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(2021)湘12刑终314号合同诈骗罪刑事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2022-05-07   阅读:

案由    合同诈骗    

案号    (2021)湘12刑终314号    

湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人艾某某犯合同诈骗罪一案,于二○二一年五月十一日作出(2020)湘1202刑初326号刑事判决。原审被告人艾某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴、书记员蒲玲玉出庭履行职务,上诉人艾某某及其辩护人曹轩、陈文洁到庭参加了诉讼。二审期间,因本案案情复杂,报请湖南省高级人民法院延期审理二个月。现已审理终结。

湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定:2014年1月16日,怀化市交通建设投资有限公司确定沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT(建设-移交)模式的中标人为湖南现代鲁艺房地产开发有限公司(以下简称“鲁艺公司”)和湖南万力建设集团有限公司(以下简称“万力公司”)。2014年3月21日,李维广代表乙方鲁艺公司和万力公司与甲方怀化市人民政府签订《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建—回购合同书》,该合同约定由联合体全额垫资,工程验收合格审计通过后,怀化市人民政府再回购该项目工程。之后李维广代表鲁艺公司和万力公司与怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司(以下简称“怀化市交建投”)陆续签订了附属设施的建设工程合同书。在签订回购合同后,万力公司成立了湖南万力建设集团有限公司沪昆客专怀化南站站前广场项目部(以下简称“项目部”),并与李维广签订了责任承包合同,约定由李维广承包万力公司与怀化市人民政府和怀化市交建投签订的沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目的相关建设工程施工合同,并由李维广担任项目负责人,且与李智钦共同享有项目全部收益。在项目施工期间,李维广安排被告人艾某某到项目部工作,负责怀化高铁南站站前广场项目中管理挖机、报送混凝土计划、接混凝土搅拌车进场,收取混凝土送货单等工作。

2014年4月,被告人艾某某在向怀化旺德混凝土有限公司、怀化厚德旺材料有限公司、怀化金某混凝土有限公司、湖南盛坤建设投资有限公司、怀化大众混凝土有限责任公司报送混凝土采购计划时,要求上述公司实际生产普通混凝土C30却要出具抗渗混凝土C30P8的送货单,结算差价为30元每立方米。同时,李维广通过艾某某安排项目部的仓管员欧某和财务人员姚某核对混凝土送货单和对账单的工作,艾某某告知欧某和姚某在对账过程中要核对是否写了“添加膨胀剂”等字,添加了膨胀剂的结算的时候,每立方米多结算30元。

项目部在工程项目中,以实际使用的是C30混凝土而五家混凝土公司出具虚假C30P8的混凝土送货单的帮助下,与怀化市交建投以价格更高的C30P8混凝土进行审计,进而可以参照现场拌制混凝土定额计价,从而获取非法利益。

2014年3月至2014年9月,上述五家混凝土供应商向怀化高铁南站站前广场项目供应的C30P8混凝土中仅有6122立方米真实添加了膨胀剂。2016年7月,项目部报审计时共报送了83470.26立方米混凝土,后经审计审定项目使用的C30P8混凝土为71593.26立方米。

以上,被告人艾某某通过指使怀化厚德旺材料有限公司、怀化旺德混凝土有限公司、怀化市金某商品混凝土有限公司、湖南盛坤建设投资有限公司、怀化大众混凝土有限责任公司出具虚假C30P8混凝土送货单的方式参与诈骗的金额共计人民币1964137.8元。

原判认定上述事实有书证、鉴定意见、证人证言、同案人的供述及被告人艾某某的供述与辩解等证据。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为,被告人艾某某伙同他人以非法占有为目的,在履行与怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司签订的相关合同中,授意混凝土供应商出具虚假C30P8送货单,虚增工程中使用C30P8混凝土的方量,骗取怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司1964137.8元,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。在合同诈骗罪共同犯罪中,被告人艾某某起帮助作用,系从犯,依法可以从轻或者减轻处罚。据此判决:被告人艾某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元。

艾某某上诉提出:1、证人毛某、冯某、陈某1、徐某、沈某、覃某、何某、杨某1、唐某、肖某1、危某、杨某2的证言均为虚假证言;2、混凝土计划信息来自施工员邓玉时,邓玉时没有要求艾某某造假,艾某某只管理过C15、C20、C30的混凝土,原判认定其明知C30、C30P8混凝土的区别无依据,其不构成犯罪;3、如果构成犯罪,也是协从犯,请求宽大处理。其辩护人提出:1、原判认定艾某某授意混凝土供应商出具虚假送货单及艾某某有非法占有目的属事实认定错误;2、原判认定艾某某系合同诈骗的帮助犯属事实认定错误,请求改判无罪。

湖南省怀化市人民检察院二审提出:同案人丁立秀已经判决,建议二审法院参照丁立秀案,考虑同案判决、量刑均衡的情况,依法判决。

经审理查明,2014年1月16日,怀化市交建投确定沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT(建设-移交)模式的中标人为鲁艺公司和万力公司。2014年3月21日,李维广代表乙方鲁艺公司和万力公司与甲方怀化市人民政府签订《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建—回购合同书》,该合同约定由联合体全额垫资,工程验收合格审计通过后,怀化市人民政府再回购该项目工程。之后李维广代表鲁艺公司和万力公司与怀化市人民政府和怀化市交建投陆续签订了附属设施的建设工程合同书。在签订回购合同后,万力公司成立了项目部,并与李维广签订了责任承包合同,约定由李维广承包万力公司与怀化市人民政府和怀化市交建投签订的沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目的相关建设工程施工合同,并由李维广担任项目负责人,且与李智钦共同享有项目全部收益。在项目施工期间,李维广将该项目的混凝土承包给了丁立秀(已判刑),并安排上诉人艾某某到项目部工作,负责怀化高铁南站站前广场项目中管理挖机、报送混凝土计划、接混凝土搅拌车进场,收取混凝土送货单等工作。

