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(2019)最高法民终1779号建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-07-09   阅读:

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2019)最高法民终1779号

上诉人(一审原告、反诉被告):江苏省第一建筑安装集团股份有限公司,住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。

法定代表人:张敏湘,该公司总经理。

委托诉讼代理人:包清雷,江苏律园律师事务所律师。

委托诉讼代理人:虞锋,江苏律园律师事务所律师。

上诉人(一审被告、反诉原告):孙炎,男,1973年8月30日出生,汉族,住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人:徐清,江苏公清律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姜德明,北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人(一审被告、反诉原告):鞠建军,男,1971年5月5日出生,汉族,住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人:徐清,江苏公清律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姜德明,北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):鞠建中,男,1952年12月1日出生,汉族,住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人:张亚斌,江苏恒桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人:晏喜林,北京市长安律师事务所律师。

被上诉人(一审被告):江苏恒安建设工程有限公司,住所地江苏省泰州市高港区高港科技园。

法定代表人:郑红霞,该公司总经理。

委托诉讼代理人:徐清,江苏公清律师事务所律师。

上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司(原名江苏省第一建筑安装股份有限公司,以下简称江苏一建)因与上诉人孙炎、鞠建军,被上诉人鞠建中、江苏恒安建设工程有限公司(以下简称恒安建设公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省高级人民法院(2016)皖民初40号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。江苏一建的委托诉讼代理人包清雷、虞锋,孙炎、鞠建军的共同委托诉讼代理人徐清、姜德明,鞠建中及其委托诉讼代理人张亚斌、晏喜林,恒安建设公司的委托诉讼代理人徐清,均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

江苏一建上诉请求:撤销一审判决,改判支持江苏一建的诉讼请求。事实和理由:(一)一审法院认定部分事实错误,对江苏一建已付款数额未能作出正确认定,且遗漏部分付款事实。对于已付款,除江苏一建与孙炎、鞠建军经对账确认金额285901732.4元,以及一审法院认定的江苏一建另外支付的95311212.34元外,一审法院至少少计算江苏一建已付款1900万元。具体为:1.第1-3项付款,均为招待费,合计38179元,这些费用均为江苏一建代鞠建军支付,且至少两项由鞠建军签字确认。在已经对账确认的285901732.4元中,同样的支付费用,鞠建军均已认可。2.第6项付款40000元,系代鞠建军向王甲借款200万元支付的利息,鞠建军对代还本金200万元无异议,对代还的该部分利息也应确认。3.第14项付款2085472元,一审法院以鞠建军未签字、未提供支付凭证为由未确认不当。相关凭证已由孙炎、鞠建军会计徐某甲拿走做账,在孙炎、鞠建军提供的证据《审计报告所附证据》第680-686页有相关凭证。4.第16项付款827417.02元、第18项49244元一审判决时遗漏,没有对此作出认定。对上述款项,鞠建军均予以了签字确认。5.第20项付款80万元,江苏一建根据鞠建军指示向英某某汇款80万元,鞠建军控制的泰州市恒基建设工程劳务有限公司(以下简称恒基公司)出具了收款收据,鞠建中也批示同意。一审法院认为该笔款项与涉案工程无关不当。6.第24项借款借据中200万元一审未确认错误。江苏一建提供的借据系双方对凤阳中学工程借款进行结算的凭证,该借据于2013年4月24日签署,是对2013年4月1日借款100万元、2013年4月20日借款200万元的确认,鞠建军、财务徐某甲亦签字确认。鞠建军一审中只认可其中100万元,而不认可另外200万元不符合逻辑。7.第25项借款借据中一共18项借款,逐一列明了出借日期、金额、用途,鞠建军均签字确认,借据中亦明确系因涉案工程需要而向出借人借款。鞠建军认可其中14项,对另外4项合计176万元不确认毫无道理。一审法院以不能识别与鞠建军施工的工程有关为由不予认定不当。8.第28项付款400万元,江苏一建提交了两份向泰州市恒基建设工程劳务有限公司蚌埠分公司(以下简称恒基公司蚌埠分公司)共计汇款400万元的银行凭证。恒基公司收款即为鞠建军收款,该事实早无争议。在鞠建军提供的反诉证据中,鞠建军也确认已经收到这两笔付款,故应当予以确认。9.第29项付款700万元。该款系鞠建军为涉案工程需要向案外人苏某某(王乙)借款700万元,江苏一建作为担保人在借款到期后替鞠建军代还借款700万元,故该笔款项应当计入已付工程款总额中。10.第39项付款400万元审计费,一审法院酌定鞠建军负担80%有失公允。鞠建军承建工程占全部工程的89%,其也享有89%的工程款,故审计费应按89%计算由鞠建军承担356万元,一审法院少计算36万元。11.第42项付款4.5万元,一审法院认为系案外人之间往来,无鞠建军委托付款手续,不予认定。但事实上根据2015年4月26日鞠建军财务徐某甲与沙石供应商毕某某签订的对账情况说明显示,鞠建军方确认欠毕某某沙石尾款4.5万元。2015年9月10日因毕某某多次催要,江苏一建委托赵某甲已代为支付,有付款凭证。在一审庭前质证、对账时,鞠建军方财务徐某甲也表示认可,故应当认定。

