审理法院：湖北省高级人民法院

案号：（2016）鄂民终1623号

案件类型：民事

案由：建设工程合同纠纷

裁判日期：2017-10-30

审理经过

上诉人湖北耘进房地产开发有限公司（以下简称耘进公司）因与被上诉人湖北惠博建筑工程有限责任公司（以下简称惠博公司）、原审被告湖北狮城置业有限公司（以下简称狮城公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耘进公司的法定代表人王云骏、委托诉讼代理人何耀，被上诉人惠博公司的委托诉讼代理人吴远红、邓亚山，原审被告狮城公司的委托诉讼代理人蔡治平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

耘进公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二、三、四项，并依法在查清事实的基础上予以改判；2、惠博公司承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实严重不清，且故意错误认定事实。（一）一审判决对于本案合同外工程量及工程款的事实认定错误。1、第一，对于本案中惠博公司主张的合同外的工程款，由于双方并无合同依据，因此应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定结算工程价款，一审判决直接按照惠博公司单方面提交的所谓“三份施工进度申报表”中所记载的金额进行结算，显然没有事实和法律依据。第二，“施工进度申报表”不能作为认定合同外工程款的计算依据。一方面，虽然上述“施工进度申报表”有监理方和耘进公司负责人的签字，但在惠博公司于2013年12月6日、2013年12月27日提交的《业务联系函》中，对于惠博公司主张的桩基费用、坑基支护费用等，耘进公司都明确提出应“以审计结果为计算依据”来结算工程款，可见合同双方在“施工进度申报表”中并未就合同外工程款金额达成合意，不能作为合同外工程款的结算依据；另一方面，“施工进度申报表”不能合理反映合同外工程的施工量和计费标准，而且严重超出了惠博公司实际支出的成本，也远远高于国家的相关标准，严重损害了耘进公司的合法权益。第三，双方于2014年10月8日签订的《协议书》中的结算金额与惠博公司提交的《施工进度申报表》中所认定的工程结算金额相互冲突，并且该《协议书》是在耘进公司法定代表人被控制失去人身自由情况下出具的，整个都是对惠博公司利益的保护，并不是双方真实意思的表示，且并无狮城公司的盖章，对狮城公司并无约束力，不能作为结算合同外工程款的依据。第四，在一审诉讼过程中，双方对工程造价形成的一个协商意见，即对钟山大楼项目地上工程同意每平方米按1200元结算，地下工程同意每平方米按2100元结算，工程总价款为53373300元这个标准进行结算，这个协商意见涉及的是整个工程的总量，合同以外的基坑支护工程、人工机械挖土方工程、人工挖孔桩工程亦属于工程项目的地下工程，已经包含在上述结算价格中，惠博公司无权再单独主张。一审判决却仅仅依据惠博公司单方面提交的施工进度申报表来自行认定上述工程均属于合同以外的部分，并认定该部分的工程造价为11226099.41元，缺乏事实及法律依据。第五，根据民事举证责任规则，关于合同外工程款的具体金额，应当由惠博公司来进行举证，申请鉴定的责任也应当是由惠博公司来提出，否则惠博公司作为原告应当承担举证不能的责任。2、一审判决对耘进公司应支付的工程款利息的事实认定错误。第一，一审判决认定耘进公司应按月利率2%向惠博公司支付欠付工程款的利息没有事实和法律依据。根据惠博公司于2013年8月26日出具的《承诺书》，惠博公司承诺“承包的钟山综合楼项目的建筑工程面积按建筑实际面积计算，带资封底……”，由此可知，惠博公司对于本案诉争的工程项目属于垫资建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，惠博公司无权对本案欠付的工程款主张利息。从双方约定来看，虽然双方的建筑工程合同中约定“欠付工程款按月利率2%计算”，但一审判决认定本案两份建筑工程合同都无效，上述利息约定也应被认定为无效；另外，2014年10月8日双方签订的《协议书》也因不是双方真实意思表示，不具备法律效力，不能以此为依据主张利息。一审判决认为惠博公司垫付的资金大多数是向第三人借贷或购买建材时欠下的借款，故认为耘进公司应支付利息。但惠博公司是否差欠或拖欠第三人的借款与耘进公司没有直接关系，即便耘进公司支付了全部工程款，也不能排除惠博公司会拖欠他人货款。此外，惠博公司也没有提交任何证据证明其向第三人支付了欠款利息，或遭受到了实际损失。从利息的计算标准看，即便一审判决认定耘进公司应当支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款及第十七条的规定，也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，月利率2%没有事实和法律依据。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案中的项目工程尚未交付，工程款也未结算，即便惠博公司要主张利息，也只能从起诉之日起计算，一审判决认定耘进公司应从2014年9月1日起支付利息没有事实和法律依据。第三，没有法律规定建筑工程领域内的合同纠纷案件可以参照适用民间借贷合同纠纷案件的条款处理，一审判决以民间借贷利息的法定标准来适用建筑合同纠纷的利息标准，缺乏法律依据。3、根据耘进公司提供的还款凭证以及惠博公司签收的凭证显示，耘进公司已支付工程款1147万元，一审判决对此事实认定错误。（二）一审判决对耘进公司应向惠博公司返还保证金、偿还借款及利息的事实认定错误，且上述事项不能与建筑工程合同纠纷合并审理。1、惠博公司返还保证金的诉讼请求与本案属于不同法律关系，不应与本案合并审理。由于一审判决已认定双方签订的两份建筑工程施工合同无效，则耘进公司收取惠博公司200万元的保证金已丧失合同基础，惠博公司只能按照返还不当得利主张权利。该案因与本案所审理的建筑施工合同纠纷有着明显的区别，不能合并审理。此外，从实体上来讲，就惠博公司所主张的200万元保证金，耘进公司实际上已经返还给惠博公司，根本不存在所谓返还保证金的问题。2、一审判决关于耘进公司应向惠博公司偿还借款及支付利息的认定不符合合并审理的规定，且事实认定错误。第一，本案中，民间借贷合同纠纷和建筑工程合同纠纷完全属于两个不同的诉讼标的，根本不符合合并审理的法律条件。第二，一审判决认定耘进公司与惠博公司之间存在借款关系的事实完全错误，并且遗漏了重要事实。首先，一审判决对借款本金数额的认定错误。一审判决所查明的事实部分认定耘进公司向惠博公司出具借款借条的金额为8257170.37元，而在事实认定部分又认为耘进公司“除去200万元保证金外，还向惠博公司出具了合计4457170元借据”，这两部分所陈述的借款事实自相矛盾。根据耘进公司提交的相关证据显示，惠博公司向一审法院提交的部分借条本身就是伪造的，一审程序中耘进公司多次对该证据提出质疑，一审法院不但没有对借条的真伪进行核实，反而认为“王云骏出具的380万元借条里含有利息，故该借条及担保承诺书应为真实的，本院予以认定”。其次，一审判决遗漏诉讼主体，并未将借款人、担保人、资金提供人等相关人员纳入到案件当事人范围。根据惠博公司在一审过程中提交的系列借条显示，借款人有耘进公司的法定代表人王云骏、案外人徐新团以及狮城公司项目部等，而出借人有惠博公司授权的项目部负责人吴远红、案外人吴元毅等。对上述民事主体在本案所涉及的借贷关系中，哪些是名义借款人和出借人、哪些是实际借款人和出借人，他们之间的相互关系如何，是否存在授权委托关系等事实，哪些借款是属于个人借款，哪些属于耘进公司作为公司的借款，这些一审判决都未查清，而且对于借贷关系中，吴远红作为担保人的担保范围、担保方式以及需要在本案中承担的担保责任等也都未查清。再次，一审判决并未查清耘进公司与惠博公司之间的实际资金流向关系，仅凭惠博公司单方提供的借据、借条及资金流水根本无法还原双方的实际资金往来关系。事实上，由于耘进公司与惠博公司以及耘进公司法定代表人王云骏、惠博公司项目负责人吴远红等主体间相互存在诸多资金往来，而且各方的资金流水混杂了工程款、借贷、代付等诸多事项，要理清双方真实的借款关系，必须全面对双方各个主体之间的资金往来进行审计和对账。而本案中，一审判决并未对上述各方的实际资金往来进行审定，而是单方面采信惠博公司所提供的证据，恶意排除耘进公司所提供的证据，造成了对双方实际借贷金额事实认定的错误。第三，在一审查明认定的借条中，有的并未约定利息，有的约定的是逾期利息，还有的约定的是利息和滞纳金，同时借条中对于利息起算期限的约定也各有不同。一审判决在借款主体不明、是否约定利息不明、利息计算的具体依据不明的情况下，将产生于不同时段的借款，统一从2014年10月8日起计息，笼统按照月利率2%计算利息，缺乏事实和法律依据。二、一审判决确认惠博公司对其承建的钟山大楼项目工程具有优先受偿权，属于法律适用错误。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人所主张的工程价款仅包括人员报酬，材料款等实际支出费用，而不包括违约损失，惠博公司在本案中所主张的利息、保证金、借款等都不属于优先受偿的范围。且本案中，无论是从工程实际竣工之日（目前工程尚未竣工），还是从合同约定的竣工之日（合同约定竣工日为2014年12月30日，且已被认定无效），惠博公司都超出了行使优先受偿权的期限。三、一审判决程序严重违法。（一）一审法院对本案无管辖权。2014年10月8日耘进公司与惠博公司签订的《协议书》第十二条约定了仲裁管辖条款。虽然耘进公司对该《协议书》的效力不予认可，但这并不影响《协议书》中仲裁管辖条款的效力，本案应由黄石仲裁委员会管辖。耘进公司多次就一审法院的管辖权问题提出异议，但一审法院并未单独就该问题作出裁决，且直接作出了实体判决，严重违反了法定程序。（二）一审中惠博公司前后三次变更诉讼请求，早已超过举证期限，甚至最后一次变更诉讼请求时，一审法院都未给予耘进公司合理的答辩期限，严重违反法定程序。