丁立秀从李维广处获得沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目的混凝土承包权后,与怀化市金某商品混凝土有限公司(以下简称“金某公司”)、怀化大众混凝土有限责任公司(以下简称“大众公司”)、怀化厚德旺材料有限公司(以下简称“厚德旺公司”)、湖南盛坤商砼有限责任公司(湖南盛坤建设投资有限公司)(以下简称“盛坤公司”)、怀化旺德混凝土有限公司(以下简称“旺德公司”)五家公司签订结算协议或代理销售合同,约定由五家公司授权丁立秀与项目部签订合同并进行结算,上述五家公司为项目部提供混凝土,项目部将混凝土款按合同约定付给丁立秀,丁立秀按照与五家公司的约定提取35元至40元的利润后付款给五家公司。之后丁立秀在项目部的授意下,要求厚德旺、旺德、大众、盛坤、金某五家搅拌站在实际向项目部供应普通混凝土C30却要出具抗渗混凝土C30P8的送货单,二者结算差价为30元每立方米。期间艾某某作为项目部工作人员在向上述五家公司报混凝土采购计划时,同时要求上述公司实际生产普通混凝土C30却要出具抗渗混凝土C30P8的送货单。项目部在工程项目中以实际使用的C30混凝土却在五家混凝土搅拌站出具虚假C30P8的混凝土送货单的帮助下,与怀化市交建投以价格更高的C30P8混凝土进行审计,进而可以参照现场拌制混凝土定额计价,从而获取非法利益。2014年3月至2014年9月,上述五家混凝土供应商向怀化高铁南站站前广场项目供应的C30P8混凝土中仅有6122立方米真实添加了膨胀剂。2016年7月,项目部报审计时共报送了83470.26立方米混凝土,后经审计审定项目使用的C30P8混凝土为71593.26立方米。

以上,艾某某通过指使厚德旺、旺德、大众、盛坤、金某公司出具虚假C30P8混凝土送货单的方式参与诈骗的金额共计人民币1964137.8元。

上述事实,有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明:

一、书证

1、怀化市监察委员会怀纪监案移[2019]19号《关于移送邓玉时等人问题线索的函》、接报案登记表、立案决定书、到案经过证明,本案的案发情况,2019年9月24日,艾某某经电话传唤主动到公安机关。

2、户籍资料证明,艾某某的基本身份情况。

3、营业执照、内资企业登记基本情况表证明,旺德公司、怀化市人民政府办公室、怀化市交建投、鲁艺公司、万力公司怀化分公司等基本情况。

4、怀化市交通建设投资有限公司《关于沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT(建设—移交)模式不再招标的申请》、怀化市招标投标管理办公室的批复、怀化市建设工程招标投标办公室《关于确定“沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT(建设—移交)”模式建设项目工程施工队伍的复函》、《中标通知书》证明,怀化市交建投因在网上发布招标四次,因四次招标不成功,沪昆高铁南站站前广场及交通枢纽项目BT(建设—移交)模式招标施工队伍由业主单位自行决定。2014年1月16日,沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT(建设-移交)模式,确定中标人为鲁艺公司、万力公司,中标总价格为398666753.48元。

5、《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建-回购合同书》等合同、《湖南万力建设集团有限公司项目责任承包合同》证明,甲方怀化市人民政府,乙方鲁艺公司、万力公司签订投资代建-回购合同书,约定本工程项目按“企业投资代建,政府回购”的BT模式实施。万力公司陈永忠与李维广签订承包合同,约定由李维广承包管理沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目及主体临建工程。李维广分四次向万力公司缴纳管理费。项目所有收益属于李智钦、李维广共同所有,项目所有债务也由李智钦、李维广共同承担。

6、混凝土买卖合同、结算协议、授权委托书、补充协议证明,丁立秀以金某、大众、厚德旺、盛坤、旺德五家混凝土公司的授权委托人的身份与项目部签订混凝土供应合同。

7、送货单、对账单复印件、混凝土结算资料、抗渗混凝土统计表、付款明细表等证据证明,艾某某与丁立秀与搅拌站有联系,未备注“添加膨胀剂”的价格为340元每立方米,备注“添加膨胀剂”的C30P8价格为380元每立方米,有6122立方米混凝土真实添加膨胀剂。

8、沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽工程主体部分结算造价的申请、审计单位提供的沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目-承台、地梁及以上主体及防水工程砼量价审计汇总表等证据证明,万力集团项目部报审计C30P8的工程量为83470.26方,审计结算认定C30P8为71593.26方,合价为52598601.52元。

9、怀化市高铁广场建设有限公司专题会议纪要[2014]第3次、高铁广场建设项目结算审计主要问题审计会议记录、关于沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽广场超长砼应变裂缝处理增加费的备忘录、怀化市沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目主体与防水工程(一标)竣工结算对审会议记录等证据证明,为有效控制混凝土早、中、后期有害裂缝的产生和发展,同意仅对相关结构部位(剪力墙、负一楼顶板)的商品混凝土拌制进行专项处置,具体处置方法由主体建筑施工单位负责,所需增加的费用可参照现场拌制混凝土定额计价,不再另行增加其他费用。在审计局召开的会议确定了不仅仅只有剪力墙和负一层顶板使用了P8砼,而是所有结构砼都是按超长砼设计的。备忘录补充记录,本项目所有结构砼均按现场拌制砼计算超长砼应变裂缝处理增加费用等情况。

10、本院(2021)湘12刑终237号刑事判决,证明同案犯丁立秀犯合同诈骗罪,被判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元等情况。

二、鉴定意见

湖南明信联合会计师事务所湘明信[2019]会鉴字第28号会计鉴定意见书证明,1、资金来源:(1)交建投投入763703383.12元,另门面销售抵作交建投工程拨款79410100元,交建投合计已支付843113483.12元。根据怀化市建设项目审计中心2017年9月30日对怀化市沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目工程出具的竣工结算审计报告,审计审定总造价为798144442.89元。(2)联合体项目部销售门面收到资金61164808元。(3)其他资金收入18524770元。2、资金去向:(1)零星开发成本及开发间接费用合计支出47769142.89元;(2)期间费用及营业税金附加支出为17259989.78元;(3)交纳增值税4556947.82元;(4)购固定资产支出240733元;(5)已付出工程款及个人(单位)占用合计773198001.29元;(6)付四个股东202530810.15元(李维广81490351元、李智钦90542723元、陆国庆16691670.15元、罗向发13806066元);(7)付分包工程款389911150.32元;(8)向其他单位和个人支付合计180756040.82元。