(二)一审法院适用法律错误,自由裁量不当。1.一审法院无视双方约定的8%利润提取率,酌定按照4%提取管理费明显不当。江苏一建收取的并不是承包管理费,而是双方约定的利润分摊。对于涉案工程,江苏一建驻了项目管理人员、承担了现场项目部的实际支出费用2000余万元,并提供了高达2.5亿元的项目资金。2015年5月6日双方签署对账、结账依据时,再次明确按8%结算,鞠建军、孙炎作为反诉原告在反诉状中对此管理费也明确同意扣除。故一审法院违背合同约定擅自调整利润分配比例不当。2.对于江苏新利达投资有限公司(以下简称新利达公司)施工部分。在工程审计决算前,新利达公司负责人赵某甲与鞠建军进行了初步统计,当时统计的剥离给新利达公司工程款为50346569.56元。但在审计报告出具后,双方没有按审计报告重新确认。按照审计报告,江苏一建应当在总工程款中扣除新利达公司实际施工的工程款52428378.42元。一审法院仅确认扣除49350956.87元,有违合同约定和客观实际。3.关于黄山杯奖金。涉案《工程施工承包合同》第47.5条约定,江苏一建承诺发包方给予的奖金除去必要的创优费用后的余额全额返还给凤阳中学。涉案《工程内部承包合同书》第1.6条约定,黄山杯奖金与江苏一建和业主承包合同要求一致。本案工程竣工后,发包方一直不确认黄山杯奖金,也不同意支付。江苏一建通过诉讼予以解决,经一审法院2019年3月11日作出的二审判决,江苏一建可得黄山杯奖金7628842元。该奖金扣除新利达公司承建工程应得份额11%后的679万元,才可以支付给鞠建军。一审法院认定鞠建军可得奖金8628841.72元(431442085.93元×2%)有误。4.江苏一建主张的超付款利息应当支持。一审法院认为因鞠建军、孙炎未签字认可,故2015年8月12日《会商备忘录》中的利息约定对其不产生约束力不当。在鞠建军、孙炎反诉状中,鞠建军、孙炎正是基于该会商备忘录,主张要求江苏一建承担垫付款15%的利息。同时,鞠建军、孙炎也将该份备忘录作为证据向一审法院进行了提交,这表明鞠建军、孙炎对此备忘录是明知且认同的,该备忘录的约定对鞠建军、孙炎应当具有约束力。因江苏一建按照工程进度节点超付了工程款,故至2016年6月30日,鞠建军、孙炎应当支付超付款的利息合计28477200元。2016年7月1日起至今的利息损失,也应当按照约定年利率15%计算。5.鞠建中与鞠建军系兄弟关系,担保人恒安建设公司法定代表人与鞠建军系夫妻关系。即使承包合同无效,担保合同也不应当认定无效。鞠建中与恒安建设公司对承包合同无效存在重大过错,鞠建中利用其当时担任江苏一建法定代表人身份之便,将工程违规发包给亲兄弟,并大量超付工程款,谋取超额利益,其应当承担全部过错责任,对鞠建军超付的工程款承担连带责任。

孙炎、鞠建军、恒安建设公司辩称,(一)江苏一建并未超付工程款,反而存在欠付工程款情形。针对江苏一建认为一审法院遗漏的付款事实陈述意见如下:1.第1-3项,三项费用总金额为38179元,该部分费用为江苏一建项目部的招待费用。2.第6项付款,该40000元是江苏一建项目部的借款付息。3.第14项付款,该2085472元款项是江苏一建项目部招待费、维护关系费用。实际施工人审计报告中所附这张表来源是与江苏一建对账时赵某甲拿过来要求实际施工人确认的,实际施工人未予确认,一审法院不予认定是正确的。4.第16项付款827417.02元、第18项付款49244元,一审法院认定时虽有遗漏,但是该两项付款均为江苏一建项目部的招待费用,与实际施工人无关。5.第20项付款,该80万元款项是案外人向江苏一建购买房屋的款项的退款,案外人英某某以潘某某的名义订的合同,与本案没有关联。6.第24项付款,该200万元虽有借据,但是鞠建军并未实际收到,江苏一建也未能提供相应付款凭证,一审法院不予认定是正确的。7.第25项付款1760478元(分别是代支费用427108元、土建处费用600000元、绿化经营费用550000元、饭店超市招待费183370元),上述款项均是江苏一建项目部的经营费用,与实际施工人无关。8.第28项付款400万元,第29项付款700万元,均是江苏一建用于还贷的,与实际施工人无关。9.第39项审计费用,一审法院认定实际施工人需要承担320万元的审计费用没有合同和法律依据。实际施工人与江苏一建并未约定审计费用由哪一方承担,一审法院认定320万元(80%的审计费)全部由实际施工人承担不合理。且江苏一建提交的审计报告存在诸多问题,导致实际施工人施工的部分被莫名核减了1051多万元,严重损害了实际施工人的权益,故审计报告不应采信,审计费用也不应由实际施工人承担。10.第42项付款4.5万元,这是新利达公司与案外人毕某某之间的财务往来,电子交易回单附加“代鞠建军汇凤阳工程材料款”系汇款人单方添加,实际施工人孙炎、鞠建军并未出具委托付款手续,该款项与实际施工人无关。

