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(2017)粤06民终11615号建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-05-03   阅读:

审理法院:佛山市中级人民法院

案号:(2017)粤06民终11615号

案件类型:民事

案由:承揽合同纠纷

裁判日期:2017-11-29

审理经过

上诉人广东昭信节能科技有限公司(以下简称昭信公司)因与被上诉人武穴世联工业园开发有限公司(以下简称世联公司)承揽合同纠纷一案,不服广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初7870号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院认为

昭信公司向一审法院起诉请求:1.判决解除双方于2015年3月26日签订的《路灯工程承包合同》;2.判令世联公司退回昭信公司保证金180万元及利息(利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止);3.判令世联公司向昭信公司支付货款、施工费及违约金合计12224652.44元(违约金暂计至2017年6月30日,计算至付清全部款项之日止);4.判令世联公司向昭信公司支付窝工费合计532000元(窝工费暂计至2017年6月30日,计算至合同解除之日止);5.判令世联公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实:2015年3月26日,昭信公司(乙方/承包方)与世联公司(甲方/发包方)签订《路灯工程承包合同》,约定,工程承包内容为武穴市火车站工业园(三期)起步区东二路、东三路、横二路、横一路、横三路、东一路、东四路路灯采购及安装工程全部工作内容,具体承包内容以甲方交付的施工图、工程量清单为准;工程造价:本工程分标段建设,东二路、东三路、横二路为A标段,横一路、横三路为B标段,东一路、东四路为C标段,本工程总造价约为贰仟万元整,其中A标段工程总造价约为800万元整,B标段总造价约为500万元整,C标段工程总造价约为700万元整;本工程保证金为180万元整,签定本合同时即予以缴纳,本工程保证金根据各标段工程的竣工时间按同等比例予以返还,其中A标段完工后15日历天内返还80万元整,B标段完工后15日历天内返还50万元整,C标段完工后15日历天内返还50万元整;本工程分标段、分路段建设,按完成路段支付进度款,分标段验收、分标段结算;每标段路段工程竣工后,乙方提供竣工验收施工图,甲方在收到乙方提供的资料之日起15个工作日内组织对乙方完成施工的工程验收,如甲方逾期未予组织验收或不完成验收的,则视为甲方验收合格,甲方不持异议;验收合格后30天内,甲方应付至竣工结算工程款的90%,余下10%工程款自验收合格期满一年后七个工作日内付清;工程量以施工图的工程量为依据,施工中发生工程量增减和新增工程时,经双方协商一致,并由甲方工程部办理工程变更签证及隐蔽工程现场签证,即可根据实际发生调整合同价款;工程结算方式包括预决算采用湖北省2008年市政道路工程消耗量定额及单位估价表,取费按湖北省2008年市政道路工程取费标准下浮降3%进行决算;其他计价依据:其他费用、税金、人工工资、机械台班按湖北省当时最新调整文件执行,本项目的主要材料如碎石、黄砂、水泥、钢筋按武穴市当地市场价,甲、乙双方询价进行计算其余材料按黄冈市工程造价信息(2014年双月刊信息价);工程完工且验收合格后30日内,甲方应与乙方完成竣工结算,如任一方对结算额产生争议且无法达成一致的,可由甲、乙双方认可的、具有相应资质的第三方工程造价咨询机构或其他相关机构进行审定、认定;东二路的路灯工程的进场时间约为2015年4月,横二路、东三路的路灯工程进场时间为2015年6月,横一路、横三路的路灯工程进场时间约为2015年8月,东一路、东四路的路灯工程的进场时间为2015年11月,具体的进场时间以甲方开出的书面施工令为准,施工令在进场前7天由甲方发给乙方;如甲方未向乙方付清已开工标段工程款,已完工工程全款的,则乙方可以此抗辩暂不对此后约定标段进场、开工,由此产生的一切损失,(窝)误工费及其他费用,均由甲方承担,且甲方仍须按合同约定向乙方承担违约责任;甲方的权利义务包括:负责当地施工环境有关的各种协调工作,并协助乙方解决本工程项目建设施工过程中相关的矛盾与问题,确保工程项目顺利推进,负责本工程项目建设过程中的全过程跟踪监督,对工程项目的投资、设计及变更、现场签证、施工进度、建设质量等及时进行确认、监督与指导,甲方须保证合同项下工程现场已达到乙方正常开工的条件,保证乙方能正常、顺利施工,如因甲方或甲方委托的相关部门的原因,延误乙方的施工进度,造成乙方的停(误)工,则甲方需承担乙方损失,并按照1000元每日的标准计算至实际竣工之日止支付乙方窝工(停工)费,且工期自动顺延;乙方的权利义务包括:本工程项目完工后,乙方书面通知甲方进行竣工验收,并提交工程竣工资料;关于施工条件,甲方负责清除施工现场内的障碍物(含房屋搬迁等),障碍事件,不得影响乙方的施工;具体开工日期以乙方收到甲方的书面施工令之日,施工工期自开工日期起算45个工作日;甲方逾期支付价款的,甲方应以逾期支付款项的千分之一每天的标准向乙方支付违约金,直至甲方付清全部款项之日止;本工程使用的主要材料的供应商和材质报告书乙方必须报甲方备案,取得甲方及监理的认可后方可使用。