三、证人证言

1、证人毛某(厚德旺公司承包人之一)的证言证明,2014年4月至8月,公司给高铁南站广场项目供应过C30P8、C35P8两种规格的抗渗混凝土,没有添加膨胀剂的C30P8(实际为C30)共计19060立方米,结算的时候按照C30结算。搅拌站生产实际加了膨胀剂的都在出货单上注明了,实际没有添加的就没有在单子上注明。施工方报生产计划的人要求搅拌站生产的没有真实添加膨胀剂的混凝土在出货单上出示抗渗等级,每次报送混凝土计划的是艾总。施工方要求不加膨胀剂,搅拌站也没有办法,就按他们的要求生产、出送货单就是了。如果不同意,就收不到已经做了的货款。搅拌站在供应混凝土时,对于抗渗混凝土是否加膨胀剂是由项目部的报料员告诉搅拌站是否要添加。对于明确不需要添加膨胀剂的报单,搅拌站出具的送货单上注明是P8等级。这个要求是丁立秀打电话给甘某提出来的,甘某后来和毛某商量的,说丁立秀大致的意思是P8混凝土按照项目部的要求做,不要掺膨胀剂的就不掺了。毛某和甘某商量之后认为不影响厚德旺的正常结算就同意了,并和主机楼的工作人员讲了这个事情,要主机楼的工作人员按照项目部采购人员的要求操作。公司实际生产的混凝土减水剂用的是曼特固和伟东,膨胀粉用的长沙三元,砂子用的是安江砂、托口砂,但出具的技术资料上减水剂是长沙宇峰,膨胀剂是长沙武源,砂子是溆浦砂,这是项目部安排的杨姓资料员要求搅拌站资料员修改的。

2、证人甘某(厚德旺公司承包人之一)的证言证明,2014年4月的一天,丁立秀打电话说要厚德旺搅拌站给怀化高铁南站项目供应混凝土时不要给P6、P8抗渗混凝土添加膨胀剂,但是要出具P6、P8抗渗混凝土的送货单。丁立秀并不是要求全部的抗渗混凝土都不添加膨胀剂,而是在剪力墙等关键部位添加膨胀剂,其他部位则不添加膨胀剂,不添加膨胀剂对混凝土的质量影响不大。甘某和毛某商量好之后,同意了丁立秀的要求。公司给高铁广场项目供应的抗渗混凝土,按他们要求有些抗渗混凝土添加膨胀剂,有些没有添加。添加了膨胀剂的会在送货单上备注由厚德旺提供膨胀剂,没有添加膨胀剂在送货单上标注添加膨胀剂,但是不会备注由厚德旺提供膨胀剂。添加膨胀剂比没有添加膨胀剂的抗渗混凝土根据抗渗等级不同要贵20到30元钱一立方米。报计划的项目部指定的艾某某,由艾某某跟搅拌站主机楼对接,艾某某跟厚德旺搅拌站报送混凝土计划的时候,告诉主机楼是否添加膨胀剂。

3、证人冯某(厚德旺公司调度员)的证言证明,施工方向搅拌站报送计划的只有艾总一个人,因为搅拌站提过要求,为了避免报单错误,要求施工方确定一个人报单,搅拌站也只认艾总。厚德旺公司在怀化高铁南站项目提供过各种型号的普通混凝土,还有抗渗混凝土,标有P6和P8就是抗渗混凝土,搅拌站生产的抗渗混凝土和送货单上标注的信息有不一致,有些送货单上注明了P6和P8强度等级,但是搅拌站生产的时候是没有添加抗渗剂的。对于厚德旺公司真实添加了膨胀剂的抗渗混凝土,会在送货单的施工单位一栏标注厚德旺提供膨胀剂,而没有添加膨胀剂的混凝土,虽然送货单上出具的是P6和P8砼,但是不会在施工单位一栏标注,当时是厚德旺公司的财务要求的,这么标注是为了方便财务进行对账结算,方便结算膨胀剂价款。艾总报送的混凝土采购计划大部分都是通过短信的方式将混凝土采购计划报给冯某,不需要抗渗剂的时候,提醒不要抗渗剂,但是送货单上要表明有掺抗渗剂。艾总每次在报采购计划都会明确提出。不要加膨胀剂会明确说,有时候没有明确说,冯某也会问是否加膨胀剂。

4、证人陈某1(厚德旺主机楼操作员)的证言证明,送货单中,抗渗混凝土中标注了“厚德旺添加膨胀剂”就是生产的时候添加了膨胀剂的混凝土,没有标注的就是在实际生产的混凝土中没有投放膨胀剂的混凝土,那些没有添加膨胀剂的混凝土在送货单上标注抗渗等级(P6、P8)是工地报计划的时候要求的,工地上具体报计划的好像是艾总。

5、证人徐某(厚德旺公司工作人员)的证言及辨认笔录证明,公司给沪昆客怀化高铁南站站前广场及交通枢纽项目供应过商品混凝土,以C30、C35混凝土居多。公司基本都是如实生产的,但是当时听主机楼的生产人员讲过,厚德旺公司有实际生产的混凝土和送货单上标注不一致的情况。听说是施工方报计划要抗渗混凝土,但是实际生产不要添加抗渗剂,最后送出的送货单上标注为抗渗混凝土。施工方报计划的基本上是艾某某。因为厚德旺公司当时担心送货单标注的是抗渗混凝土,却按照施工方的要求不添加膨胀剂会出工程质量问题,所以厚德旺公司写了一个协议,大概内容就是施工方要求厚德旺公司不添加膨胀剂,出现任何工程质量问题,厚德旺公司不负责任,这个协议由徐某和蒲玉维一起去西南宾馆丁立秀的办公室要求他签字,但是丁立秀不肯签字。