(二)4%管理费不应当收取。因涉案《工程内部承包合同书》无效,关于8%管理费的条款也是无效的,江苏一建不应收取管理费。江苏一建在上诉状中所述承担了现场项目部的实际支出费用2000余万元,提供了2.5亿元的项目资金,因涉案工程是BT项目,江苏一建为赚取利润,必然要承担一部分经营成本,项目部的费用本应由江苏一建自行承担,与实际施工人无关。且江苏一建的职能主要是融资、维护好与融资方和政府之间的关系,融资不属于项目管理的内容,江苏一建主张要收取8%的管理费没有事实依据。

(三)江苏一建在报审时虚报新利达公司工程量,并将不应计入造价的材料款计入了新利达公司的工程款,同时还存在恶意扣减实际施工人工程量的情形,一审法院未对此进行调查核实,江苏一建上诉认为新利达公司分包工程的造价为52428378.42元缺乏依据,新利达公司分包工程的造价应为33454077.27元。

(四)对于黄山杯奖金。涉案工程已于2015年1月获得2014年度安徽省建设工程“黄山杯”奖(省优工程),故孙炎、鞠建军应当获此奖励。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等,因未经实际施工人孙炎、鞠建军同意,对实际施工人不产生约束力。实际施工人根据《工程内部承包合同书》的约定有权获得工程造价的2%作为奖励,一审法院对该部分认定事实正确,应予维持。

(五)关于江苏一建所主张的超付工程款的利息。因江苏一建并未超付工程款,故本案不存在超付工程款利息。且2015年8月12日的《会商备忘录》是双方为了解决涉案项目银行贷款及因贷款产生的费用等问题而签署,并非是对工程款利息的约定,江苏一建要求按照《会商备忘录》约定的年利率15%计算利息依据不足。

(六)关于涉案担保责任问题。因《工程内部承包合同书》无效,担保合同也无效,且担保人没有过错,故不应承担责任。即使担保有效,根据合同的约定,担保人承担的是一般担保责任,且是履约担保责任。而本案中,凤阳中学新校区建设工程已经竣工验收,交付使用,鞠建军、孙炎已经完成施工合同。因合同没有约定担保期限,故担保期限应为主债务履行期限届满之日起六个月,凤阳中学已于2013年9月3日竣工验收,早已超过六个月,故担保人无需承担担保责任。综上,请求依法驳回江苏一建的上诉请求。

鞠建中辩称,江苏一建将涉案工程分包给孙炎、鞠建军是由其股东会、董事会集体决策决定的,鞠建中虽是江苏一建时任法定代表人,但其决定不了工程对外由谁承包,江苏一建称涉案工程分包与鞠建军、鞠建中系兄弟具有直接关系并非事实。涉案内部分包合同无效,且合同无效的主要过错方在江苏一建。同时,根据江苏一建的起诉,其所主张的系不当得利返还之债,但鞠建中仅对合同履行承担担保责任,且鞠建中承担连带责任的期限为6个月,现在主债务履行期限已经超出了法律规定,鞠建中不应承担相关担保责任。综上,请求驳回江苏一建的上诉请求。

孙炎、鞠建军上诉请求:(一)撤销一审判决,发回重审或依法改判:1.江苏一建支付孙炎、鞠建军拖欠工程款37686027.37元,并承担自2016年5月1日起直至37686027.37元全部清偿之日止的按每日万分之五赔偿损失。2.江苏一建因其逾期支付进度款、结算款向孙炎、鞠建军赔偿损失32777100元(截止至2016年4月30日)。3.江苏一建向孙炎、鞠建军返还垫付款83105554.95元,并承担从2016年5月1日起直至垫付款全部清偿之日止,按每年15%利率计算的利息损失。4.江苏一建向孙炎、鞠建军支付“黄山杯”奖励款8628841.72元。(二)一、二审案件受理费由江苏一建承担。2019年12月2日,本院组织各方召开庭前会议时,孙炎、鞠建军将其上诉请求变更为:(一)撤销一审判决,发回重审或依法改判:1.江苏一建支付孙炎、鞠建军工程尾款37245100.35元,一次性赔偿工程竣工结算款逾期付款利息损失53249438.51元(截止日2019年10月31日),并自2019年11月1日起直至清偿日止按每日万分之五赔偿工程尾款37245100.35元逾期付款利息损失。2.江苏一建向孙炎、鞠建军赔偿工程竣工前工程进度款逾期付款利息损失19246726.52元。3.江苏一建向孙炎、鞠建军返还垫付款83105554.95元(最终以司法鉴定结论确定的返还数额为准),并赔偿从2016年5月1日起直至垫付款全部清偿之日止,按每年15%利率计算的逾期付款利息损失。4.江苏一建向孙炎、鞠建军支付“黄山杯”奖励款8628841.72元。(二)一、二审诉讼费、鉴定费由江苏一建承担。

