案由 挪用资金合同诈骗
案号 （2021）黔01刑终515号
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人冯某某犯挪用资金罪、合同诈骗罪一案，于2021年9月26日作出（2020）黔0102刑初548号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某某不服，向本院提出上诉。本院于2021年11月10日受理后，依法组成合议庭，于同年12月27日公开开庭进行审理，贵阳市人民检察院指派检察员杨祖伟出庭履行职务，原审被告人冯某某及其辩护人章海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、挪用资金的事实
2003年5月，达华工程管理（集团）有限公司设立达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司。2005年10月26日，被告人冯某某被达华工程管理（集团）有限公司任命为贵州分公司负责人，负责贵州分公司的全面工作。在2005年10月26日至2017年12月31日期间，被告人冯某某利用担任达华工程管理（集团）贵州分公司负责人的职务便利，挪用公司资金人民币3,507,307.73元（以下币种均为人民币）归个人使用，至今未归还。其中包括：
1、2015年，被告人冯某某从达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司银行账户向蒲莉银行账户分别转账1万元、29万元用于支付个人经营活动费用。
2、2015年8月19日、2016年3月30日、2016年9月14日，被告人冯某某先后从达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司银行账户向张立菊银行账户转账1万元、20万元、4万元用于支付孩子的抚养费。
3、2016年9月14日，被告人冯某某从达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司银行账户向冯瑞银行账户转账42万元用于支付其子冯瑞出国留学费用。
二、合同诈骗的事实
2016年3月至7日期间，被告人冯某某在未取得遵义市精神病院专科医院工程项目的情形下，向被害人黄某声称其已经取得的该项目可以分包给被害人黄某，与黄某签署《工程项目建设施工协议书》，并以此为由收取了黄某的保证金300万元，之后冯某某立即将该款用于他处。
一审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百二十四条、第六十九条，第六十四条，第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人冯某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人冯某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑十三年十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人冯某某退赔人民币3507307.73元给被害单位达华工程管理（集团）有限公司。退赔人民币300万元给被害人黄某。
宣判后，原审被告人冯某某不服，以“事实不清，定性错误，不构成犯罪，属于经济纠纷；黄某的300万元已于2018年12月12日归还200万元，另100万元黄某同意转入到共建项目中”为由提出上诉。
原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
庭审中，上诉人冯某某的辩护人提出“冯某某不构成挪用资金罪，达华集团公司没有投入，分公司是独立核算，自负盈亏；只有95万元查明了去向，其余未查实去向，一审认定300多万元为冯某某所用持异议。冯某某不构成合同诈骗罪，达华公司已履行待建项目职责，不应以项目未实施成功而认定为诈骗，冯某某已归还黄某200万元，另100万元已转投项目”的辩护意见。庭审中，辩护人提交了冯瑞的调查笔录、《关于遵义市南部新区人民医院项目立项的批复》、《中华人民共和国建设项目选址意见书》、《三级医院拟选址红线图》、《邀请函》、《项目融资合作协议书》等证据，证实涉案项目的立项、批复、选址、邀请、融资等情况。
出庭履行职务的检察员提出“一审判决对合同诈骗罪认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；对挪军资金罪定性准确，但挪用资金金额认定不当，其中97万元能够证实被冯某某挪为个人使用，其余250余万元无充分证据证明去向，对250余万元资金金额的挪用存在事实不清，证据不足。”的出庭意见。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
上述事实，有达华工程管理（集团）有限公司的相关资料、报案材料、授权委托书、专项审核报告、遵义市精神病院建设项目相关资料，证人证言等证据证实，并有上诉人冯某某归案后供述的犯罪事实，所供与在案证据能够印证。上列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。二审中，上诉人冯某某的辩护人提交了部分新证据，已经庭审举证质证。本院对原判决认定的事实及所列证据以及辩护人在二审中提交的证据予以确认。