被上诉人辩称

惠博公司答辩称：一、惠博公司和耘进公司对本案工程款及利息有多次书面约定，一审法院依约定计算后作出的判决是正确的。该款项具体分三部分组成：一是合同内的工程款，其面积和单价是2016年5月6日三方在一审法院的主持下达成的协议，我方也是认可此合同内包干价的，有法院的调解笔录可证实；二是合同外的基坑支护、人工机械挖土方、人工挖孔桩等基础部分工程款11226099.41元，有耘进公司、监理单位等签字认可的施工进度申报表证实，一审中耘进公司对该证据的三性做了认定，未对此部分工程造价提出异议，也未申请进行鉴定。且王云骏、耘进公司总工、监理公司总监等均在业务联系单、书面承诺以及协议书等证据中印证了支付该部分工程款。2016年5月6日一审法院主持调解达成的工程价款中也没有包含该部分工程款，因此一审法院判决耘进公司给付是合法的；三是对利息的给付，双方有四次书面付款付息的协议，王云骏还在19次业务联系单、承诺书中均表示按月2%承担利息、费用及损失，一审法院依双方约定判决支付利息合法。耘进公司提出已经支付了1147万元的工程款，但我方仅仅收到459万元。在施工过程中，由于耘进公司达不到支付30%的工程款以办理相关手续和许可证的条件，在王云骏2014年2月7日向我方出具帮助耘进公司筹资办手续的承诺后，我方配合该公司来回走流水帐，先后向其支付了775万元，因此2014年2月7日至2月17日期间，该公司向我方支付款项的凭证不能作为工程款结算的依据。二、一审法院关于我方对案涉工程享有优先受偿权的判项是依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的，适用法律正确，具有事实依据。三、工程保证金及借款款项与本案工程有密切关系，合并处理也是为了减轻双方的诉累、节省司法资源，双方在一审中也对此并无异议，一审将借贷问题与本案建设工程施工合同纠纷合并处理符合民事诉讼法第一百四十条的规定。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

狮城公司答辩称：涉案项目是由狮城公司委托耘进公司建设的，对于具体的经营活动我公司基本上没有参与。既然工程在我方名下，我方只希望耘进公司与惠博公司守法，把工程做好。对于耘进公司和惠博公司之间的纠纷，希望法院依法公正处理。

惠博公司向一审法院起诉请求：1、判令狮城公司支付工程进度款6294.4万元及承担利息5396.31万元，并承担停工损失费2125万元；2、判令狮城公司、耘进公司偿还其借款645.717万元及该借款按月利率2%计算的利息；3、判令耘进公司对上述款项承担连带清偿责任；4、确认上述款项在其承建的工程拍卖或变卖的价款中具有优先受偿的权利；5、确认其与耘进公司签订的建筑工程施工承包合同无效。