事实与理由:关于本诉部分。(一)孙炎、鞠建军应得工程款的数额为397988008.66元。1.孙炎、鞠建军应得工程款金额应为涉案工程结算审核定案金额431442085.93元减去新利达公司分包工程的造价,而新利达公司分包工程造价应为33454077.27元,一审法院认定新利达公司分包工程的造价为49350956.87元错误。从江苏一建提交的《凤阳中学新校区建设工程结算审核验证报告书》中的《工程结算审核汇总表》第19.3项反映的运动场(300米运动场及球场)工程核定金额为6897807.94元;第22.4项反映的室外400米运动场工程核定金额为5673698.76元。这两项工程核定金额合计为12571506.7元。而在江苏一建提交的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细汇总》中,第4项塑胶跑道的造价为4928512元;第5项塑胶球场的造价为3550338元;第29项运动场、球场基础的造价为11570736.3元。这三项工程总造价为20049586.3元。该三项工程其实就是上述《工程结算审核汇总表》中第19.3项运动场(300米运动场及球场)及第22.4项室外400米运动场工程,但是却比《工程结算审核汇总表》多结算了7478079.6元。因明细汇总表仅为结算过程中申报造价,最终结算造价要以安徽省凤阳县教育局审核定价为准,故此7478079.6元不应算作新利达公司的工程款。另外,一审法院错误地将防滑地砖和内墙砖的材料款8290800元认定为分包工程款数额。2.一审法院认定江苏一建收取4%管理费不当。涉案《工程内部承包合同书》无效,其中关于8%管理费的约定也是无效的,因此,江苏一建不应当收取管理费。(二)江苏一建已付工程款的数额应为340310500.77元,一审法院多认定了60267880.66元。具体为,1.对于孙炎、鞠建军部分认可的款项:第5项:关于江苏一建主张的已付工程款数额223万元,江苏一建仅支付163万元,差额60万元是支付的利息。第19项:一审认定实际施工人需要承担88.56%比例的应摊税额23059435.66元没有依据。孙炎、鞠建军开票缴纳的税金共3887800元,并非一审认定的3694000元,另外,江苏一建只提交了税票8份,税金共5871290元,其余均未见对应的完税凭证原件。虽然江苏一建提交了税务部门查询的《净入库查询》说明涉案工程总体缴纳税款合计26037796.39元,但是该《净入库查询》虽然纳税人名称是江苏一建,但是交款单位不全部是江苏一建,江苏一建也认可其中部分税金是实际施工人缴纳的,因此,该组证据未能区分交款人的信息,不应当作为认定案件事实的证据。第23项:一审法院认为新利达公司汇给季某某的70万元以及汇给王甲的10万元是支付给实际施工人的认定是错误的。这两笔款项的借据形成时间是2013年3月18日,借款人是凤阳中学工程项目部,但上述两笔款项汇给了第三人而非凤阳中学工程项目部,且汇给第三人也没有经过凤阳中学工程项目部指示。同时,汇给季某某70万元的时间是2013年3月8日,早于借款借据形成时间,这两笔款项的支付与孙炎、鞠建军无关。第30项:关于江苏一建支付给封某(蚌埠市天赐钢管租赁有限公司)的220万元中,孙炎、鞠建军认可租赁费、诉讼费、保全费合计约114万元,其余款项不应由孙炎、鞠建军承担。并且根据江苏一建与蚌埠市天赐钢管租赁有限公司的相关判决书,违约金数额只有798186.3元,最终江苏一建却给付了近106万元,多余款项的支付尚不能确认是否是违约金,即使是违约金也不是由孙炎、鞠建军造成的。第35项:一审判决认定孙炎、鞠建军需要承担320万元(80%)的审计费缺乏依据。根据公平原则,孙炎、鞠建军认为江苏一建亦应承担至少一半的审计费,一审法院认定320万元全部由实际施工人承担不合理。第45项:关于江苏一建主张的凤阳县教体局、劳动监察队监督发放的建设项目工资、材料款共计37301060元,该款项是江苏一建与凤阳县教体局、劳动监察队盖章确认的,孙炎、鞠建军并未认可。且与鞠建军签字确认的人工、材料明细申报单并不相符,其中有些项目江苏一建并未实际支付,一审判决在没有查清事实的情况下完全采信江苏一建的主张不当,多认定的19800445元应予以纠正。2.对于孙炎、鞠建军不予认可的款项:第4项:江苏一建支付的100100元是业主设计费,并非是工程款,该款项不应由实际施工人承担。且孙炎、鞠建军提交了转账凭证,证明恒基公司蚌埠分公司收到江苏一建支付的10万元设计费后,于当日全部支付给江苏一建指定的郑某的银行账户。一审法院认定该部分事实错误,应予以纠正。第7项:江苏一建汇给恒基公司的100万元实际上是从鞠建中处借入的,该款项应当予以扣除。且孙炎、鞠建军提交了江苏一建财务戴某甲于2015年12月8日出具的《说明》,内容是:2013年4月10日左右向凤阳项目施工队打款的100万元是鞠建中从万邦小额贷款公司退还的戴某乙的,该款项汇至凤阳工地。一审法院亦未查清该部分事实,二审应予以纠正。第8项:江苏一建汇给恒基公司的100万元,在对账的时候已经说好予以扣除,不应认定为已付工程款。第11项:江苏一建支付给恒基公司的300万元,该款项经鞠建军签字支付给赵某甲,是江苏一建项目部维护关系的费用,不应认定为江苏一建支付的工程款。第12项:155万元是江苏一建项目部的招待费,与孙炎、鞠建军无关。且江苏一建并未提交支付凭证,一审法院仅凭收条就认定155万元的大额款项已实际支付并认定为工程款的支付过于草率,应予以纠正。第26项:虽然有借款借据,但是该笔350万元款项实际是江苏一建项目部的经营费用,与孙炎、鞠建军无关。且新利达公司并未实际支付该笔款项,故一审法院将该笔款项认定为已付工程款没有依据。第27项:该笔45.5万元款项已经取现送到合肥给赵某甲作为江苏一建项目部的经营费用,不应当认定为已付工程款。另外,一审法院将江苏一建支付给珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司的570万元认定为已付工程款不当。该笔570万元是否实际支付不能确认,另外,相关判决书认定的本金仅209万元,但和解金额达到570万元,超出部分亦不应由孙炎、鞠建军承担。综上,江苏一建尚欠工程款的数额应为37686027.37元。