6、证人沈某(金某负责人之一)的证言证明,金某公司给项目供应抗渗混凝土的送货单,除了真实添加膨胀剂的混凝土外,其他都是没有添加膨胀剂的。是艾某某跟覃某说不要添加膨胀剂,覃某再跟沈某说的。沈某说其他搅拌站如果也这么做就先按照施工方的要求提供不添加膨胀剂的抗渗混凝土,并且要求覃某通知财务和主机楼的人员按照施工方的要求办。沈某打电话给丁立秀,说抗渗混凝土不加膨胀剂不行的,丁立秀说其他搅拌站都这样做了,而且这个事情是上面的意思,金某公司如果不按照这样的要求做的话,就送不了混凝土了。最后没有办法只能按照丁立秀和艾某某的要求来。之后因为金某不怎么配合丁立秀,所以到2014年9、10月份就再也没有向金某公司报混凝土计划了。

7、证人覃某(金某工作人员)的证言及辨认笔录证明,金某给站前广场项目送的抗渗混凝土估计有1000多方。送货单显示金某向项目送的抗渗混凝土远远超过1000多立方米,应该是帮高铁南站项目施工方多打的抗渗混凝土送货单,就是将普通混凝土(C30、C35等)的送货单打成了抗渗混凝土(C30P8、C35P8等)的送货单。这样做是需货方要求的。是丁宝(丁立秀)跟金某的老板沈某谈的,沈某只是告诉覃某,要按照施工方报送的混凝土计划生产混凝土、出送货单。大家都知道这个工地是丁立秀的工地。所以送货单上面写的都是丁立秀。施工方给覃某报送混凝土计划的时候,是编辑短信发给覃某专门接混凝土计划的手机上,施工方在报送的混凝土计划中,会要求将普通混凝土的送货单,打成抗渗混凝土的送货单。施工方是艾某某报送混凝土计划。

8、证人何某(金某主机楼的操作员)的证言证明,正常的抗渗混凝土要添加膨胀剂,金某向站前广场项目供应的抗渗混凝土只有少量的添加了膨胀剂。大部分不添加是覃某要求的。施工方以短信的方式要求生产P6、P8的抗渗混凝土,但是不用添加膨胀剂。

9、证人杨某1(盛坤公司法定代表人)的证言证明,盛坤向怀化高铁南站项目供送商品混凝土,没有供送过抗渗混凝土,但是出具过抗渗混凝土的送货单。这个是丁立秀要求的。盛坤供送了一段时间的普通混凝土以后,丁立秀打电话要杨某1安排操作员,送货单上面加上P6、P8抗渗混凝土的标志,实际不要加膨胀剂的意思。之后杨某1就按照丁立秀的要求,实际未添加膨胀剂,但出具了抗渗混凝土的送货单。出具的抗渗混凝土送货单没有添加膨胀剂,不计算膨胀剂的价格。杨某1直接跟丁立秀在西南宾馆的办公室进行对账结算的。

10、证人唐某(旺德公司主机楼操作员)的证言证明,旺德公司向怀化高铁广场项目供应过抗渗混凝土,这些抗渗混凝土中,有些加了膨胀剂,有的没加,是按照工地的要求打的送货单。由旺德公司添加了膨胀剂的抗渗混凝土,会在同等强度等级普通混凝土的价格的基础上加收膨胀剂的价格,并在送货单上备注“添加膨胀剂P8”、“添加膨胀剂”等字样,而要求不添加膨胀剂的,旺德公司不添加膨胀剂,按同等强度等级强度普通混凝土的价格结算货款,备注栏就没有备注。旺德公司联系报计划的杨某2在报计划的时候就会告诉唐某这批计划的抗渗混凝土是否要加膨胀剂,有的时候是高铁南站站前广场项目的艾总也会打电话说不需要加膨胀剂。

11、证人肖某1(旺德公司站长)的证言证明,旺德公司为高铁广场项目供应的送货单在备注栏备注了“添加膨胀剂”或施工部位栏备注“添加膨胀剂”,是施工方要求做的。施工方报计划的时候,如果要求旺德公司实际生产C30但是报C30P8,旺德公司生产的时候就在送货单上写C30P8,但是不添加膨胀剂;如果要求实际生产C30P8混凝土,旺德公司就会添加膨胀剂,并且在送货单上备注“添加膨胀剂”字样。备注“添加膨胀剂P8”、“添加膨胀剂”等字样的就添加了膨胀剂的。艾总当时主管混凝土,有什么问题都是和肖某1沟通,混凝土采购计划也是他。丁立秀、高铁广场项目部没有购买膨胀剂存放在旺德公司,也没有看见过他们安排人员自行添加膨胀剂。

12、证人危某(旺德公司法定代表人)的证言证明,2014年5月,丁立秀第一次给危某打电话通知需要送货时,危某安排生产调度室杨某2和丁立秀联系,丁立秀告诉他以后由艾总负责混凝土计划和收货签字。之后每次供货前,艾总都会以短信形式将工程名称、发货时间、强度等级、施工部位、浇注方式、计划方量以及是否需要提供泵车等信息告知杨某2,杨某2根据采购计划安排生产。有部分混凝土没有添加膨胀剂但是送货单上标明P6、P8抗渗等级,是施工方丁立秀和艾某某的意思。公司前期送给项目的抗渗混凝土是添加了膨胀剂的,后来丁立秀找到危某说有些工地不重要的地方就不要添加膨胀剂了,但是送货单上要注明P6、P8,这么大的工地要给施工方赚点钱。丁立秀和危某表达这个意思后,危某交代杨某2,丁立秀交代艾某某,之后就是艾振斌和杨某2相互联系了。从始至终都是艾某某和搅拌站这边联系,报混凝土采购计划的只有艾某某一人。丁立秀提出那个要求后就只管结算的事情。