一审法院认定事实：2011年12月，狮城公司通过国有建设用地使用权挂牌出让竞得编号为G11064地块，该地块位于黄金山工业新区金山大道以北、A13路以西，宗地总面积13668平方米。2012年7月1日，狮城公司、黄石市平惠商贸有限公司（出让方）与耘进公司（受让方）签订钟山大楼项目转让合同书，约定：狮城公司将竞得的地块转让给耘进公司开发，转让价格为650万元；为使该项目开发顺利实施，双方确定成立狮城公司钟山大楼项目部，并授权项目部独立对外，设立独立账户，项目部经理由耘进公司法人代表担任等。2012年7月2日，狮城公司出具授权委托书，主要内容为：公司决定成立狮城公司钟山大楼项目部，并授权王云骏担任该项目部经理，项目部业务独立对外，设立独立账户，独立进行核算，项目部如出现违法、违纪等重大事故及项目部所产生的债权、债务与狮城公司无关。2012年8月1日，惠博公司出具法人委托书，委托公司员工吴远红全权负责钟山大楼项目部洽谈、合同签订、招投标、施工等相关事宜，产生的法律责任由惠博公司承担。2012年8月8日，惠博公司与耘进公司签订建筑工程施工承包合同，约定：工程为钟山大楼项目，工程承包内容为桩基、地下室、主体本楼及施工图纸所含盖的全部内容总承包，不包括电梯及消防、水电工程；工期总天数为720天，开工日期以开工报告日期为准，从2012年8月8日至2014年12月30日；工程按进度付款以鄂建（2008）214号文件及鄂建（2011）80号文据实结算，根据鄂建（2008）214号文件计费率下浮1%结算工程造价，人工费不下浮；进度款支付，完成基础及钢筋砼结构12层耘进公司给付惠博公司实际工程造价的55%工程进度款，12层以上每6层为一个结算单元，耘进公司给付该单元工程进度款60%至封顶，该项目空气砖由耘进公司垫付，抵扣惠博公司进度款，内外装修完毕支付已完成工程总款的70%，惠博公司完成合同内所有工程量验收后付总款的95%，若因耘进公司造成该工程无法正式竣工验收的，耘进公司必须按95%支付工程款，余下5%作为质量保证金，按国家规定的时间退还；如耘进公司不能按以上条款支付进度款，惠博公司带资至工程封顶，如还不能按进度付款，耘进公司将已建商品房按每平方米2200元抵付工程款；耘进公司给付惠博公司工程款差额部分按月利率2%计付利息；耘进公司在收到惠博公司结算报表后的7天开始决算，如在三个月内因耘进公司的原因无法决算完毕，视为耘进公司认可惠博公司结算报表并支付惠博公司结算报表价款的95%，另5%为工程保修金；耘进公司完成红线以外的“三通一平”，提供水电接口到惠博公司施工区域边缘；耘进公司与惠博公司项目经理及总工严格对工程进行监督和管理，确保工程质量和进度、安全；签订本合同时，惠博公司支付耘进公司工程质量和工程施工期限保证金200万元；双方如有违约导致合同中途终止和无法履行，违约方需向另一方赔偿100万元违约金并承担由于违约造成的全部损失；本合同履行过程中如有争议可向黄石市人民法院提出诉讼。2012年8月9日，惠博公司向耘进公司支付保证金200万元，耘进公司出具了收条。耘进公司向惠博公司提出，合同约定的由耘进公司完成红线以外的“三通一平”工程，转给惠博公司施工完成，惠博公司同意并随即开始施工。2013年1月20日，惠博公司完成合同以外的基坑支护工程，并出具施工进度申报表，该申报表载明：工程造价为3994934.89元，建设单位总工程师徐新团在该申报表签字并盖有狮城公司钟山大楼项目部印章，监理单位湖北大成监理有限公司及施工单位惠博公司在该申报表上签字盖章；2013年6月2日，惠博公司完成合同以外的人工、机械挖土方工程，并出具施工进度申报表，该申报表载明：工程造价为2582732.12元，建设单位总工程师徐新团签字并盖狮城公司钟山大楼项目部印章，惠博公司与监理单位在该申报表上签字盖章；2013年7月2日，惠博公司完成合同以外的人工挖空桩工程，并出具施工进度申报表，该申报表载明：工程造价为4648432.4元，建设单位总工程师徐新团签字并盖有狮城公司钟山大楼项目部印章，惠博公司与监理公司在该申报表上签字盖章。上述三份施工进度申报表，证实合同外的工程款合计为11226099.41元。该项目施工期间，狮城公司办理了钟山大楼项目工程的合法手续，并于2013年9月对钟山大楼项目进行招标投标活动。惠博公司参与投标并以83881071.26元中标。狮城公司于2013年9月9日向惠博公司发出中标通知书，确认狮城公司钟山大楼项目的中标人为惠博公司。2013年9月18日，狮城公司与惠博公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为钟山大楼，工程地点为黄石市金山大道与圣水路交汇处，工程规模为房建面积33370.12平方米（框剪25层）；工程承包范围为施工图纸及招标文件指定的范围；开工日期为2013年9月29日，竣工日期为2015年12月29日，合同工期总天数为720天；合同价款为83881071.26元；工程进度款的支付时间按惠博公司每月完成工程量的80%支付进度款，工程交付使用后支付合同价款的95%，留5%作为保证金。狮城公司的委托代理人王云骏及惠博公司的委托代理人吴远红在该合同上签字盖章，并将该合同报招投标管理机构进行备案。同时，吴远红向耘进公司出具了承诺，内容为：承包的钟山大楼项目的建筑面积按实际面积计算，带资封顶，按2008年定额据实结算，在按进度付款时，按2008年定额下浮6点计算工程款，2013年9月4日招投标合同，只是作为工程手续需要，造价和招投标价格不作为工程结算依据。惠博公司于2014年4月29日完成合同内的钟山大楼12层以下工程，并出具施工进度申报表，该申报表载明：工程造价为47421476.46元，建设单位为耘进公司，王云骏在该申报表签署“按甲乙方2012年合同经审计确认后执行”文字，施工单位惠博公司、监理单位湖北大成监理有限公司均在该申报表签字盖章；2014年6月6日，惠博公司完成钟山大楼13-18层工程，并出具施工进度申报表，该申报表载明：工程造价为10618256.24元，建设单位耘进公司的总工程师徐新团在该表签署“以核实工程为依据结算”，施工单位惠博公司、监理单位湖北大成监理有限公司在该申报表签字盖章；2014年8月14日，惠博公司完成钟山大楼主体19层至24层工程，并出具施工进度申报表，该申报表载明：工程造价为11551914.40元，建设单位为耘进公司，王云骏在该表签署“此申报表由惠博公司提供，只供参考，具体以双方确认的审计结果为依据”，惠博公司及监理单位在该表签字盖章；2014年8月28日，惠博公司完成钟山大楼25层工程，并出具施工进度申报表，载明：工程造价为1360022元，建设单位总工程师徐新团签字及盖有狮城公司项目部印章，惠博公司与监理单位在该申报表上签字盖章。惠博公司出具的上述四份施工进度申报表，载明合同内的工程款合计为70951669.1元。2014年4月至2015年5月期间，耘进公司共计支付给惠博公司379万元工程款，惠博公司停工后，耘进公司支付了民工的工资80万元。由于耘进公司未按2012年8月8日合同约定的义务支付工程进度款，惠博公司施工至钟山大楼25层封顶后停工。惠博公司停工后，多次向耘进公司发函，要求耘进公司按约支付工程进度款。耘进公司于2014年8月25日向惠博公司出具承诺书，其承诺于9月1日前在民间借贷300万元-500万元支付惠博公司工程款，10月1日前支付3000万元-5000万元，否则由公司按违约条款承担。2014年10月8日，惠博公司与耘进公司签订协议书，主要内容：耘进公司与狮城公司于2012年7月1日签订的钟山大楼项目转让合同，约定狮城公司将该项目以650万元转让给耘进公司，耘进公司已按合同约定支付了300万元，但狮城公司未依约将钟山大楼项目转让至耘进公司名下；耘进公司与惠博公司于2012年8月8日签订合同，惠博公司依约支付给耘进公司200万元保证金，现工程已经封顶，耘进公司未按合同约定将200万元保证金退还给惠博公司；惠博公司已按施工图纸将钟山大楼25层施工完毕并封顶，现尚有房屋内外装修工程未开始施工；经耘进公司聘请的监理公司、惠博公司以及狮城公司确认，惠博公司已施工的工程造价为80817746.51元；由于耘进公司未按合同约定支付工程进度款，惠博公司现已垫资4000余万元（其中材料款3400余万元、人工费600余万元），目前尚欠材料款3600余万元，欠人工费1000万元，欠薪人数近700人；现惠博公司资金断裂，陷入严重的经济困境，确实无力继续垫资将工程施工完毕，另由于欠薪数额巨大，人数特别众多，社会稳定问题特别严峻。鉴于以上问题，双方协商达成如下协议：一、本协议签订之日，惠博公司派员到耘进公司“钟山国际城”售楼部工作，全权负责管理耘进公司销售合同专用章和财务专用章，惠博公司委派人员的工资、保险、待遇等全部由其自行负责；二、双方共同到银行开设“钟山国际城”项目专户，由双方共同管理，全部销售款（包括预定金定金、保证金、房款、银行按揭款等）均用于清偿耘进公司所欠惠博公司款项，耘进公司不得随意变更和取消该账户；三、双方确定，截止目前惠博公司已报建工程款约为8300万元（以审计为准，包括保证金200万元），根据双方合同第四条约定，耘进公司应在2014年8月31日前支付惠博公司5060万元（即8100万元的60%与200万元保证金）；四、耘进公司与狮城公司承诺在2014年11月31日前办理好钟山大楼项目转让事宜，即狮城公司将该项目转让至耘进公司名下，同时耘进公司在2014年11月31前办理好该项目的预售许可证；五、若耘进公司违反本协议约定，除按2012年8月8日合同约定承担违约责任外，还应承担连带违约责任（1、耘进公司承担惠博公司所欠黄石海顺贸易有限责任公司钢材款18963966.87元每月4%的违约金，但海顺公司不追究惠博公司违约责任时，耘进公司可不承担本项违约责任；2、耘进公司承担惠博公司所欠黄石市四棵松砼有限公司14227255元混凝土货款每月3%的违约金，但四棵松公司不追究惠博公司违约责任时，耘进公司可不承担本项违约责任；3、耘进公司承担因欠付惠博公司工程款导致惠博公司停工的损失，从2014年11月1日起按每日5万元计算；4、钟山国际城小区内总共150个车位，耘进公司按低于市场价转让给惠博公司，用于抵付耘进公司所欠惠博公司工程款。）；六、由于惠博公司尚有装修项目未施工完毕，现整个钟山大楼由惠博公司实际占有，如耘进公司违反2012年8月8日合同约定或本协议约定，双方在合同约定中的第四条以房抵债立即自动生效，耘进公司通过简易方式将房屋交付惠博公司，相关房屋的所有权全部由惠博公司所有；七、除本协议另有约定外，“钟山国际城”售楼部的全部开支及费用均由耘进公司承担，亦不得从房屋销售款中支付或扣除；八、因以房抵偿债务的税费及违约责任双方按下列方式承担（1、钟山大楼第一单元4-25层、第三单元4-25层以及1-3层商业门面房以低于市场协商价，以惠博公司主导销售，销售款抵付惠博公司工程款，住宅每平方米2200元内的税费由耘进公司承担，超出部分由惠博公司承担，超出每平方米2200元的价款归惠博公司所有；2、本协议未约定的应当由乙方承担的其他税费由耘进公司承担；3、房屋销售的违约责任耘进公司按损失的2倍赔偿，所有未付工程款按合同约定之日起由耘进公司按月息2%每月支付。）；九、本协议签订之日起，狮城公司应当立即协助耘进公司办理完钟山大楼项目的变更登记手续，即将钟山大楼项目的开发权变更至耘进公司名下，相关费用由耘进公司承担，如因狮城公司原因未办理完过户手续，则狮城公司应向惠博公司支付违约金200万元；十、耘进公司承诺无论钟山大楼房屋销售或者认购数额多少，耘进公司保证在10月31前能向惠博公司清偿完500万元，11月30日抵付4560万元（房屋销售款不足工程款的由耘进公司现金补足），如耘进公司未按本协议约定履行清偿义务，则钟山大楼项目的全部住宅用房、商业门面房以及其他相关建筑物、构筑物的所有收益全部归惠博公司享有有限处置权、先用于清偿惠博公司全部款项，全部收益抵付完工程款后多余部分归耘进公司所有，不足部分由耘进公司另赔付，包括后期装修款及耘进公司因开发钟山大楼项目而发生的债务；十一、本协议耘进公司、惠博公司、狮城公司签字后均应当依约履行，如因一方不履行或者不正确履行本协议约定义务，权利人通过聘请律师主张权利的，则全部律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、交通费、住宿费等均由违约人承担，以律师事务所等相关单位出具的正式发票为准；十二、耘进公司、惠博公司、狮城公司如发生纠纷，三方共同选定黄石仲裁委员会仲裁。惠博公司吴远红在该协议签字盖章，耘进公司法定代表人王云骏在该合同签字按手印，狮城公司未在该合同签字。2014年10月16日，耘进公司向惠博公司出具承诺书，内容为：其公司签订2012年8月8日的合同第3条第二款，惠博公司带资封顶按（2008）24号文件据实结算，原吴远红写的承诺书承诺下浮6点的承诺条款作废。因耘进公司并未按照其出具的承诺书以及达成的协议履行义务，故惠博公司诉至法院。