关于反诉部分。(一)江苏一建应支付拖欠工程款数额为37686027.37元,并应按照《工程内部承包合同书》第13.2条“甲方逾期支付乙方应得进度款和结算款,按每日逾期支付金额的万分之五承担违约金”的约定,承担自2016年5月1日起直至37686027.37元全部清偿之日止的按每日万分之五赔偿损失。(二)江苏一建因逾期支付进度款、结算款应赔偿损失32777100元(截止至2016年4月30日)。根据涉案《工程施工承包合同》约定,江苏一建应垫付项目竣工前的建造资金,但因江苏一建资金严重不足,无法达到凤阳县教育局对其专用账户每月5日前资金量不少于2000万元的要求,进而导致其不能按时向施工单位支付工程进度款。因江苏一建逾期支付工程进度款和工程结算款,根据《工程内部承包合同书》第3.5条及第13.2条(甲方逾期支付乙方应得进度款和结算款,按每日逾期支付金额的万分之五承担违约金)的约定,江苏一建应向孙炎、鞠建军支付逾期支付进度款、结算款的违约金。一审法院认为孙炎、鞠建军未提交向江苏一建申报进度款被拒绝支付的证据,据此认定孙炎、鞠建军无权主张逾期付款违约金是错误的。因江苏一建账户上资金严重不足,孙炎、鞠建军向其申报工程进度款并要求江苏一建支付,江苏一建均拒不接受和签收,其账户资金根本无法按照合同规定按期支付进度款。并且孙炎、鞠建军提交了关于江苏一建未及时支付进度款、工程结算款需支付的损失赔偿款的情况说明以及凤阳县发改委《关于凤阳中学易地迁建项目增加投资规模的批复》和工程进度款工程节点的证据,足以证明江苏一建资金严重不足,拖欠工程进度款及结算款的情况。(三)江苏一建应当返还垫付款83105554.95元,并承担从2016年5月1日起直至垫付款全部清偿之日止,按每年15%利率计算的利息损失。因江苏一建资金严重不足,孙炎、鞠建军为确保上述工程能够顺利竣工交付使用,为江苏一建垫付银行借款利息及费用、银行承兑汇票兑付费用,小额贷款公司融资利息及费用,民间借贷利息及费用,材料款利息,江苏一建工作人员差旅费及其他费用,法院执行江苏一建案件扣款,担保公司贷款担保保证金及其他垫付款共计83105554.95元,该款项江苏一建应当返还给实际施工人并承担自2016年5月1日起直至垫付款全部清偿之日止按每年15%的利率计算的利息损失。(四)江苏一建应当支付实际施工人孙炎、鞠建军“黄山杯”奖励款8628841.72元。一审判决已确认江苏一建支付“黄山杯”奖励款8628841.72元,请求在二审中予以确认。