13、证人杨某2(旺德公司生产调度员)的证言及辨认笔录证明,工地上的混凝土生产计划先报送到杨某2这里,由杨某2转给旺德公司的生产部门。旺德公司实际生产的混凝土与送货单标注信息不符是应施工方的要求,是艾某某要求的。旺德公司向高铁广场项目供应过C30P8、C35P8两种混凝土,其中有些加了膨胀剂,有些没有添加。艾某某在报计划时,如果不添加膨胀剂的抗渗混凝土,会在计划里要求搅拌站在送货单上标注P6、P8的抗渗等级,但是不要添加膨胀剂,结算的时候也不会给搅拌站结算膨胀剂的钱。有时候艾某某会直接打电话给主机楼那里,要他们不要加膨胀剂。这么做施工方或丁立秀没有跟杨某2商量过。老板危某也和杨某2提了一下,要杨某2他们配合工地,按照工地的要求做。艾某某提出要求后,杨某2中间也几次问过是否要加膨胀剂,艾某某都说不用。提出要求以后的混凝土都没有真实添加膨胀剂,所以也不需要艾某某每次采购都提出来。

14、证人周某的证言证明,其是怀化市建设工程监理有限公司总监理工程师,高铁南站广场项目使用过抗渗混凝土,在生产抗渗混凝土时会添加抗渗剂。项目施工方未购买抗渗剂。若干施工单位要在施工过程中变更原先设计要求的做法,必须严格按照程序征求业主方、设计单位的同意,同时还应当告知监理方。2014年5月5日的会议其没有参加。其认为添加外加剂是为了进行抗渗处理,是正常的,所以没有提。2016年11月11日对审会之后的备忘录签字是邓玉时拿来的,其看到姚源昌签字了,就签字了。

15、证人杨某3的证言证明,其是怀化市建设工程监理有限公司专业监理工程师。项目所使用的抗渗混凝土都是成品。项目施工方未购买过抗渗剂。

16、证人李正伟的证言证明(项目部采购部副部长),其负责材料的采购,高铁南站站前广场项目股东有李维广、李智钦、陆国庆、罗向发四个股东,平时项目上的事情基本上是向李维广、李智钦汇报,另外两个股东很少见他们来工地。李维广和李智钦让李正伟和粟孟龙先跟丁立秀签订合同,由丁立秀为项目供应混凝土,并安排李正伟先和丁立秀签合同。工地上的施工员提前把需要的混凝土型号、方量报给采购部。混凝土这一块的现场施工总工曾秋云和劳务邓玉时决定,由他们交给现场施工员肖某2、艾某某他们将混凝土计划报给丁立秀进行混凝土采购。混凝土结算是丁立秀安排财务人员拿对账单和送货单来采购部对账,欧某核对后交财务部核对金额,丁立秀打领条报财务欧某、采购部李正伟或粟孟龙、李福林,最后李维广签字。李正伟不知道混凝土还有P6、P8这些抗渗等级。混凝土采购价格是由李维广和李智钦定的。

17、证人彭某(工程副总工程师)的证言证明,其工作受李维广安排和管理。主要是负责与设计方沟通和联系,有时还负责代表施工方、李维广去参加市交建投组织的各种会议,表达施工方和李维广的想法,回来把会议的内容、决定传达给李维广。曾秋荣也是副总工程师,邓玉时是站前广场项目的劳务总承包人,和李维广关系很好,经常帮李维广跑腿,负责联系、沟通与监理、怀化市交建投等各方面的关系,工地上与施工有关的事情,邓玉时代李维广进行管理和安排。2014年5月5日怀化市交建投主持会议,彭某参加了,这次会议决定对超长砼结构进行专项治理,且明确了仅对剪力墙、负一层顶板位置进行专项抗裂治理。在主体工程上,如果做法与会议纪要的要求发生了变更,一定会按照程序请示业主方。工地上报送混凝土计划是邓玉时安排他的施工员报送,艾某某是项目部管理人员。

18、证人肖某2(施工员)的证言证明,施工员根据施工进度和设计施工图纸确定主体工程施工需要使用的混凝土型号、强度等级、抗渗要求、方量、施工时间、施工部位,之后就把混凝土计划报给艾某某或者邓玉时,主要是报给艾某某,之后由艾某某联系搅拌站送混凝土进行施工。整个项目的地下项目,除了柱子,基本上都是报送的抗渗混凝土。肖某2没有在报送计划中要求抗渗混凝土添加或者不添加膨胀剂,只是报送了P6、P8的抗渗等级要求。2014年5月5日的怀化市高铁广场建设有限公司专题会议纪要的内容没有人向肖某2传达过。整个项目都是使用的商品混凝土,没有进行专项处置。艾某某负责报送混凝土计划,一直都是管混凝土这一项工作。抗渗混凝土需要添加膨胀剂(抗渗剂)是这一行的常识。肖某2跟邓玉时一起做正清制药厂项目时,艾某某就在正清制药厂项目中管理混凝土,当时艾某某也负责报送混凝土计划,对混凝土相关的情况,艾某某很了解。

19、证人欧某(项目部仓管员)的证言证明,其参与了混凝土送货单和对账单的核对。混凝土进场施工后,就会有一联送货单保存在仓管部,到了对账结算的时候,丁立秀和他的会计就会拿着对账单和欧某的送货单核对,如果有标注“提供膨胀剂”字样,就要核对对账单是否计算了膨胀剂的价格,核对无误后欧某就会在对账单上签字,然后丁立秀拿着对账单去找姚某核对金额。C30P8混凝土如果添加了膨胀剂会标准有“添加膨胀剂”的字样,结算的时候就会多结算30元每立方米,单价则为410元每立方米,如果没有添加膨胀剂,就不会计算膨胀剂的价格,单价为380元每立方米。是否添加膨胀剂要问艾某某,是艾某某向搅拌站报的料。欧某几次看到艾某某和搅拌站报混凝土计划说这次生产的C30P8、C35P8抗渗混凝土不用添加膨胀剂。艾某某告诉欧某要核对对账单中膨胀剂的价格。艾某某在2014年3月告诉欧某,李维广安排欧某和姚某从2014年4月开始核对混凝土送货单和对账单。混凝土报计划的是艾某某,跟欧某说要其和姚某对账的也是艾某某,告诉欧某对账过程中要核对膨胀剂的也是艾某某。艾某某向搅拌站报送混凝土是李维广、李智钦安排的。