一审法院另认定：施工期间，耘进公司于2012年9月17日向惠博公司借款50万元，约定借款期限为2个月，逾期利息按月利率3%计算，并出具了借据；2013年10月15日，王云骏向惠博公司借款3000元，并出具借条及盖上狮城公司项目部印章；2013年11月13日，耘进公司总工程师徐新团向惠博公司借材料合计24170.37元，并出具借条及盖上狮城公司项目部印章。2014年1月18日，王云骏向惠博公司出具担保承诺书，内容为“借吴远红380万元，用于其公司开发钟山大楼项目工程，其公司愿意承担不能按期还款及利息款的全部责任，所有借款、利息和一切费用由其公司承担”，该担保承诺书盖上耘进公司公章和狮城公司项目部印章，惠博公司吴远红在该担保承诺书注明“安全保证金和100万元借款，月息4%，320万元+12.8万元×5（64万元）=384万元；2014年1月20日，王云骏向惠博公司吴远红出具借条，内容为“借到吴远红380万元，此款于2014年7月7日还清，否则按月息2.5%计算及按月收取2%滞纳金”，王云骏在该借条上盖有狮城公司项目部印章。2014年3月25日，王云骏向惠博公司吴远红借款4万元，并出具借条；2014年7月2日，王云骏向惠博公司吴远红借款9万元，出具借条并盖上狮城公司项目部印章。

诉讼中，一审法院于2016年5月6日组织惠博公司与耘进公司对钟山大楼项目的造价进行协商，双方经协商同意对钟山大楼项目地上工程每平方米按1200元结算，地下工程每平方米按2100元结算。经查，惠博公司与狮城公司签订的建设工程施工合同经备案管理机构备案后出具的黄建合同备案第（2013）098号备案表载明，钟山大楼项目工程房建面积为41000平方米，其中，地上为33367平方米，地下为6349平方米。