江苏一建辩称,(一)孙炎、鞠建军无权在2019年12月2日庭前会议时变更增加上诉请求,对该部分变更增加的上诉请求,因其已经超出了15天的上诉期,不应进行审理。(二)关于本诉部分。根据涉案审计报告,新利达公司实际施工的工程款应为52026648.75元,而不应按原来初步统计的数据结算。以此为基础,减去鞠建军应当支付的8%的承包管理费30353234.97元,鞠建军最终应得工程款349062202.21元。关于本案税款的计算。根据涉案《工程内部承包合同书》约定,本工程的全部税金均应由孙炎、鞠建军承担。根据安徽省凤阳县税务局出具的江苏一建纳税清单,江苏一建共计已纳税26037796.39元,减去新利达公司应承担3139840.39元,再减去孙炎、鞠建军已支付的3694000元,江苏一建共为孙炎、鞠建军缴纳税款19203956元,该款项应予以确认。同时,江苏一建收取8%承包利润的请求也应支持。对于已付款部分。江苏一建在上诉状中对一审未确认的11笔付款合计19005312.02元进行了详细论证,应予认定,江苏一建已付工程款应为419422213.79元。(三)关于反诉部分。本案中,江苏一建超付工程款70360011.68元,孙炎、鞠建军所称拖欠工程款的情形并不存在,其相应部分反诉请求也不应支持。对于孙炎、鞠建军所称垫付款83105554.95元及利息。孙炎、鞠建军并未提出充分证据证明其支付了该部分费用,且根据《工程内部承包合同书》“乙方必须严格控制进度款的使用,如因乙方原因对进度款使用不当导致施工中资金短缺,乙方应及时弥补,不得以甲方名义对外借款”的约定,孙炎、鞠建军对外借款的行为,也系自己为弥补资金短缺所为,与江苏一建无关。孙炎、鞠建军也未提供充分有效证据证明江苏一建存在欠付进度款的行为。综上,请求驳回孙炎、鞠建军的上诉请求。

鞠建中、恒安建设公司对孙炎、鞠建军的上诉请求未陈述不同意见。

江苏一建向一审法院起诉请求:1.鞠建军、孙炎共同偿还江苏一建超付的工程款87088946.61元;2.鞠建军、孙炎给付江苏一建至2016年6月30日超付工程款的利息28477200元,并自2016年7月1日起至实际付清之日按年利率15%计付利息;3.鞠建军、孙炎共同偿付江苏一建垫付的工程费用25653411.86元;4.鞠建中、恒安建设公司对鞠建军的偿还责任承担连带清偿责任;5.恒安建设公司对孙炎、鞠建军的责任承担连带责任,并由鞠建军、孙炎、恒安建设公司承担本案诉讼费用。

孙炎、鞠建军向一审法院反诉请求:江苏一建支付工程款19733200元,支付垫付款77254883.95元及利息9640100元,支付赔偿款22767700元,奖励款12943200元,合计142339083.95元;并由江苏一建负担本案本诉及反诉费用。2019年3月27日,孙炎、鞠建军将其反诉请求变更为:1.江苏一建向孙炎、鞠建军支付工程款39099953.29元,并按日万分之五承担从2016年5月1日起至清偿之日止的利息;2.江苏一建向孙炎、鞠建军支付进度款和结算款逾期付款赔偿损失32777100元;3.江苏一建向孙炎、鞠建军返还垫付款83105554.95元,并承担从2016年5月1日起直至垫付款全部偿清之日止,按每年15%利率计算的利息损失;4.江苏一建向孙炎、鞠建军支付奖励费用12943200元,并由江苏一建负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2011年5月20日,凤阳县教育局(发包人)与江苏一建(承包人)在安徽省凤阳县签订《工程施工承包合同》,将凤阳中学新校区建设工程交由江苏一建施工,约定:一、工程名称:凤阳中学新校区建设工程;工程地点:安徽省凤阳县;工程内容:建设规模:教学楼、实验楼、行政楼、图书馆、生活楼、体育馆、操场、水电、消防、道路、绿化、景观设计及设计图涉及的其他项目等(具体项目的工程量及造价以最终跟踪审计决算为准)。本工程总包采用BT方式,全部项目竣工前的建造资金由承包人垫付,发包人在支付回购款时向承包人给付适当的投资回报。工程款支付方式:自接到合格的竣工验收报告之日起15日内,发包人向承包人支付第一笔回购款,第一笔回购款暂为工程合同总价的40%×(1+8%投资回报),造价审计后以审计决算总价的40%×(1+8%投资回报)为准,二者如有差额可在第二笔回购款中进行调整;相隔首次付款日12个月即支付第二笔回购款,第二笔回购款金额为(工程最终审计决算价×30%)×(1+12%投资回报)“+”或“-”首付款的调整金额;相隔首次付款日24个月即支付第三笔回购款,第三笔回购款金额为(工程最终审计决算价×30%)×(1+22%投资回报)。二、工程承包范围:工程施工、管理、交付等。三、合同工期不高于450日历天(自双方正式合同签订之日至验收合格)。四、工程质量标准:达到《工程施工质量验收规范》合格标准。五、工程造价:本工程合同总价为317480026.08元(其中已包含本项目的工程暂列金额1200万元),实际造价审计后以审结决算价为准。

