前，积极退缴赃款，可酌情对其从轻处罚。综上，请法庭对被告人朱某免予刑事处罚。
经审理查明：自2013年起，被告人朱某利用其担任安徽医科大学第一附属医院放射科放射介入病区副主任医师的职务便利，与供货商合肥市XX医疗技术有限公司销售经理文某约定，由文某根据朱某在手术中使用XX公司医疗介入耗材的数量，给予朱某一定数额的回扣。自2013年至2014年期间，文某根据双方约定，在本市蜀山区绩溪路218号安徽医科大学第一附属医院内朱某的办公室里，先后多次给予朱某回扣款共计15.9万元。被告人朱某收受上述款项后将部分回扣款分给科室医生，其余留作自用。
案发后，截止2017年9月12日，被告人朱某先后三次共计向安徽医科大学第一附属医院廉政账户退缴165000元。
2017年7月27日，被告人朱某经侦查人员在掌握相关案件情况后电话通知到案接受调查。归案后，其如实供述上述案件事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.户籍信息、前科查询证明，证实被告人朱某的基本身份情况，案发时系完全刑事责任能力人，且之前无前科劣迹。
2.归案经过，证实被告人朱某系经侦查人员在掌握相关案件情况后电话通知到案接受调查。
3.安徽医科大学第一附属医院医疗机构执业许可证、组织机构代码证，证实安徽医科大学第一附属医院为事业单位法人，非营利性医疗机构，住所地位于合肥市绩溪路218号。
4.合肥市XX医疗技术有限公司营业执照及关于文某任职的证明，证实XX公司是从事医疗器械销售等业务的有限责任公司，法定代表人王某某，文某自2013起担任该公司总经理，负责公司日常工作。
5.朱某的干部履历表及任职情况介绍，证实被告人朱某自1988年开始在安徽医科大学第一附属医院放射科工作，2002年开始任放射科副主任医师专业技术职务至今。
6.安徽医科大学第一附属医院药品支出费用清单，证实经统计，自2013年1月15日至2017年2月21日，该院向XX公司支出的药品费用共计108956367元。
7.文某从XX公司领取回扣款的报销单据及清单，证实经统计，自2013年1月28日至2016年12月27日，文某从XX公司报销领取给安徽医科大学第一附属医院回扣款等费用共计2257790元，其中文某通过会务费、学术会议费等名义从XX公司共计领取1085790元。
8.合肥市瑶海区人民检察院反贪污贿赂局、安徽医科大学第一附属医院监察审计处分别出具的关于朱某退赃情况说明，证实截止2017年9月12日，朱某先后三次共计向安徽医科大学第一附属医院廉政账户退缴165000元。
9.安徽医科大学第一附属医院监察审计处出具的情况说明，证实因该医院手术室耗材使用情况系护士长用记录本手写记录，因时间久远相关记录缺失，故朱某在手术中使用XX公司手术耗材数量无法统计出来。
10.证人文某的证言，证实大概在2013年年初时，XX公司和安徽医科大学第一附属医院介入科建立了业务关系，开始向介入科提供介入手术器材。自2013年1月至2017年2月，其一共从XX公司领取给介入科医生的回扣款936790元（具体以XX公司的账目和发票为准），这些回扣款一般都是在领取后几天内送给介入科的主任熊壮、副主任张国兵、医生朱某，大都是到他们的办公室送给他们的。其中，送给医生朱某的回扣款合计不低于18万，具体2013年送过四五次，每次两三万元；2014年送过五六次，每次三四万元；2015年只送过一两次，总数在18万余元。其每次送钱都是先从公司胡某那里把钱领出来，后根据这三个医生各自在手术中使用介入耗材的用量把回扣款分成三份，然后再分别送出去，次数也都大致一样的。另外上述回扣款中还有20多万元花在请介入科医生吃饭、旅游、节日送礼等方面。XX公司给予医生们的回扣款标准一般是按照介入耗材销售额的10%来确定，并且上述回扣款其每次领取后都是全额送出，主要是因为收受回扣款的医生们都有权决定使用哪一家医疗器材，送给他们回扣就是想维持好业务关系，让他们继续使用XX公司的器材。
11.证人王某的证言，证实其从2013年3月开始在XX公司担任会计职务，主要负责税务申报、分账记账、凭证制作等。从2013年3月至今，XX公司总的医疗器械销售额大概有5000万，但为了避税自己把公司正规财务账上销售额做成了2050万左右。期间，XX公司给各家医院的医疗器械回扣大约有500多万，均是以“会务费”等名义从公司小账上走的。回扣额的标准大概是销售额的10%。
11.证人胡某的证言，证实其于2008年初经其表弟王某某安排到XX公司工作，2013年上半年兼任出纳后知道公司业务员会给医院医生回扣，一般是由业务员代表公司和专门的医院对接，推销XX公司的医疗器械，医院购买后业务员会以“会费”的名义按照一定的流程向其领钱，“会费”实际就是给医院医生的回扣。