一审法院认为，一、关于合同效力。惠博公司与耘进公司于2012年8月8日签订的《建筑工程施工承包合同》，因建设工程必须进行招投标，该合同并未履行法定招投标义务，违反了法律规定，应为无效；惠博公司与狮城公司于2013年9月18日签订的建设工程施工合同，虽然依法进行了招投标活动及备案，但该合同是惠博公司与狮城公司为了钟山大楼项目工程手续办理的需要而实施的行为，并未实际履行，存在弄虚作假行为，违反了法律规定，应为无效。二、关于工程造价及工程款支付。惠博公司与耘进公司实际履行的是2012年8月8日的合同，惠博公司已经将钟山大楼项目工程施工至封顶，但耘进公司没有按合同约定支付工程进度款，致使惠博公司无力继续履行合同而停工，耘进公司对其未付的工程款多次与惠博公司达成协议以及向惠博公司出具承诺书，耘进公司一直未履行其义务，故耘进公司作为钟山大楼项目的实际建设单位，其应当向惠博公司支付工程进度款。因合同无效，工程造价也就不能按合同约定结算，但可据实结算。诉讼中，惠博公司与耘进公司为了避免审计延长时间及发生费用，双方协商一致，对钟山大楼项目地上工程同意每平方米按1200元结算，地下工程同意每平方米按2100元结算，因不违反法律规定，予以认可。钟山大楼地上建筑面积为33367平方米，按每平方米1200计算，工程款应为40040400元，钟山大楼项目地下建筑面积为6349平方米，按每平方米2100元计算，工程款应为13332900元，故惠博公司完成合同内的工程即施工图纸以内的工程总计价款为53373300元。除合同内工程外，惠博公司还依约完成了合同以外的基坑支护工程、人工机械挖土方工程、人工挖空桩工程等，以上工程款合计为11226099.41元。虽然耘进公司对惠博公司完成合同外的工程有异议，但耘进公司及监理单位在合同外工程三份施工进度申报表签字进行了确认；惠博公司与耘进公司2014年10月8日达成的协议，也确认惠博公司已完成的工程造价80817746.51元，包含了合同外的工程；诉讼中，耘进公司认为2014年10月8日协议约定惠博公司报建的工程款应以审计为准，但耘进公司并未向一审法院书面申请对合同外的工程进行鉴定。故对惠博公司提供的证据证实其完成合同外的工程造价合计11226099.41元，予以认定。综上，惠博公司施工的钟山大楼项目完成合同内的工程及合同外的工程造价合计为64599399.41元，耘进公司支付了工程款459万元，其还应当向惠博公司支付工程款60009399.41元。三、关于利息及停工损失。惠博公司主张耘进公司应对应付而未付的工程款按约定的月利率2%支付利息、对因未付工程款而造成的停工损失应予以赔偿。关于该主张，从双方的约定看，2012年8月8日惠博公司与耘进公司签订的建设合同，2014年10月8日惠博公司与耘进公司达成的协议，都约定对未付工程款按月利率2%支付利息；从客观实际看，惠博公司用于该工程的资金大多数是借的和购买建筑材料时下欠的，借款和欠款都约定了给付利息和滞纳金；从利率标准看，约定月利率2%没有超出法律规定的范围。故对惠博公司请求耘进公司就欠付的工程款按月利率2%支付利息的主张，予以支持。因耘进公司于2014年8月25日向惠博公司出具承诺书，承诺在2014年9月1日前支付下欠的工程款，到期后，耘进公司未予支付，故对下欠的工程款应从2014年9月1日起按月利率2%计算利息。惠博公司主张的停工损失，因其主张的未付工程款按月利率2%计算了利息，该利率标准已经是法律规定的上限标准，故对其主张的停工损失，不予支持。四、关于优先受偿。依据法律规定，建设工程款有优先受偿权。故惠博公司就耘进公司下欠的钟山大楼项目工程款在该项目变卖或拍卖时所得的价款中具有优先受偿权。五、关于狮城公司应否承担责任。钟山大楼项目的立项、土地、规则、建设等手续都是以狮城公司的名义办理的；狮城公司将钟山大楼项目转让给耘进公司开发时出具了授权委托书，成立了狮城公司钟山大楼项目部，聘用王云骏为该项目部经理，王云骏用狮城公司钟山大楼项目部的印章对外进行活动，并对钟山大楼项目的工程施工、单项验收等进行了盖章确认；狮城公司还就钟山大楼项目进行了招标，并与中标人惠博公司签订了建设工程备案合同，虽然狮城公司与惠博公司对招投标实施的行为系弄虚作假，违反了法律规定，导致建设合同无效，但不能免除狮城公司应当承担的民事责任。狮城公司应在耘进公司欠付工程价款的范围内与耘进公司共同承担责任。故惠博公司主张狮城公司支付工程款的请求，予以支持。六、关于惠博公司主张狮城公司、耘进公司偿还借款645.717万元及利息的问题。狮城公司、耘进公司提出该借款纠纷不应与本案审理的建设工程合同纠纷合并审理，因惠博公司主张的借款里包含了耘进公司收到的200万元保证金，该款项不属于借款，耘进公司应当向惠博公司承担返还200万元保证金的责任；且惠博公司主张的其他借款，系其施工期间，耘进公司为了钟山大楼项目向惠博公司借款，该借款与本案有联系且并不影响本案审理，为减少当事人的诉累，对惠博公司主张的该借款，本案可一并审理。耘进公司除200万元保证金外，还向惠博公司出具了合计4457170元借据，虽然该借据部分盖有狮城公司钟山项目部印章，但实际由耘进公司借款所用，故应当由耘进公司承担偿还借款本息的责任，狮城公司不应对该借款承担民事责任。至于该借款的利息，有部分借据约定的利率超过了法律规定，但惠博公司只主张上述借款按月利率2%计算利息，符合法律规定，予以支持。综上，惠博公司提出狮城公司、耘进公司支付其下欠工程款及利息和偿还借款及利息的合理部分，予以支持;狮城公司提出其不是本案当事人，应当驳回惠博公司主张其支付下欠工程款的抗辩理由不成立，不予支持，提出的驳回惠博公司主张其支付借款及利息的抗辩理由成立，予以支持；耘进公司提出其不应支付惠博公司工程款及借款和利息等抗辩理由，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第五十七条、第二百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决：一、确认惠博公司与耘进公司2012年8月8日签订的建筑工程施工承包合同及惠博公司与狮城公司2013年9月18日签订的建设工程施工合同无效；二、耘进公司、狮城公司应于判决生效后十日内共同支付惠博公司工程款60009399.41元及利息（以60009399.41元为基数，从2014年9月1日起至确定给付之日前偿还时止，按月利率2%计算利息）；三、确认惠博公司对其承建的钟山大楼项目工程具有优先受偿的权利；四、耘进公司于判决生效后十日内返还惠博公司保证金200万元、偿还惠博公司借款4457170元及利息（以6457170元为基数，从2014年10月8日起至确定给付之日前偿还时止，按月利率2%计算利息）；五、驳回惠博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费625555元及保全费5000元，由惠博公司负担30555元，由耘进公司、狮城公司共同负担600000元。

二审期间，耘进公司向本院提交如下证据：

证据一：湖北两江司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明一审中惠博公司提供的2014年1月20日借款380万元借条是虚假伪造的，借条上面的“经手人：王云骏”字样系惠博公司使用一审提供的证据2014年7月2日欠条9万元上“经手人：王云骏”签字复印而成。

证据二：宿迁市润阳建设项目管理有限公司出具的“钟山综合楼”工程造价审计报告，拟证明黄石市钟山综合楼工程总造价合计43074540.6元。

证据三：付工程款凭证。拟证明耘进公司已经支付惠博公司工程款15305000元。

证据四：大冶市金山街道办事处钟山村村委会于2017年1月3日出具的《证明》，拟证明村委会支付给惠博公司的100万元应当抵扣本案耘进公司的已付款。

证据五：刘春生出具的《情况说明》及其与惠博公司签订的《挖土方承包合同》，拟证明土方工程的工程款61.4万元是耘进公司付给刘春生的。

证据六：惠博公司和总参工程兵科研三所签订的《基坑支护施工合同》，拟证明基坑支护工程的价款为150万元。

惠博公司向本院提交了如下证据：

证据一：2012年9月17日董海燕向耘进公司付款50万元的银行进账单，拟证明耘进公司向惠博公司借款50万元。

证据二：2014年3月25日王云骏向吴远红借款4万元的中国农业银行卡交易明细单，拟证明耘进公司向惠博公司借款4万元。

证据三：2014年4月11日耘进公司借支单以及耘进公司以狮城公司的名义与供电公司签订的电费结算协议各一份，拟证明电费结算协议中约定的押金6万元以及电费3万元，共计9万元是惠博公司代耘进公司支付的。