20、证人姚某(项目部出纳)的证言证明,其负责整个项目的现金账、银行账的核对以及款项的进入支出。高铁广场项目的实际负责人是李维广,管全盘工作。高铁广场项目的混凝土供应商就是丁立秀(又名丁宝)一人。在丁立秀的混凝土结算对账单中,姚某核对账单的金额是否准确,采购部的粟孟龙、欧某核对对账单中的砼等级、单价、数量。对账单是丁立秀提供的,姚某他们在丁立秀提供的对账单的基础上进行核对。确认无误之后,叫丁立秀过来打领条,由丁立秀自己去找老总签字。核对对账单的时候确定是否添加了膨胀剂,应该是根据送货单来核对的,送货单上会注明是否添加了膨胀剂,具体还是要问粟孟龙、欧某,这是他们核对的。砼强度标注有添加膨胀剂,就是在结算的时候按照添加膨胀剂的价格进行结算,比同等强度等级的普通混凝土多结算30元每立方。C30P8的混凝土与普通C30混凝土的结算价格一致的问题,要问采购部(欧某、粟孟龙、李正伟),其只知道这些C30P8是按C30价格进行结算的,没有计算膨胀剂价款,这些C30P8混凝土的总方量是67858立方米。

21、证人许某(施工员)的证言及辨认笔录证明,劳务的老板一共有邓玉时、杨隆德、陈宏己、陈宏海四人。具体的施工全部由邓玉时负责,杨隆德主要负责材料的采购。在施工的时候有邓玉时和曹昌福做安排和指挥,他们没有特别交代的话,施工员就按照施工图来做。负一层地面做碎石垫层的是“老艾”(经辨认为艾某某)。

22、证人黄某(施工员)的证言证明,邓玉时是负责工程土建部分的劳务负责人,负责技术的是曹昌福,施工员还有肖某2、李亮、许某。作为施工员关于混凝土的施工,一般都是在钢筋施工完以后,和曹昌福或者邓玉时、彭某报告钢筋工程已完工,由他们联系监理和甲方组织验收。验收完成以后,黄某会按照设计图纸的要求,将要施工需要的混凝土的型号、强度、抗渗登记、建筑部位、方量等信息报给艾某某,艾某某怎么报的就不清楚了。混凝土运到现场以后,艾某某收货混凝土,收货以后再对施工部位进行浇筑。黄某等施工员报送的混凝土计划都是按照施工图纸报的,只报给了艾某某一人混凝土计划,是通过电话联系的。黄某所报送的混凝土计划全部都是抗渗混凝土,因为其负责的区域都是结构部分,图纸要求都是使用抗渗混凝土。

23、证人陈某2(泥工包工头)的证言证明,怀化高铁南站广场项目泥工包给了4个包工头做,陈某2负责的是高铁南站负二层站前广场出站口至站内公交车停放点的那片区域的泥工项目。泥工班要混凝土的时候是把混凝土计划报给肖某2,钢筋混凝土屋面使用的混凝土型号是肖某2和邓玉时安排的。混凝土计划是4个泥工班主报给肖某2和邓玉时,由肖某2和邓玉时安排混凝土进场,不知道肖某2、邓玉时是怎么采购的。

24、证人毛四明的证言证明(项目部采购部工作人员),其负责采购施工辅料。怀化高铁南站站前广场项目部采购部实际负责人是李福林、粟孟龙、李正伟。混凝土的采购是由施工员(好像是彭某、肖某2)将混凝土的采购单报送到采购部,由采购部安排艾某某联系混凝土供应商。后来因为供应商是固定的,所以就简化手续,施工员直接联系艾某某。混凝土计划报送以后,搅拌站就会送混凝土过来,施工现场是艾某某、欧某收货签字。结算的时候,丁立秀就会拿着清好了的单据来找李正伟签领条,李正伟看到有欧某他们签字,在核对方量后签字。

25、证人梁某(市交建投工作人员)的证言证明,2014年5月5日李某主持的会议没有参加,2016年11月11日审计会议其参加了,是临时被邀请参加的,因为梁某不管工程、技术,其不清楚工程上的事情,工程使用的是商品混凝土却要求按照现场拌制混凝土结算的情况其也不清楚。施工方在施工进度、数量等方面的情况所产生的一些资料,由施工方、监理方交给广场建设有限公司的工程部初核,广场建设有限公司总工程师姚源昌签字后交给李某,由李某进行审核。2014年5月24日的会议纪要是广场建设有限公司以红头文件的形式明确了怀化高铁南站站前广场项目剪力墙、负一层顶板适用抗渗混凝土。一方面是为了节约成本,另一方面是为了征求北京悉地设计院的同意,认为这两个部位非做不可。