2015年3月28日,昭信公司通过银行向世联公司转账支付了180万元,备注为保证金。

2015年9月,昭信公司、世联公司在《工程联系单》中共同确认:将横二路与横一路标段调换,将横一路纳入一标段,横二路改为二标段。

2015年11月5日,昭信公司、世联公司在《亮化工程进度表》中共同确认:横一路已完成电缆沟、接线,路灯基础施工,东二路完成90%,局部无法施工部位未施工。

2015年8月2日至8月5日期间,昭信公司、世联公司及监理单位就东二路路灯基础坑及手孔井、西侧电缆沟及接线井进行了报验;三方人员于2015年8月24日就东二路灯箱、西侧路灯变位置进行了确认;2015年8月30日昭信公司、世联公司及监理单位就东二路路段两侧可施工部分(规划路段、还建房对面路段暂未施工)的PVC管敷设、PVC管混凝土包封、接线手井砌制、路灯基础浇筑工作等隐蔽工程进行了报验;三方人员于2015年9月12日就横二路路灯基础及电缆沟开挖人工的增加、横二路手井位置的偏移进行了确认;三方人员于2015年9月15日就东三路横二路交叉路口路灯施工方案变更进行了确认;2015年9月17、18日,昭信公司就横二路施工机械增加、工程量增加得到监理方得确认;2015年9月20日昭信公司、世联公司及监理单位就横二路两侧电缆沟、手孔井、灯杆基础坑挖掘工作进行了报验;三方人员于2015年10月16日就东三路基础和地脚笼的变更进行了确认;2015年10月30日昭信公司、世联公司及监理单位就横一路两侧路灯电缆沟隐蔽工程、路灯基础隐蔽工程进行了报验;三方人员于2015年12月23日就东三路回路变更进行了确认。该组来往文件因世联公司并未对真实性提出异议,法院对其真实性均予以确认。

此外,昭信公司提交了2015年8月5日至11月19日期间的《工程材料进场报验单》,监理方在昭信公司用于案涉项目的PVC管、路灯杆、灯具、电缆等材料进场时均进行了抽验复查,确认符合技术规范并同意入场。因该组证据中签名的监理人员与世联公司无异议的其他证据材料中签名人一致,法院对此予以确认。

2015年11月5日昭信公司出具《工程款支付报审表》,内容为:我方已完成武穴市火车站工业园路灯项目部分工作,通过沟通,建设单位应支付该施工部分工程进度款共2770047.30元,现报上该付款申请表,请予以审查并开具工程支付证书,附件包括7-11月份施工清单表;对此,监理方工程师签字予以确认,世联公司代表注明:现场工程师核对工程量后签名。因该《报审表》中明确有世联公司代表签名,结合日常经验法则,昭信公司刻意伪造该证据并恶意提起诉讼的可能性较小,故法院对该证据予以采信。