证据四：耘进公司作为甲方和黄石市城乡建设委员会、农行黄石汪仁支行签订的《建筑安全文明施工与环境保护费账户资金监管服务协议》复印件及银行流水，拟证明380万元借条由220万元、129万元、10万元、2万元、19万元五笔借款组成。

证据五：《2012-2014年10月钟山项目费用汇总》。

本院查明

经本院组织质证，惠博公司对耘进公司提交的证据质证认为，对证据一的真实性、关联性、合法性都有异议，380万元借条是真实的，380万元是惠博公司从农业银行汇给耘进公司的，虽然借条是复印件，但不一定就是假的，且该鉴定是耘进公司单方委托鉴定的，不具有合法性；对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，耘进公司仅对合同外的工程价款提起上诉，鉴定合同内的工程造价无意义；对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，该证据内容与耘进公司上诉状中的内容相矛盾，耘进公司自己做的帐没有惠博公司的签字认可；对证据四有异议，惠博公司收到村委会的100万元属实，但该100万元与耘进公司没有关系；证据五的真实性有异议，该证据为复印件，其中刘春生的《情况说明》系证人证言，因刘春生本人并未出庭作证，不符合证据要求，不应作为证据采信，同时对该组证据的关联性有异议，这是耘进公司和刘春生之间的事情，与惠博公司无关；证据六是复印件，对该证据的真实性和关联性均有异议，惠博公司支付给第三方的钱，与本案惠博公司和耘进公司之间的工程款无关。对耘进公司提交的证据，狮城公司未发表质证意见。

对惠博公司提交的证据，耘进公司质证认为，对证据一有异议，耘进公司确实收到董海燕的该笔50万元，但该款项与惠博公司没有关系；对证据二有异议，该证据不能证明是耘进公司收到了4万元，交易明细中并没有耘进公司的收款账号，不认可该款项已经实际支付；对证据三有异议，该证据是复印件，对真实性不予认可，该证据不能证明惠博公司为耘进公司支付了9万元；对证据四中的129万元、10万元、2万元不予认可，银行流水不能证明该几笔款项支付给了耘进公司，耘进公司也没有实际收到，而且款项付款时间与380万元借条的出具时间不一致，380万元的借条是2014年1月20日出具的，而该几笔款都是2014年1月28日汇款的，其中的19万元和220万元不能证明与380万元借款有何关联；对证据五的真实性有异议，该证据上加盖的狮城公司钟山综合大楼项目部印章是虚假的，对证明目的不予认可。狮城公司对惠博公司提交的证据未发表质证意见。

二审中，本院准许耘进公司的鉴定申请，依法委托湖北东湖司法鉴定所对2014年1月20日380万元借条上狮城公司钟山综合大楼项目部印章的真实性进行鉴定，以及该借条上“经手人：王云骏”的签名与2014年7月2日欠条上“经手人：王云骏”的签名是否同源进行鉴定。湖北东湖司法鉴定所出具了鄂东鉴[2017]文鉴字第303、304号司法鉴定意见书。鄂东鉴[2017]文鉴字第303号司法鉴定意见书载明：标称日期为“2014.元.20”的《借条》中，落款处“湖北狮城置业有限公司钟山综合大楼项目部”印文与供比对样本印文不是同一印章形成。鄂东鉴[2017]文鉴字第304号司法鉴定意见书载明：标称日期为“2014.元.20”的《借据》中“王云骏”签名笔迹是套模标称日期为“2014.7.2”的《欠》材料中“王云骏”签名笔迹而成。同时，本院准许惠博公司的鉴定申请，依法委托大华建设项目管理有限公司对案涉工程基坑支护，人工、机械挖土方，人工挖孔桩工程进行工程造价鉴定，该机构经鉴定作出了大华工鉴[2017]第002号建设工程造价咨询报告书，确定钟山综合楼人工挖孔桩工程造价为4615318.02元，钟山综合楼基坑支护工程造价为4052873.76元，钟山综合楼土方工程造价为3561457.24元，合计造价为12229649.02元。

耘进公司对湖北东湖司法鉴定所出具的鄂东鉴[2017]文鉴字第303、304号司法鉴定意见书均无异议。惠博公司对鄂东鉴[2017]文鉴字第303号有异议，认为狮城公司钟山综合大楼项目部有多枚同样的公章，究竟耘进公司是用哪一枚印章作为鉴定样本不清楚，该印章真实性的鉴定应当由狮城公司提出申请，耘进公司无权提出该申请。惠博公司对鄂东鉴[2017]文鉴字第304号有异议，质证认为原借条遗失了，该借条是重新补办的，就算是套写的也是耘进公司法定代表人王云骏自己套写的，项目部印章也是耘进公司自行加盖的。

对大华建设项目管理有限公司出具的大华工鉴[2017]第002号建设工程造价咨询报告书，惠博公司无异议。耘进公司质证认为：1、对该鉴定意见书由大华公司出具的真实性没有异议；2、大华公司的鉴定程序存在瑕疵，该公司接受委托后，“对工程现场进行了勘察”实际上仅仅只是到工地现场去看了一下，核实该工程是否存在，而对工程没有实地测量，也没有根据图纸进行核对，对于该工程已完成的工程量没有进行实际勘验、测算；3、大华公司出具本鉴定书所附的大量鉴定依据涉嫌伪造，经耘进公司方核实，该鉴定书的鉴定依据中第4项现场签证单和第5项竣工图纸上“王云骏”的签名和“湖北狮城置业有限公司钟山综合大楼项目部”的印章均涉嫌伪造，根本不能作为本次鉴定的鉴定依据使用；4、鉴定书的鉴定结论意见中“（二）关于基坑支护工程造价”中所复核的工程造价和工程量的唯一依据是“签证单113号”，但该签证单上“建设单位审核意见”处“审核人”的签名“王云骏”涉嫌伪造，不是王云骏亲笔签名，耘进公司对该签证单所涉及的签证内容并未认定，该签证单不能作为计算基坑支护工程造价的依据，大华公司仅据该签证单作出的鉴定结论有误，不应被法庭采信；5、该鉴定意见书所鉴定的工程，实际上已经包含在合同之内，结算价格已经在2016年5月6日的法院调解笔录中予以明确，不应当另行计算。质证过程中，耘进公司向本院提交鉴定申请书，请求对上述工程造价鉴定报告依据的鉴定资料中“钟山综合楼红砂岩形方格网”、“基坑开挖平面图02附图”、“1#塔吊基础方案”、2014年6月22日“工程施工现场签证”等四份文件上加盖的湖北狮城置业有限公司钟山综合大楼项目部”印章及“王云骏”的签名进行鉴定。针对耘进公司提出的异议及鉴定人出庭申请，本院依法通知大华建设项目管理有限公司的鉴定人出庭，组织耘进公司、惠博公司及鉴定人三方就鉴定报告进行了质询。