12.证人张某的证言，证实其是安徽医科大学第一附属医院放射介入科的医生，和朱某不是一个医疗组，但有时会跟他搭台共同做手术，手术中使用XX公司代理的“COOK”牌支架，之后朱某会把XX公司的医疗器械回扣分给其一些。朱某在2013年年初至2014年年底每隔几个月会给其XX公司的医疗器械回扣，具体有两次是1000元，有一次是1500元，还有一次2000元，共计5500元。朱某明确和其说过这些钱是XX公司给的医疗器械回扣款。
13.证人赵某的证言，证实其是安徽医科大学第一附属医院放射介入科的医生，2016年晋升为副主任医师，和朱某是一个医疗组。因其所在的介入科医疗组在手术中使用XX公司的代理的“COOK”牌支架，XX公司之后会把回扣交给朱某，朱某再转交给其。朱某在2013年至2014年年底大概每个季度给其一次支架回扣，有时候2000元，有时候3000元，前后加在一起共计2万元左右。朱某明确和其说过这些钱是XX公司给的医疗器械回扣款。
14.证人汪某的证言，证实其是安徽医科大学第一附属医院放射介入科副主任医师，其和朱某在一起搭台做过手术，但是很少，印象中朱某也给过其两三次XX公司“COOK”牌支架的回扣钱，每次1000元，总共两三千元。
15.被告人朱某的供述和辩解，证实其是安徽医科大学第一附属医院放射介入科副主任医师，XX公司的文某因为向安医附院供应介入耗材，经常到介入科去，其就和他认识了。大概在2013年一次开会期间，文某和其说希望其以后在手术中尽量使用他们XX公司的耗材，他会根据耗材使用量给其回扣，其就答应他了。医院同类产品有三四家供应商，不止XX公司一家，其在手术中也可以选择其他公司的产品。后来，其在手术中就使用了XX公司的支架和微导管导丝等耗材，文某便在2013年先后五次送给其回扣款计4.9万元，2014年先后六次送给其回扣款计11万元，总计15.9万元。其在收到回扣款后将其中一部分给了介入科里实际在手术中使用了XX公司的介入耗材的医生张某、汪某、赵某等人，其余的都是其自己日常花销用掉了。
以上证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于本案被告人朱某行为的定性问题以及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1.本案中被告人朱某的行为系构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。本院认为，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。两罪均要求利用职务上的便利，区分两罪主要在于行为人行为时是否属于从事公务。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务、技术活动，不属公务。构成受贿罪要求行为人行为时是属从事公务，非国家工作人员受贿罪则不要求。经查，朱某收受医疗器械供应商钱款，是利用其在具体病例治疗中选择器械的职务便利，是利用“医生”身份的便利，不属在医药产品采购活动中从事公共事务，不具有从事公务的性质。故辩护人辩称构成非国家工作人员受贿罪，本院予以支持。
2.对辩护人关于被告人朱某构成自首的辩护意见。经查，被告人朱某系经侦查人员在已经掌握相关线索后电话通知到案，其不符合自动投案的条件，依法不能认定为自首。故对此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人朱某作为国有医院中的医务人员，利用其在医疗行为中职务便利，非法收受医疗器械供货商给予的回扣款15.9万元，数额较大，并为医疗器械供货商谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的受贿罪罪名不能成立。被告人朱某归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人朱某退缴了涉案的全部赃款，可酌情对其从轻处罚。结合被告人朱某非法收受回扣款的数额以及其具有坦白、退赃等情节，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人朱某犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
二、追缴被告人朱某的违法所得人民币十五万九千元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱传年
审 判 员 朱 毅
人民陪审员 窦中山
二〇一九年九月二十七日
书 记 员 李 元