26、证人李某(怀化市财政局工作人员)的证言证明,2014年5月24日的会议纪要中描述的2014年5月5日的这次会议是其主持的。2014年4、5月份的时候,施工方提出北京悉地设计的怀化高铁广场项目中有超长距离无缝混凝土施工,为确保超长无缝混凝土不开裂,对混凝土的要求很高,并提出了具体的处理方法。于是梁某就委托李某召集市财政局、市审计局、交投姚源昌等人、施工方邓玉时等人开会研讨这个事情,根据会议纪要显示,最终的结果就是同意施工方对剪力墙和负一层顶板进行专项处置,并且按照现场拌制混凝土进行计价。最终确定的方法就是对剪力墙和负一层顶板进行专项处置,根据会议纪要的内容显示,具体的措施由施工方负责,并同意施工方按照设计要求添加外加剂。在之后的会议上,施工方有提出具体的施工方法,包括使用溆浦沙、添加外加剂、对原材料进行冲洗等,具体情况要看会议纪要。姚源昌负责主体工程,关于超长无缝混凝土的处理,主要是姚源昌进行探讨、解答。会议上是姚源昌最终决定的超长无缝混凝土的处理方法。李某受梁某的委托召开的这次会议,在决定超长无缝混凝土的处理方法之前,会后向梁某汇报了,参会人员在会上达成共识之后,会后经过了梁某的同意,才发出的这份会议纪要。这份会议纪要送达给了施工方。2016年11月11在怀化市审计局召开的高铁广场建设项目结算审计主要问题审计会议李某参加了,这次会议纪要的内容显示:甲、乙方均表示,除柱子以外均按加长砼施工,这与2014年5月24日的会议纪要内容不一致,是因为在审计局的这次会议中,施工方李维广、交投姚源昌、市造价站胡宗柏都在会上表示施工方不但是在剪力墙和负一层顶板做了超长无缝混凝土的专项处理,而且还在除柱子以外的其它部位也都做了超长无缝混凝土的专项处理,而且梁某也在这次会上表示可能是2014年5月24日的那次会议纪要记错了,会后会补一个说明或者备忘录。李维广、姚源昌、胡宗柏、梁某在会上的表态并没有提出足够的依据,在没有任何依据的情况下,就否定2014年5月24日的会议纪要内容,李某也没办法,这个事情其做不了主,主体工程的负责人是姚源昌、项目的负责人是梁某,他们已经表态了。在没有发生新的设计变更的情况下,应当按照2014年5月24日的会议纪要内容施工。关于超长无缝混凝土的处理,在2014年5月24日后,是否有发生设计变更李某不知道,没有看到发生设计变更,而且从2016年11月11日审计局的会议纪要内容来看,是没有发生设计变化的,如果发生了设计变化,就不需要再讨论2014年5月24日的会议纪要内容了。施工方没有按照设计而施工的部分,正常情况下,是不可以审计结算的,超出设计的部分,应当由施工方自行负责。2016年11月11日审计局召开的这次会议之后,李某没有对该问题进行查证,现场施工是姚源昌负责,而且项目负责人梁某也表态了,加上李维广之前给李某打了几个小红包,所以李某也就睁一只眼、闭一只眼了。

27、证人蒋某的证言证明,其是丁立秀宝云公司的会计,主要负责对结算工钱的对账,包括与站前广场项目部、厚德旺、旺德、金某几家搅拌站关于混凝土货款的结算。每月会对一次,搅拌站的人带着送货单、对账单来,蒋某和搅拌站的人一起核对混凝土方量,制作好总的对账单,拿去和项目部进行核对。项目部提供的混凝土对账单上括号里标注添加膨胀剂的C30P8是410元,没有备注的C30P8是380元一方,丁立秀告诉蒋某括号备注的就是真实添加膨胀剂的,没有标注备注就是没有添加膨胀剂,蒋某是和项目部姚某结算。

28、证人申某(审计人员)的证言证明,C30P8在C30的基础上添加了外加剂,其他的都一样。计算混凝土价格C30P8要贵一些,因为添加了外加剂。怀化市建设项目设计中心出具的砼外加剂相关审计资料里关于C30P8外加剂的审计,施工方2016年12月12日向怀化市交建投申请结算漏算的外加剂金额的情况是,施工方提出在报审计计算外加剂的时候没有考虑定额单位为10每立方米,少计算了百分之九十的外加剂,所以才出现了审计结果单独计算了漏算的外加剂金额,单价为219.07元,总价为14180696.41元。也就是说原先的C30P8的单价计算低了,应该加上219.07元,才是C30P8的单价。

四、同案人的供述与辩解

1、同案人李维广的供述证明,其是怀化高铁南站广场建设项目的负责人,该项目2014年4月正式开工。项目有四名股东,李智钦45%、李维广35%、陆国庆10%、罗向发10%。混凝土承包给了丁立秀,除混凝土以外的原材料由邓玉时负责。施工项目部有四个总工,是彭某、曾秋云、黄玲、胡天明。2014年8月1日的调价函的事情不知道。李维广安排李正伟、粟孟龙去谈的混凝土供应商,谈好后李维广安排李正伟与丁立秀签订合同,合同签好后交给财务部,施工过程中变更设计的材料李维广会亲自过问一下。混凝土的采购是采购部具体实施的。首先要采购部的工作人员3人以上进行核实签字,要对丁立秀提供的送货情况进行核实,核实送了各标号的混凝土分别送了多少方量,要支付多少钱,采购部核实清楚后将相应的单据交给财务部和预算部,预算部核准后,财务部核实以后再通知丁立秀过来打领条,李维广会在领条上签字,财务部会根据李维广签字的领条将混凝款支付给丁立秀的个人银行账户。艾某某是李维广的一个远房亲戚,是李维广喊来工地上做事,在工地上就是打杂的,工作由总工程师彭某和工程师谢新初和劳务部总承包人邓玉时来安排。艾某某以前也是在建筑工地上做事,对于工程的一些事情懂一些。2014年5月24日的会议纪要中提出“同意按照设计的要求添加外加剂”,这个外加剂是指膨胀剂,但是这个决定被邓玉时、李维广、彭某商量之后否定了,因为添加外加剂对于抗裂没有什么作用,只有防水效果。剪力墙是埋在地下,做抗裂处理很重要,但是负一层顶板做了没什么用,所以李维广就没有做抗裂处置。因为甲方减少造价的行为不影响工程质量与安全,不需要请示交建投有关领导,但是实施时告诉了监理和甲方工程管理人员。2016年11月11日对审会议记录、关于沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽广场超长砼应变裂缝处理增加费的备忘录不知道,不是李维广签字。

2、同案人丁立秀的供述证明,2014年的时候,李维广要开发高铁南站站前广场项目,李维广说这个项目不需要碎石需要混凝土,还要垫资800万元,并且要保证混凝土能够送进施工现场不被当地村民阻拦,丁立秀就去联系了几家搅拌站,搅拌站跟项目开发商万力公司签订了销售合同,搅拌站开始向高铁南站站前广场项目送料。每个月月底搅拌站带着送货单和付款明细给丁立秀,丁立秀拿去项目部对账结算,一直到项目施工完毕。因为丁立秀是搅拌站的结算委托人,业主方将整个混凝土的货款打给丁立秀,丁立秀再将搅拌站的混凝土货款打给搅拌站,丁立秀从中赚取4%到6%的利润。跟项目部结算的价格就是按照搅拌站跟项目部签订合同约定的价格进行结算,跟搅拌站结算的价格都是按照丁立秀跟搅拌站签订的结算协议来进行结算的。在高铁南站站前广场项目总获利大概有270万元。工程部的施工员把制定好的混凝土计划报给项目部相关人员,印象中有艾某某,还有几个年轻人,由他们跟搅拌站联系,搅拌站生产好相应的混凝土后,运送到指定的位置,施工方收到混凝土以后签字确认。在对账单、送货表的C30P8,有的标价380元一方,有的标价410元一方,这是添加膨胀剂的是410元,没添加膨胀剂的是380元。