2015年12月2日,昭信公司向世联公司出具《保证金退还申请书》,请求将项目一标段保证金退还至昭信公司名下银行账户。

2017年5月24日,湖北省公证处公证员根据昭信公司的申请前往案涉火车站工业园,对路灯工程涉及的多个路段进行拍照和摄像,并对所摄内容出具公证书。

诉讼中,昭信公司陈述:诉请的工程量包括东二路的部分已经由监理工程师的审核意见2770047.30元,横一路确认了60%约160万元(按照800万元除以3,再乘以60%),加上东三路和其他部分的施工,昭信公司工程量已经超过400万元了,但按照起诉状中主张的为准。

世联公司确认刘杰为世联公司工程师,刘杰签署的进度表及隐蔽工程的确认均为有效,必须要向公司报告,认为双方对工程量无异议。

昭信公司、世联公司均确认:签订承包合同后昭信公司缴纳了180万元保证金且已完成了A标段中东二路段的90%及横一路的60%的工程量;A标段工程应包括东二路、东三路及横一路。

2015年12月4日,世联公司支付了款项50万元,2016年2月5日世联公司支付了款项25万元,合计75万元,上述款项昭信公司确认为工程款、世联公司确认为保证金。

一审法院认为,昭信公司、世联公司间存在真实的承揽合同关系,世联公司对此不存异议,法院予以确认。昭信公司就案涉合同提出多项诉讼请求,法院逐一作如下分析:

一、关于双方《路灯工程承包合同》解除的问题

结合本案查明的事实及已经公证的案涉工地现状,昭信公司、世联公司在2015年8月至12月期间因案涉工程施工存在密切往来,在昭信公司已缴纳180万元保证金,且已完成部分工程的情况下,若案涉场地具备施工条件而昭信公司一直拒不进场施工,世联公司在本案诉讼前却从未通过其他方式催促昭信公司继续完成其他工程,极不符合常理,法院据此采信昭信公司关于案涉工程地域尚有部分区域不具备施工条件的陈述。

根据双方《路灯工程承包合同》的约定,世联公司的义务包括“负责清除施工现场内的障碍物(含房屋搬迁等),障碍事件,不得影响乙方的施工”,现距离合同中约定最后一期进场时间已超过两年,世联公司仍未能依约提供施工环境,视为其以实际行动表示不再履行合同,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,世联公司迟延履行导致昭信公司的合同目的无法实现,昭信公司有权请求解除合同,法院对昭信公司该诉讼请求予以支持。

二、关于昭信公司请求退还保证金的问题。

在双方《路灯工程承包合同》解除后,依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,昭信公司可要求恢复原状。就本案而言,世联公司应退还已收取的保证金180万元予昭信公司。

三、关于昭信公司请求的货款、施工费及违约金的问题

本院查明

首先,关于施工费的问题,根据法院查明的事实,双方对昭信公司已完成A标段中东二路的90%、横一路的60%的工作量无异议,对此法院予以确认;就东三路的工程量,依据工程联系单内容可知,昭信公司已实际进行了施工才有可能就遇到的问题与世联公司进行沟通、协商,但因昭信公司未能提供任何关于东三路的现场验收记录,且结合昭信公司于同一天出具的《工程款支付报审表》及《亮化工程进度表》中均未提及东三路的工程量,故法院认为昭信公司虽然就东三路进行了初步施工,但其工程量未到达到可验收的标准故法院不予确认。对照双方合同中关于“A标段工程总量约为800万元整”的约定,《工程款支付报审表》中关于工程量、《亮化工程进度表》昭信公司请款的金额可知,昭信公司就2015年11月4日前的工程进度提出2770047.30元的请求支付的金额,没有超出合同原定的金额,与已完工的工程量对比亦较为合理,且世联公司员工虽注明“现场工程师核对工程量后签名”但至今未能举证其核对后的工程量明细,故法院确认世联公司应支付款项2770047.30元予昭信公司。由于昭信公司确认世联公司曾支付了75万并在起诉时已自行扣减工程款本金,故法院确定世联公司尚欠昭信公司工程款2020047.30元,世联公司应支付予昭信公司。昭信公司诉请超出法院核定范围的部分施工费,因未能证实已经世联公司验收或实际已投入使用,在没有事实及法律依据的情况下,法院不支持。