对双方提交的上述证据及司法鉴定报告，本院审查认为：（一）关于司法鉴定报告。鄂东鉴[2017]文鉴字第303、304号司法鉴定意见书，因系具有专业资质的鉴定机构依据作出的专业鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定资料已经过双方质证，且惠博公司虽有异议但未申请鉴定人出庭接受质询，也未提交证据否定鉴定结论，故本院依法予以采信，能够作为本案的定案依据；关于大华工鉴[2017]第002号建设工程造价咨询报告书，亦是合法、专业鉴定结论依据鉴定原则作出的专业判断，鉴定所依据的签证单、竣工图纸等鉴定资料有建设、监理和施工单位三方签字盖章，在鉴定前已经过耘进公司和惠博公司双方质证，耘进公司在本院组织对鉴定依据进行质证时对鉴定依据的真实性是认可的，鉴定人员也依法出庭对鉴定过程和鉴定结论作出了合理解释和说明。虽然耘进公司对于“签证单113号”上“王云骏”的签名有异议，但鉴定机构对此向本院作出的回复意见中认为“签证单113号”中记载的工程量系签证单29号、30号、87号中记载的工程量汇总而来，鉴定结论并非仅仅依据“签证单113号”，故对耘进公司就该鉴定报告提出的异议及鉴定申请，本院不予采纳，依法采信鉴定报告作为本案的定案依据。（二）关于耘进公司提交的证据。鄂东鉴[2017]文鉴字第303、304号司法鉴定意见书可以与耘进公司提交的证据一相互印证，一致性否定案涉380万元借条的真实性；耘进公司提交的证据二，系其单方委托作出的工程造价咨询报告，审价范围案涉合同内及合同外的所有工程，惠博公司不予认可，且本案已有工程造价司法鉴定结论，故对该证据不予采信；耘进公司提交的证据三、四、五，即15305000元的付款凭证、钟山村村委日出具的《证明》、刘春生出具的《情况说明》等证据，因惠博公司在本院组织的对账中只认可其中的420万元，耘进公司无法证明其余的付款凭证载明的金额及付款对象系对惠博公司的工程款，《证明》及《情况说明》等因耘进公司未申请证人出庭亦无法核实，且一审法院对耘进公司向惠博公司支付工程款情况已经组织过对账及质证，上述付款凭证大部分也向一审法院提交过，不属于新的证据，故本院不予认可，耘进公司不能证明其已经向惠博公司支付了15305000元的工程款；耘进公司提交的证据六与本案无关联性，本院不予认定。（三）关于惠博公司提交的证据。该公司提交的证据一、二、三拟证明的借款事实及金额，有相应的付款凭证及王云骏出具的借条为证，据一审法院2016年5月24的《谈话笔录》记载的内容，耘进公司法定代表人王云骏认可上述证据证明的借款事实及金额，故本院予以认定；惠博公司提供的证据四，因本案司法鉴定意见书及耘进公司提交的证据一可以否定案涉380万元借条的真实性，且惠博公司提交的其他证据亦不足以证明该公司向耘进公司出借380万元款项的真实性，故本院不予认定；惠博公司提供的证据五，惠博公司应当向一审法院提交而未提交，故不属于新证据，且真实性存疑，本院不予认定。

二审审理查明，一审法院认定的事实除“2014年1月20日，王云骏向惠博公司吴远红出具借条，内容为“借到吴远红380万元，此款于2014年7月7日还清，否则按月息2.5%计算及按月收取2%滞纳金”，王云骏在该借条上盖有狮城公司项目部印章”外，其余事实属实，本院予以确认。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，确定本案二审争议焦点如下：1、耘进公司应向惠博公司支付工程款及利息的数额；2、惠博公司关于返还保证金、偿还借款的诉讼请求应否在本案中一并处理；3、惠博公司在本案中是否享有建设工程优先受偿权；4、一审程序是否违法。本院评述如下：

（一）关于耘进公司应向惠博公司支付工程款及利息的数额如何认定的问题。

本院认为，惠博公司与耘进公司于2012年8月8日签订的《建筑工程施工承包合同书》，因合同约定的钟山大楼项目为商住楼，系关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……”的规定，属于必须进行招标投标的工程范围。惠博公司与耘进公司签订上述合同时对于该项目并没有办理招标投标手续，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，属无效合同。同时，2013年9月18日，惠博公司与狮城公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽然系经过招标投标程序签订并备案的合同，但根据本案查明的事实，该合同所涉工程亦为钟山大楼项目，建设单位名为狮城公司实为耘进公司，因双方在招标投标前已签有《建筑工程施工承包合同书》，对钟山大楼工程项目的工期、合同价款、工程款支付、竣工验收、违约责任等实质性内容进行了约定，故惠博公司与耘进公司存在串通投标的行为，根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条中关于“投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，上述《湖北省建设工程施工合同》亦属无效合同。虽然前述二份合同无效，但双方实际履行2012年8月8日的《建筑工程施工承包合同书》，惠博公司已将钟山大楼工程项目施工至封顶，已完工部分工程质量已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，惠博公司主张耘进公司按合同约定向惠博公司支付工程价款，本院予以支持。

关于耘进公司应向惠博公司支付工程款的数额。本案中，惠博公司除对双方合同约定内的项目进行施工外，并完成了基坑支护、人工机械挖土方、人工挖孔桩等合同外的工程，故耘进公司向惠博公司应付的工程价款包括合同内与合同外的工程两部分价款。对合同内工程价款，一审法院根据诉讼中双方达成的合意，按钟山大楼项目地上工程每平方米1200元、建筑面积33367平方米，地下工程每平方米2100元、建筑面积6349平方米，确定为53373300元；对合同外工程价款，一审法院根据惠博公司、耘进公司及监理单位签字确认的施工进度申报表，以及争议双方于2014年10月8日达成的协议，确定为11226099.41元。上述两部分工程造价合计64599399.41，扣除已付工程款459万元，一审法院认定耘进公司还应当向惠博公司支付工程款60009399.41元。惠博公司认可这一数额，耘进公司对此有异议，认为《施工进度申报表》及双方2014年10月8日的《协议书》不能作为基坑支护、人工机械挖土方、人工挖孔桩等桩基工程结算的依据，且双方协商达成的工程结算价格已经包含了桩基工程的工程量，惠博公司无权再单独主张。本院认为，耘进公司前述主张不能成立，理由在于：首先，从一审在卷调解笔录的内容看，双方就工程款结算问题达成的是对案涉工程房建面积按每平方米的固定单价进行结算的合意，而对协商形成的结算单价中是否包含有桩基工程价款并无约定。其次，根据建筑工程计量规则，地下室工程的工程量是可以以建筑面积来确定的，而基坑支护、人工机械挖土方、人工挖孔桩等桩基工程的工程量是无法以建筑面积进行计算的。再次，根据二审庭审时耘进公司法定代表人王云骏的陈述，在湖北省黄石市当地地下工程含桩基部分的造价为2500元每平方米，不含桩基工程的造价为1800元每平方米，即桩基工程的造价为700元每平方米，而根据耘进公司在施工进度表中所确认的桩基工程签证款金额，按地下室的面积进行计算的桩基工程的单价为1700多元每平方米，如果将桩基工程的造价分摊到地下室，则地下室工程的单价应为3500元每平方米。因此，根据实际价格来分析，双方约定的地下工程单价明显是不含桩基工程价格的。同时，鉴于二审中耘进公司对此项工程价款的异议以及惠博公司的鉴定申请，本院依法委托鉴定机构对桩基工程造价进行了鉴定，鉴定机构依据双方质证认可的鉴定资料，遵循鉴定原则和鉴定程序依法出具了鉴定报告，作出了桩基工程总造价金额12229649.02元的鉴定结论，高于一审法院判决确认的金额，进一步证明一审法院另行认定该部分工程价款并无不当，不存在显示公平。因此，在惠博公司未提出上诉的情况下，对于桩基工程在内的诉争工程的造价应当按一审法院确定的金额认定。耘进公司对案涉工程价款的上诉主张，以及对二审有关鉴定结论的异议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的利息问题，虽然耘进公司与惠博公司双方有按照月利率2%计算的约定，但因本案建设工程合同无效，关于工程款利息的约定亦为无效，利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从惠博公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。本院对耘进公司工程款利息的支付标准及起算时间的上诉主张予以支持；一审法院的相关认定不当，本院予以纠正。