2011年7月15日,江苏一建项目部(发包人,甲方)与孙炎(乙方)签订《工程内部承包合同书》,约定由乙方施工安徽省凤阳中学新校区建设工程,承包范围:该工程甲方与业主承包合同范围内所有项目。工程质量等级合格,若承揽的项目获得安徽省优工程(黄山杯),甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励(与甲方和业主承包合同要求一致)。合同价格:审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用。第二条:2.1甲方有检查监督权。2.2甲方派驻工程质量监督代表、安全、文明施工监督代表和财务总监等常驻人员,上述人员有权监督乙方相关方面的工作,并提出建议……上述人员的工资报酬由甲方承担。上述人员的派驻不减免在合同中规定的乙方应尽管理义务和责任。2.3甲方有施工调配权。第三条乙方的权利义务3.1根据法律规定和甲方授权,本着高效精干,节约的原则,乙方有权自主设定项目管理机构及聘用除项目经理外相应的管理人员。3.2乙方有权决定考核聘任录用的管理人员报酬标准及国家规定的相关福利待遇。3.3经甲方认可,乙方有权自主决定项目分包和劳务分包。3.4乙方有自主决定材料采购权,但必须是符合国家质量标准能满足工程质量要求的合格产品。3.5在甲方监管下,乙方有权自主决定使用工程进度款权利,但应遵守国家及公司财务管理规定,进度款用于工程材料、施工费用、劳务报酬和必要的管理费用,严禁挪作他用,更不得侵占。每期进度款支付办法为按月支付。本月支付上月建设单位已确认的结算款×(1-4%-6%)×80%,直至竣工结算。工程竣工交付、审计结束,支付结算总价×(1-4%-6%)×10%,建设单位支付第二、三笔回购款时,各支付结算总价×(1-4%-6%)×5%,未扣4%部分在建设单位支付第三笔回购款时结算。乙方必须严格控制进度款的使用,如因乙方原因对进度款使用不当导致施工中资金短缺,乙方应及时弥补,不得以甲方名义对外借贷、集资。3.6乙方应严格执行甲方公司财务管理制度,加强财务管理,建立健全项目部各项会计账册、未经甲方许可严禁私开银行账户,并按时向甲方报送各种统计报表和财务报表,并接受甲方对财务运转情况进行的监督。项目部印章及项目部资料专用章由甲方专人保管,并对其后果负责。甲乙双方共同管理好项目的财务账目。3.7乙方享有工程竣工交付经核算确认的全部工程收益权。但同时必须承担下列责任:3.7.1按规定必须缴纳国家和地方政府及行业部门的各项税费;3.7.2确保劳务人员工资、福利、劳动保险等费用支出,不得拖欠;3.7.3负责分包项目的启动资金的筹措(包括项目的注册备案需缴纳的规费、进度款支付前的施工垫资等);3.7.4如发生因乙方管理不善由甲方支付的该项目有关费用;3.7.5该项目成本费及所发生的对内、对外的一切债权、债务及亏损(上缴甲方的承包金和合同有约定的条款除外);3.7.6债权、债务纠纷所引发的经济、法律责任。3.8乙方在工程施工过程中需要添置的机械设备、大宗周转材料和其他固定资产,不得使用工程进度款支付,由乙方自有资金购置,其产权归乙方所有。第四条如乙方按期完工,并一次验收合格,甲方则按施工合同及补充协议规定奖励乙方。如乙方不能按期完工,除承担施工合同及补充协议中规定的一切责任外增加支付给甲方工程结算价10%的违约金(业主因素除外)。第七条工程款支付及监督7.1本项目无预付款,按照工程进度支付进度款,工程进度款的支付方式为:乙方在每月的25日将本月的实际完成的工程量向甲方申报,甲方对乙方申报的进度款进行初审并在2日内签署意见报监理和跟踪审计单位复审,复审结果报业主审批,业主在每月的5日将上月的工程款审批意见通知银行付款,甲方收到银行的付款后将乙方应得的进度款支付乙方账户,进度款的金额为业主审批审核的工程进度款(1-8%)×80%-应缴(代扣)税费。7.2付款手续:由乙方按财务制度规定向甲方出具付款手续办理(或按双方约定的手续办理)。7.3乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件,甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。第九条乙方应按施工合同约定和法律规定,办理竣工结算。第十条工程质量保修按其规定如下:1.土建工程2年,房屋防水工程5年;2.电气管线,上下水管线安装工程2年;3.供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期;4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。按施工主合同约定属于保修范围内容的项目,乙方应在接到保修通知之日起,7日内派人维修,并承担工程回访质量、安全等经济、法律责任。乙方不能在约定的时间内派人维修,甲方可以委托他人维修,维修费用从质保金中扣除。第十八条乙方应提供具有独立法人资格或有保证能力的保证人,对乙方履行本合同所产生的经济责任承担连带保证责任。该保证责任不因任何事实上和法律的原因而免除或撤销。第二十条本合同未规定的施工合同及补充协议中承包人的责任由乙方履行。

恒安建设公司在《工程内部承包合同书》担保人意见签署“以上合同的条款我已经看过,如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”。

2011年10月28日,凤阳县发展和改革委员会作出《关于凤阳中学易地迁建项目增加投资规模的批复》,载明“三、项目建设内容和规模:建筑面积13万平方米,包含主教学楼、综合楼、科技馆、图书馆、学生公寓、学生生活服务中心、就餐中心、标准塑胶体育场等。四、项目总投资及资金来源:由总投资3亿元人民币,增加到4.52158亿元人民币,资金由县财政局解决。”