其次,关于昭信公司请求的货款,因《路灯工程承包合同》中分别对各标段的大概造价进行了约定,除此之外,并未就所需的灯具、设备等货物约定计算标准及付款条件,即使其他关于税金、人工工资、机械台班以及碎石、黄砂、水泥、钢筋等价款的独立条款亦与昭信公司请求的PVC管、路灯杆、灯具、电缆等材料不一致,故法院推定昭信公司请求的该部分材料费用已包含在造价之内,昭信公司就工程款之外另行主张货款,法院不予支持。

最后,依据法院查明的事实,案涉工程款应于“验收合格后30天内应付至竣工结算工程款的90%,余下10%工程款自验收合格期满一年后七个工作日内付清”,且“甲方逾期支付价款的,甲方应以逾期支付款项的千分之一每天的标准向乙方支付违约金”,虽然案涉工程最终未整体完工,世联公司从昭信公司完成案涉工程至今超过两年未支付上述款项已构成逾期付款,应支付相应的违约金,但双方约定的违约金日千分之一折合年利率为36.5%,属于过高,故法院酌定世联公司应按年利率24%计付利息予昭信公司。世联公司于2015年11月5日确认《工程款支付报审表》,故其应在30天内即2015年12月4日前支付90%即2493042.57元,事实上,世联公司于2015年12月4日仅支付了50万元,且世联公司应于一年后的七个工作日内即2016年11月15日前支付余下10%工程款即277004.73元。由于世联公司于2016年12月5日支付的25万可以用于扣减工程款本金,经核算,截至起诉日世联公司应支付违约金664408.70元予昭信公司(详见附表);且世联公司应以2020047.30元为本金从2017年5月28日至实际清偿日止按年利率24%计算的计付违约金予昭信公司,违约金随工程款本金清偿。昭信公司请求计付违约金的标准超出法院核定部分,法院不予支持。

四、关于昭信公司请求窝工费的问题

如前述,法院支持昭信公司请求的部分违约金,即世联公司已就其违约行为承担相应法律后果,加之昭信公司未能证实在提起本案诉讼前的两年多时间内曾就案涉纠纷积极要求世联公司处理,以减少甚至避免窝工造成的损失,故对昭信公司该项诉讼请求,法院不予支持。

综上,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,作出如下判决:一、确认昭信公司与世联公司于2015年3月26日签订的《路灯工程承包合同》已解除;二、世联公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司返还保证金180万元;三、世联公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司支付工程款2020047.30元;四、世联公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司支付违约金664408.70元,并以2020047.30元为本金从2017年5月28日至实际清偿日止按年利率24%计算的计付违约金予昭信公司,违约金随工程款本金清偿;五、驳回昭信公司的其他诉讼请求;世联公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54569.96元,由昭信公司负担37758.64元,世联公司负担16811.32元。

昭信公司上诉请求:1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项;2.依法改判世联公司向昭信公司支付货款、施工费及违约金共计l2224652.44元;3.改判世联公司向昭信公司支付窝工费532000元;4.判令世联公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:

一、一审法院认定货款、施工费及违约金数额有误。

(一)施工费认定有误。昭信公司已施工路段为东二路、横一路、横二路、东三路,昭信公司与世联公司在一审庭审中已确认东二路(90%)与横一路(60%)的施工费为2770047.30元。而横二路、东三路等路段(部分工程已经世联公司验收)施工费为ll78593.78元。一审法院仅依据《工程款支付报审表》、《亮化工程进度表》认定世联公司应支付工程款数额为2770047.30元,未充分考虑横二路、东三路等路段的工程款。《工程材料进场报验单》(编号JY2015092001、JY2015092801、JY201509102301、JY2015111801)、《工程联系单》(编号JY090901、JY090902、JY091201、JYIOl601、JYl22301)、《工程量签证单》(编号WXZXQZ091701、WXZXQZ091702)等证据均显示,昭信公司勘察及施王工程地址为横二路及东三路;《电缆沟及基础坑验收记录报验申请表》(编号ZXSY092001)载明昭信公司已完成“横二路Kl+034一Kl+468路段两侧电缆沟…挖掘工作”,并且经监理单位及世联公司的验收,并附多份《现场验收记录》。此外,《工程款支付报审表》、《亮化工程进度表》载明系7-11月份工程进度款,申请日期均为2015年11月4日,而依据昭信公司提供之《工程材料进场报价单》(编号JY2015111801)显示昭信公司在2015年11月19日仍旧准备进场施工;《工程联系单》(编号JYl22301)载明联络日期为2015年12月23日,施工路段为东三段;《销货单》(编号20151110002)、《销货单》(编号20151110001)显示日期分别为2015年ll月10日、2015年11月11日。故根据日常经验法则可知,2015年11月4日至2015年l2月23日期间,昭信公司仍有进场施工,完成部分工程进度。综上,一审法院在认定工程款时,未考虑除东二路、横一路外已施工部分的施工费,实际上有部分工程皆已经世联公司验收。因此,依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定,世联公司应当相应支付工程款。

(二)货款数额之认定有误。一审法院推定昭信公司请求的货款已包含在造价之内,而依据昭信公司提供的《销货单》及庭审陈述显示,昭信公司发货的货款价值为4897155.24元,昭信公司与世联公司确认的工程款仅为2770047.30元,昭信公司一审诉请的工程款为3948641.08元,昭信公司获得的工程款远小于其发货的货款价值,有悖于常理。世联公司未就此项诉请答辩及提供证据,应当承担不利后果。

(三)因工程款数额有差异,故相应违约金应当重新计算。

二、世联公司应当向昭信公司支付窝工费。

昭信公司与世联公司双方签订的《路灯工程承包合同》第八条第9款、第十五条第l.2款均约定因世联公司原因造成的工期延误,世联公司应按实际延误天数,以1000元每天的标准向昭信公司支付违约金、窝工(停工)费;合同第七条第三款约定“……如甲方(世联公司)未向乙方(昭信公司)付清已开工标段工程款、已完工工程全款的,……由此产生的一切损失、(窝)误工费用及其他费用,均有甲方承担,且甲方仍须按合同约定向乙方承担违约责任。”昭信公司一直谨遵合同约定进行施工,但世联公司未能保证项目施工现场达到正常开工条件导致昭信公司多次处于停工状态,昭信公司一直安排人员在现场坚守,由此付出工人工资、机械设备调迁、材料和构件积压等损失,该窝工损失应当由世联公司承担。而昭信公司诉清之违约金系世联公司逾期支付工程款的违约行为承担的法律后果,窝工费系昭信公司因停工造成的损失,二者不属于重复诉求。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条之规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工等损失和实际费用。故,世联公司除承担逾期付款违约金外,还应当按照合同约定支付窝工费。

世联公司辩称:

一、关于本案的管辖问题。

昭信公司与世联公司签订的合同中的路灯工程是指在湖北省火车站工业园起步区基础设施建设工程中的附属工程,其建设工程所在地在湖北省。因此,昭信公司与世联公司签订的合同的管辖地应归湖北省武穴市人民法院。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定:“农村土地承包经营合同,房屋租赁合同纠纷,建设工程施工合同纠纷,政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管理。”也就是说建设工程施工合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第三款在此基础上予以明确规定:“不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。”该规定明确了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖,明确以不动产所在地即建设工程所在地法院为管辖法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告所在地,合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地等与争议有实际联糸的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”以上规定明确了“建设工程施工合同纠纷”适用不动产专属管辖的范畴。根据民事诉讼法规定,因不动产纠纷提起的诉讼适用专属管辖,当事人在约定管辖法院、提起管辖权异议的时候都不能违反级别管辖和专属管辖的有关规定。而建设工程施工合同纠纷应由建设工程所在地的人民法院管辖。同理,建设工程施工合同纠纷当事人,只能约定由不动产所在地即建设工程所在地法院管辖案件,不能约定其他法院管辖。否则,约定无效。一审法院对其没有管辖权的案件,应告知昭信公司向有管辖权的人民法院起诉,昭信公司坚持起诉的,应裁定不予受理,或者一审法院在立案后发现本案没有管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院。