（二）关于惠博公司要求返还保证金、偿还借款的诉讼请求应否在本案中一并处理的问题。

耘进公司上诉认为，惠博公司返还保证金及偿还借款本息的诉讼请求与建设工程施工合同纠纷不能合并审理，且一审法院关于保证金及借款问题的有关事实认定错误。本院认为，就审理程序而言，因本案保证金是建设工程保证金，当然应属于建设工程施工合同纠纷处理范围，而有关借款纠纷与本案建设工程项目有密切关联性，且借款纠纷争议的主体与建设工程施工合同纠纷主体同一，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，以及减轻当事人诉累、节约司法资源的考虑，对本案所涉民间借贷与建设工程施工合同纠纷一并处理，一次性清结双方债权债务关系，并无不当。且一审法院对民间借贷部分合并处理，并未因此剥夺耘进公司的相关民事诉讼权利，故耘进公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于耘进公司关于案涉200万元保证金问题的上诉主张，因耘进公司并未提交证据证明该公司已将200万元的工程保证金返还给惠博公司，故本院对其此项上诉主张不予支持。关于借款部分，一审法院认定耘进公司应当偿还惠博公司的借款本金为4457170元，因耘进公司对惠博公司提交的2014年1月20日380万元借条的真实性有异议，且二审本院依法委托的鉴定机构湖北东湖司法鉴定所出具的鄂东鉴[2017]文鉴字第303、304号司法鉴定意见书，及耘进公司自行提交的鉴定报告，足以证明该380万元借条上的“湖北狮城置业有限公司钟山综合大楼项目部”的印章及“王云骏”签名的不真实，而惠博公司提交的其他证据尚不足以证明其出借了380万元款项的事实，故本院对该380万元的借款不予认定，惠博公司可待证据充分时另行主张。除该380万元外，耘进公司对其余部分借款的事实二审期间不认可，但根据惠博公司提供的证据可以认定其余借款事实的真实性，且在卷笔录表明耘进公司一审期间对此是认可的，耘进公司二审中又予以否认，在耘进公司没有提交充分证据推翻其一审期间自认的情形下，本院对其此项上诉主张不予支持。故耘进公司向惠博公司偿还的借款本金应为657170元。关于借款的利息问题，因耘进公司与惠博公司双方对其中2012年9月17日的50万元借款约定了2个月的借期及月利率3%的逾期利息，故应按法定年利率上限24%的标准支付利息，以50万元本金为基数自2012年11月18日起计算逾期利息；其余157170元金额的借款，因双方对借款期限、期内及逾期利息等问题均无约定，故不应计算利息。因此，一审法院关于耘进公司应当偿还惠博公司借款本金及利息数额的认定部分不当，本院予以纠正。

（三）关于惠博公司在本案中是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题的批复》的规定，建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程虽然未在双方合同约定的期间内竣工，惠博公司亦未完成合同约定的全部施工，但根据本案查明情况看，主要原因和责任在于发包人耘进公司违反双方的合同约定拖欠支付工程进度款，惠博公司在主体结构工程验收后停止后期施工系就合同的履行行使抗辩权而不存在过错，其依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的建设工程价款优先受偿权不受影响，耘进公司主张守约方惠博公司未能在规定期间内行使优先有偿权而不再享有该项权利，该项主张如果得到支持，则优先受偿权的法定期限利益事实上将归违约方耘进公司享有，耘进公司反而将会从其违约行为中获益，有悖于公平及诚实信用原则。因此，对耘进公司关于惠博公司不享有建设工程价款优先受偿权的上诉主张，本院不予支持。按照法律规定，惠博公司行使优先有偿权的范围，应当以耘进公司未付工程款60009399.41元为限，一审法院对惠博公司的优先受偿范围未予明确，本院予以纠正。

（四）关于一审审理程序是否违法的问题。

耘进公司上诉认为依据其与惠博公司2014年10月8日签订的《协议书》约定的仲裁条款，主张一审法院对本案无管辖权。因本案主要争议不在于上述协议书的履行问题，且耘进公司向一审法院提出过管辖权异议但又予以撤回，已经认可一审法院对本案的管辖，故该项上诉主张不能成立，应予驳回。耘进公司又上诉主张惠博公司一审多次变更诉讼请求，一审法院对此予以纵容且最后一次变更诉讼请求未给予耘进公司合理的答辩期限，存在审理程序严重违法。对该项上诉主张，因惠博公司变更诉讼请求系惠博公司行使法定的民事诉讼权利，且仅是对诉讼请求具体计算方式及数额的变更，对其起诉所主张的事实和理由并未变更，对耘进公司的诉讼权益未造成实质影响，故一审程序不存在严重违法的情形，对耘进公司此项上诉主张，本院不予支持。

综上，耘进公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开初字第00032号民事判决；

二、确认湖北惠博建筑工程有限责任公司与湖北耘进房地产开发有限公司2012年8月8日签订的建筑工程施工承包合同及湖北惠博建筑工程有限责任公司与湖北狮城置业有限公司2013年9月18日签订的建设工程施工合同无效；

三、湖北耘进房地产开发有限公司、湖北狮城置业有限公司共同支付湖北惠博建筑工程有限责任公司工程款60009399.41元及利息（以60009399.41元为基数，自2015年9月2日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至给付之日止）；

四、湖北耘进房地产开发有限公司向湖北惠博建筑工程有限责任公司返还保证金200万元、偿还借款本金657170元及逾期利息（以50万元为基数自2012年11月18日起按年利率24%的标准计算至给付之日止）；

五、湖北惠博建筑工程有限责任公司在60009399.41元工程款范围内对其承建的钟山大楼项目工程享有建设工程价款优先受偿权；

六、驳回湖北惠博建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

上述应付款项在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费625555元及保全费5000元，由湖北惠博建筑工程有限责任公司负担30555元，由湖北耘进房地产开发有限公司、湖北狮城置业有限公司共同负担600000元。二审案件受理费340116元及鉴定费133220元，由湖北耘进房地产开发有限公司负担314070元，由湖北惠博建筑工程有限责任公司负担159266元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长邵震宇

审判员王潜勇

审判员张之婧

裁判日期

二〇一七年十月三十日

书记员

书记员张本蕤