3、同案人邓玉时的供述证明,施工员将每天需要的混凝土计划报到艾某某,然后艾某某再把混凝土计划报到搅拌站,是李维广和项目部的工程部安排艾某某这么做的。施工过程中的送货单应该是艾某某和欧某来保管。送货单的作用,一是证明搅拌车送过来的是什么混凝土,二是搅拌站和项目部结算混凝土款的时候需要用到送货单。邓玉时参与了2014年5月5日召开的怀化市高铁广场建设有限公司专题会议的会议,会议内容牵涉到其负责施工的部分,邓玉时没有将会议内容向李维广等人汇报,最终的竣工资料上没有按照这次会议的要求只在剪力墙、负一楼顶板进行转型处置,而是整个地下项目都进行了专项处置,应该是曹昌福做错了。2016年11月11日的备忘录上是李维广要其签字的,11月11日参会时候已经忘记了2014年5月5日的会议的事了。其在施工建设期间,曾听到李维广和艾某某说过几次,这个部位的混凝土不需要加膨胀剂,因为混凝土是艾某某向搅拌站报计划进场施工的。

五、上诉人艾某某的供述与辩解,艾某某供述其经李维广安排,从2014年2月份左右到2015年10月份在怀化高铁南站项目工作,在仓管部门,一般都是彭某安排工作。从事的工作主要是挖机、铲车、修路等一些工作,还有和搅拌站对接混凝土进场的事情。关于混凝土的对接,最开始施工员是将采购计划报给采购部,采购部通知丁立秀,再由丁立秀安排搅拌站进行生产,然后艾某某跟搅拌站进行联系对接具体送混凝土的时间。后来为了方便快捷,得到粟孟龙的同意后,施工员将混凝土的采购计划就报给艾某某。一般艾某某收到施工员的混凝土采购计划就会打电话问丁立秀,问清楚丁立秀安排哪个搅拌站生产,丁立秀确定后就会告诉艾某某,艾某某就直接联系搅拌站。报送混凝土计划包含混凝土的型号(强度等级、抗渗等级)、浇筑时间、施工部位、计划方量等。采购部安排艾某某一人跟搅拌站联系混凝土。艾某某庭审供述其与证人冯某、杨某2、欧某等人没有利害关系。

本院认为,上诉人艾某某伙同他人以非法占有为目的,在履行与怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司签订的相关合同中,授意混凝土供应商出具虚假C30P8送货单,虚增工程中使用C30P8混凝土的方量,骗取怀化市人民政府和怀化市交通建设投资有限公司1964137.8元,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中,艾某某起帮助作用,系从犯,应当减轻处罚。艾某某相对于丁立秀在本案中的作用较小,其量刑应轻于丁立秀。艾某某提出“证人毛某、冯某、陈某1、徐某、沈某、覃某、何某、杨某1、唐某、肖某1、危某、杨某2的证言均为虚假证言”的上诉理由,经查证人毛某、冯某等人的证言系侦查机关依法取得,合法有效,且与其他证据相互印证,应予采信,该上诉理由不能成立,本院不予采纳。艾某某提出“混凝土计划信息来自施工员邓玉时,邓玉时没有要求艾某某造假,艾某某只管理过C15、C20、C30的混凝土,原判认定其明知C30、C30P8混凝土的区别无依据,其对诈骗行为不知情,其不构成犯罪”的上诉理由,其辩护人提出“原判认定艾某某授意混凝土供应商出具虚假送货单、艾某某有非法占有目的及认定艾某某系合同诈骗的帮助犯属事实认定错误,请求改判无罪”的辩护意见,经查证人肖某2证实整个地下项目基本上报送的是抗渗混凝土,艾某某负责报送混凝土计划,抗渗混凝土添加膨胀剂是建筑行业的常识;证人黄某证实其负责的区域都要求使用抗渗混凝土,混凝土计划只报给了艾某某;证人冯某、唐某、危某、杨某2证实艾某某报计划时要求在不加膨胀剂的抗渗混凝土送货单标注抗渗等级;证人欧某证实其几次看到艾某某报混凝土计划时要求搅拌站不用添加膨胀剂,艾某某告诉欧某要核实对账单中膨胀剂的价格;并有证人毛某、甘某等人的证言、送货单、结算资料等证据予以印证,艾某某在项目部履行合同过程中,作为项目部工作人员在报抗渗混凝土计划时要求搅拌站不添加膨胀剂,其帮助他人骗取财物的故意明显,其行为应当以合同诈骗罪论处,该上诉理由、辩护意见不能成立,本院不予采纳。艾某某提出“如果构成犯罪,也是协从犯,请求宽大处理”的上诉理由,经查原判已考虑艾某某在共同犯罪中起帮助作用,已认定其为从犯,并减轻处罚,该上诉理由不能成立,本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院二审提出“同案人丁立秀已经判决,建议二审法院参照丁立秀案,考虑同案判决、量刑均衡的情况,依法判决”的检察意见成立,本院予以采纳。

原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,考虑同案同判、量刑均衡等情况,对艾某某的刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定,判决如下:

一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院(2020)湘1202刑初326号刑事判决,即“被告人艾某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元”;

二、上诉人艾某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年9月24日起至2023年3

月23日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。)

本判决为终审判决。

审判长  刘哲艺

审判员  姚 健

审判员  孙小平

二〇二一年十二月十八日

书记员  陈星蕾


 
 
 
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