二、世联公司对一审法院的相关认定有异议。

(一)关于合同解除的问题。一审法院认定双方签订的合同已经解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。”本案的实际情况是,一审法院未完全理解涉案合同的各项条款的约定,涉案合同第四条第l款、第2款的约定:1.本工程分标段、分路段建设,按完成路段支付进度款,分标段验收、分标段结算;2.每标段路灯工程竣工后,乙方提供竣工验收施工图,甲方在收到乙方提供的资料之日起l5个工作目内组织对乙方完成施工的工程进行验收。涉案合同已明确约定昭信公司分标段验收、分标段结算。但至今为止,昭信公司施工的A、B标段路灯工程均是局部完工没有全部完工。昭信公司诉称是因为有障碍没办法全部完工,虽然这是实际情况,但是世联公司工程部在召集由昭信公司工程技术人员参加的工程例会时对工程验收、工程决算己给出了方案:A.障碍地段甩线通过,砌水泥合保护,全部安装节能灯具进行通电检测,提供竣工验收施工图给世联公司组织验收;B.提供A、B标段路灯工程决算报告给世联公司进行工程造价审计,以便安排结算。但由于昭信公司将路灯工程转包给了他人,又没派人到现场,根本无法了解工程现场的实际情况,加上昭信公司内部意见不统一,直到起诉日都没提供竣工验收施工图和路灯工程决算报告给世联公司,导致至今也无法界定工程质量及工程造价。昭信公司目前主张的工程造价是单方要求的造价,并非是双方确认的造价。昭信公司在一审法院提交的工程材料进场报验单是材料批次检测的程序,昭信公司在一审法院提交的《工程款支付报申表》是昭信公司请求工程进度款的报告并不是工程决算报告书,而世联公司工程师和监理公司签字确认的都是工程量而非工程造价。武穴市火车站工业园起步区基础设施建设工程项目是政府的重点工程项目,资金的支付审核非常严格,昭信公司的路灯工程既没按合同约定提交竣工验收报告,又不要求世联公司检测验收,又没按合同约定提交工程决算报告书,世联公司对其工程造价无法进行确认和审计,政府和世联公司是不可能支付工程款的。因此,未按约定支付工程价款的过错责任在昭信公司而不在世联公司。

(二)关于工程款及违约金的问题。一审法院认定世联公司应向昭信公司支付违约664408.70元。昭信公司至今没有提交竣工验收报告,又不要求世联公司检测验收,其也没按合同约定提交工程决算报告书,世联公司对其工程造价无法进行确认和审计。涉案工程因昭信公司资金发生困难而无法完成验收,昭信公司无权要求政府和世联公司支付工程款并承担违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”因此,即使未付的工程款要计算利息也应该是根据双方确认工程款数额并按照上述规定计算。

三、请求法院支持世联公司要求昭信公司承担未按期交工以及未按期验收的违约金的请求。关于工期的约定问题,世联公司于2015年4月16日开出工程施工进场通知书给昭信公司,根据合同第十二条,双方合同也约定,昭信公司在收到世联公司书面施工令的45个工作日内必须完工,也就是说昭信公司最迟应在2015年7月底竣工,但至今仍有无障碍部分未竣工,造成涉案工程工期的严重延误。为此,世联公司向法院请求,昭信公司按涉案合同第十五条第2、4款约定的标准向世联公司支付违约金。至此,昭信公司应向世联公司支付违约金660天×1000元/天=66万元。同时,按照涉案合同第十五条第3、4款的约定,乙方在施工中,因资金问题无法继续完成本合同项下的工程而单方停工达10天以上,甲方有权单方终止与乙方的合同,要求乙方退出施工工作面,并按工程总额的3%有乙方承担违约金,且工程款待该合同由他人执行完毕后再行支付。