对于上诉人冯某某及其辩护人所提“事实不清，定性错误，不构成挪用资金犯罪，属于经济纠纷，达华集团公司没有投入，分公司是独立核算，自负盈亏；只有95万元查明了去向，其余未查实去向，一审认定300多万元为冯某某所用持异议”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实：第一，达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司（以下简称贵州分公司）是达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华集团公司）的分公司，达华集团公司属于其他有限责任公司。贵州分公司是在原集团公司贵州省生态办基础上成立的，2003年以前成立时达华集团公司支付贵州省生态办预付款86819.5元转入贵州分公司作为筹备费，集团公司总部生态办职工李健作为分公司经理，同时还支付4万元作为启动周转金，集团公司合计支付周转金126819.50元，原贵州生态办购置的固定资产、办公设备、办公用房等一并转入贵州分公司继续使用。之后李健调回总公司，由冯某某接任。现无证据证实上诉人冯某某与达华集团公司之间存在承包关系；第二，上诉人冯某某与达华集团公司签署有劳动合同，在达华集团公司工作和担任贵州分公司总经理职务期间，领取薪金，达华集团公司从2008年到2016年期间一直为其缴纳社会保险费用；第三，上诉人冯某某在贵州分公司工作期间，系履行分公司总经理职务，将公司资金通过个人银行转账方式转入其妻蒲莉银行账户30万元用于支付个人经营活动费用，转入其前妻张立菊银行账户25万元用于支付孩子抚养费，转入其子冯瑞账户42万元用于出国留学费用，上诉人冯某某利用职务上的便利，以转账方式挪用贵州分公司的上述三笔资金共计97万元归个人使用，超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，原判决认定上诉人冯某某构成挪用资金罪的定性准确，但认定上诉人冯某某犯挪用资金罪的金额错误。故上诉人冯某某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见部分成立，对成立部分予以采纳。
对于上诉人冯某某及其辩护人提出“冯某某不构成合同诈骗罪，达华公司已履行待建项目职责，不应以项目未实施成功而认定为诈骗，冯某某已归还黄某200万元，另100万元已转投合作项目”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，上诉人冯某某的辩护人在二审提交的证据中，文件批复、意见书、邀请函等证据均不能证实上诉人冯某某已取得该工程，融资协议书也只能证实上诉人冯某某以该项目为由与其他公司进行融资，也不能证实冯某某是在取得工程的情况下与被害人签订合同收取300万元保证金的事实；第二、2016年7月13日上诉人冯某某虚构取得遵义市精神病专科医院代建项目可以分包的事实，与被害人黄某签署《工程项目建设施工协议书》，骗取被害人缴纳保证金300万元后将该款用于他处；第三，上诉人冯某某的供述与被害人黄某的陈述及相关书证，证实二人之间有经济上的往来，2018年12月12日冯某某通过银行卡转账的200万元与本案的300万元不是同一笔款，两者之间没有关联性；辩称另100万元已转投项目也没有相关证据印证。综上，上诉人冯某某在2016年隐瞒真相以收取保证金的形式骗取他人人民币300万元，直到2019年案发前均未归还骗取资金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人冯某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人冯某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人人民币300万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人冯某某利用职务上的便利，挪用单位资金人民币97万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，均应依法处罚。上诉人冯某某一人犯数罪，应对其数罪并罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，对合同诈骗罪量刑适当，但原判认定上诉人冯某某犯挪用资金罪的总金额为3507307.73元人民币中，挪用97万元归个人使用的证据充分，予以认定，挪用其余资金归个人使用的证据不足，本院依法改判。上诉人冯某某的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，对成立部分予以采纳。检察员的出庭意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条、第二百七十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用度法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102刑初549号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）冯某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月1日起至2031年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）；
三、责令被告人冯某某在本判决生效后三十日内退赔被害单位达华工程管理（集团）有限公司人民币97万元；退赔被害人黄某人民币300万元。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 张祥虎
审判员 陆 燕
二〇二一年十二月二十九日
书记员 汪 璐
书记员 王子嘉