根据以上事实,世联公司认为昭信公司要求世联公司结算工程款、返还保证金、赔偿损失以及承担违约责任的理由不能成立,请求二审法院依法查明事实,驳回昭信公司的诉讼请求,世联公司同时保留追加昭信公司违约责任的权利。

二审中,当事人没有提交新证据。

经审查,本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明:昭信公司在二审法庭调查期间述称,如果涉案工程能够顺利完成,就不用单独结算货款;昭信公司起诉所主张的货款是指安装灯管所需要的脚架、线、接地极、接地连接线等材料的货款,这些材料本应包括在合同造价之中,但昭信公司起诉的货款所对应的货物还没有使用;进场后未使用的货物数量、金额是世联公司统计出来的;未使用的材料、货物处于世联公司的控制之下,世联公司到后来已经无法进场,所以不清楚相关货物的具体情况;昭信公司所主张的窝工费属于实际损失范畴。

世联公司在二审法庭调查期间述称,横二路的工程做了一部分有30根路灯管,东三路的工程也做了一小段有14根路灯管。双方还没有对这两条路的工程量进行确认,世联公司也不认可昭信公司提出的单价。按照当地政府招投标价格,一根灯管包括全部费用在内的价格为6800元一根;昭信公司的货物进来多少,世联公司并不知道,不是世联公司的工作人员签收,货物是进到昭信公司自己的仓库;未使用的原材料是存放在昭信公司的库房,由昭信公司派人管理,世联公司没有占有控制过相关原材料,且涉案工地是敞开的,不存在昭信公司进不了场的情况。

本院认为

本院认为,本案属承揽合同纠纷,对于世联公司在二审期间提出的管辖问题,其在一审期间未提出管辖异议并已应诉答辩,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定,应视为一审法院对本案具有管辖权。因此,世联公司在二审期间就管辖问题提出的主张不能成立,本院不予采纳。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定,并结合昭信公司的上诉请求,本案二审期间的审查范围主要涉及以下几个问题:

一、关于横二路、东三路等路段的施工费问题。本案中,昭信公司根据其提供的《工程款支付报审表》、《亮化工程进度表》等证据主张其已对横二路、东三路等路段进行了部分施工,并据此要求世联公司支付该部分路段对应的施工费1178593.78元。经审查,从昭信公司提供的上述证据以及公证书所附现场照片分析,相关证据基本可以证明横二路、东三路等路段的确进行了部分施工,且世联公司在二审法庭调查期间就横二路、东三路的路灯数量所作陈述亦能佐证该事实,因此,本院采信昭信公司提出的其已对横二路、东三路等路段进行部分施工的主张。虽然本案缺乏有效证据证明横二路、东三路等路段的工程量已达到可验收的标准,但是根据一审法院作出的相关认定,涉案工程系因世联公司未能依约提供施工环境而中途停滞并导致工程最终无法完成,昭信公司对此并不负有过错。在此情况下,鉴于昭信公司事实上已对横二路、东三路等路段进行了部分施工,根据民法之公平及等价有偿原则,世联公司仍应向昭信公司支付相应的对价,即昭信公司有权要求世联公司支付横二路、东三路等路段已施工部分工程所对应的施工费。但是应当指出的是,虽然横二路、东三路等路段确有施工,但是该部分路段尚未验收且双方亦未对该部分路段的工程量作出确认,昭信公司就该部分路段所诉请施工费金额1178593.78元缺乏足够的证据支持。为避免当事人诉累,在综合分析本案现有有效证据以及当事人所作陈述的基础上,本院根据公平及诚实信用原则酌情认定世联公司应支付的横二路、东三路等路段的施工费以50万元为限,对昭信公司所提相关诉请超出上述范围部分,因缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

二、关于货款的问题。本案中,昭信公司诉请判令世联公司支付货款4897155.24元,对于该部分货款,昭信公司在二审法庭调查期间解释称,该货款是指安装灯管所需要的脚架、线、接地极、接地连接线等材料的货款,这些材料的价款本应包括在涉案合同造价之中,但由于涉案工程停滞导致还有部分货物没有实际使用,故起诉要求昭信公司支付该部分未使用货物所对应的货款。对此,本院认为,本案是承揽合同纠纷,根据涉案合同的约定,正常情况下,世联公司只负有向昭信公司支付工程价款的义务。虽然昭信公司为了涉案工程施工需要购置了大量的原材料,但是在双方之间不存在买卖合同关系的情况下,这些原材料送至涉案工地之后也不发生所有权转移的法律后果。换言之,该部分未使用的原材料的所有权仍属昭信公司所有,昭信公司对其享有使用、处分的权利,即使涉案工程出现停滞而导致无需再使用相关原材料,但昭信公司作为所有权人仍可直接回收处理。因此,在双方不存在买卖合同关系且没有证据证明昭信公司已将相关原材料所有权移交给世联公司的情况下,昭信公司在本案中诉请判令世联公司直接向其支付相应货款缺乏理据,本院不予支持。若昭信公司认为其对相关原材料所享有的合法权益受到世联公司的侵害,其可另循法律予以解决。

三、关于违约金的问题。涉案合同约定,世联公司逾期支付价款的,应按日千分之一标准支付违约金予昭信公司。该违约金计算标准确属偏高,一审法院酌情调整后,认定世联公司改为按年利率24%支付违约金予昭信公司,处理得当。如上所述,世联公司应向昭信公司支付横二路、东三路等路段的施工费50万元,加上一审法院已认定的施工费2770047.30元并扣减世联公司已经支付的75万元之后,世联公司合共应向昭信公司支付施工费2520047.30元,因此,应对世联公司的违约金作出相应调整。因横二路、东三路等路段的施工费金额50万元由本院酌情认定,该50万元的违约金从昭信公司起诉之日的次日即2017年5月28日起算较为合理。换言之,世联公司除应支付一审法院所认定的违约金之外,还应向昭信公司加付以50万元为本金从2017年5月28日起计算的违约金。

四、关于窝工费的问题。昭信公司在本案中所主张的窝工费属于实际损失的范畴,因此,即使涉案合同已经约定了窝工费的计算标准,昭信公司仍应提供有效证据证明其所主张的窝工事实。然而,从昭信公司在本案中提供的证据以及其未在合理期限内积极要求世联公司解决问题的情况来看,其在本案中所主张的窝工损失数额缺乏事实及法律依据。而且,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条的规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”当事人不能在主张违约金的同时又要求赔偿实际损失。昭信公司在本案中所请求的违约金已经得到部分支持,该部分违约金本身具有补偿昭信公司损失的性质,在此情况下,昭信公司又诉请世联公司赔偿窝工费的实际损失,依据不足。因此,对昭信公司所诉请的窝工费,本院不予支持。

综上所述,昭信公司的上诉请求部分有理,对有理部分,本院予以支持,对无理部分,本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚,但处理结果部分不当,本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初7870号民事判决第一项、第二项;

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初7870号民事判决第五项;

三、变更广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初7870号民事判决第三项为:被上诉人武穴世联工业园开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东昭信节能科技有限公司支付工程款2520047.30元;

四、变更广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初7870号民事判决第四项为:被上诉人武穴世联工业园开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东昭信节能科技有限公司支付违约金664408.70元以及以2520047.30元为本金从2017年5月28日起至实际清偿日止按年利率24%计算的违约金,违约金随工程款本金清偿;

五、驳回上诉人广东昭信节能科技有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54569.96元,由上诉人广东昭信节能科技有限公司负担35470.47元,被上诉人武穴世联工业园开发有限公司负担19099.49元;二审案件受理费82233.18元,由上诉人广东昭信节能科技有限公司负担78121.52元,被上诉人武穴世联工业园开发有限公司负担4111.66元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长卢海

代理审判员霍娟

代理审判员刘全志

裁判日期

二〇一七年十一月二十九日

书记员

书记员曹新娟


 
 
 
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