2013年7月28日,鞠建军出具《承诺书》,载明:“我在以江苏省第一建筑安装股份有限公司名义在安徽凤阳中学、蚌埠云龙官邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目进行施工期间,严格遵守国家的各项法律、法规、政策、规程、规章,严格遵守并接受、执行公司的各项规章制度和管理办法,严格按委托书授予的权限内经营。如在承包期间发生工程质量、安全、工期、经济纠纷、拖欠民工工资、债权债务、违法违章、意外事故等问题影响、损坏公司信誉,一切责任均由我本人承担,并负责赔偿……五、同意接受、执行、履行公司实行的‘内外债权债务一视同仁制’。今后经营中与公司及各分公司、子公司、工程处、项目部等发生的债权债务,一律由自己处理、自己负责、自己承担。如本人是债权人,则由本人负责去要、去讨、去追究,如公司总部认为有必要,可委派总部律师帮助指导,处理纠纷,费用由本人承担……八、本人在承包经营期间,如发生经济纠纷,使公司或公司其他分公司、子公司、项目部的账户被冻结或扣划资金,本人除及时负责还款、办理欠款、还款手续外,另承担其冻结或划拨资金金额20%的赔偿金,并承诺因本人发生的经济纠纷而使公司或公司其他分公司被冻结的资金视作被扣划的资金,负责落实还款或办理欠款还款手续,承担以上相应赔偿责任……”

鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“承诺人不能承担,我承担履约担保责任”。

施工期间,江苏一建(总包人)与新利达公司(分包人)签订《分包协议》,约定:凤阳中学新校区建设工程为总包人以BT方式承包的项目,因该项目实际需要的资金超过甲方预计的规模,为确保项目收尾工程顺利进行,经双方商定,从总包人的总包项目中剥离部分项目与后续增加的多媒体(弱电)项目合并打包,由新利达公司投资。分包项目包括:1)体育场(含球场)的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪;2)图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板;3)体育馆吸音板;4)科技实验楼防静电组合地板;5)报告厅、体育馆座椅;6)前后广场雕塑;7)体育场馆附设的体育器材、隔离网等;8)智能化多媒体(弱电)项目所包括的全部子项目。分包协议的造价暂定人民币四千万元,最终决算金额按照项目审计机构审定的金额为准。

2013年9月3日,建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同出具《工程竣工验收证明书》,验收意见为“施工单位申报的建筑工程施工资料基本齐全、施工质量及内容达到设计要求,总体验收评定为合格”。

2012年8月,安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建凤阳中学新校区工地为“省级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉称号。2015年1月,安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建证书,载明“你单位承建的安徽省凤阳中学新校区建设工程荣获2014年度安徽省建设工程‘黄山杯’奖(省优质工程)”。

2015年3月6日,凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章,载明送审金额为602853505.95元,定案金额为431442085.93元。该结算定案表备注:“施工水电费未扣除,由建设单位与施工单位自行解决。省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。”

2015年,鞠建军、赵某甲在《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》上签字,双方就新利达公司分包凤阳中学工程造价进行确认。其中孙炎、鞠建军提供的汇总表上共33项施工内容,合计49222956.97元,江苏一建提供的汇总表上共34项施工内容,合计为49350956.87元(同时有手写的调增995612.69元等字样)。

2015年8月12日,鞠建中与张某某等人签署《会商备忘录》,载明:2015年8月12日,在协调组的组织下讨论了凤阳项目费用,重点讨论了借款利息及贷款产生的相关费用。根据公司和承包人提供的明细表,借款利息及费用主要分为两块,其一是银行贷款利息及费用,其二是民间借款利息及费用。双方经协商一致,江苏一建用于凤阳项目的银行贷款利息及贷款产生的相关费用,由江苏一建凤阳中学项目部承担,并由双方财务部门按照2011年7月15日签订的《工程内部承包合同书》第3.5条约定,按照不同节点计算项目部应向承包人支付的工程进度款,及每个节点项目部实际支付的款项,如应向承包人支付的进度款项目部未支付的,项目部应按未支付部分的工程款按年息15%向承包人支付利息及费用;如项目部向承包人支付的款项超过应支付的进度款,承包人应按超过的部分按年息15%向项目部支付利息及费用。有关民间借款利息及相关费用,按有关协议另行协商。协调组要求,双方财务人员应主动、密切配合,务必在本月18日之前将每个节点完成的工程量及实际支付的款项清单送交协调组。

2015年8月26日,凤阳县审计局向凤阳县教育局发出《关于委托代扣代缴凤阳中学新校区建设工程施工单位应付审计费用的函》,载明“我局委托安徽弘泰工程造价咨询有限公司对凤阳中学新校区建设工程实施了跟踪审计。该工程价款竣工结算审计已于2015年6月结束……按照委托审计确定的费率(基本费率0.06%、削减费率3.6%),需支付相应的审计费用6532523元,根据安徽省物价局、安徽省建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》……的要求,建设单位应支付审计费2531985元,施工单位应支付审计费4000539元。截止2014年底,建设单位应付的审计费用2531985元由我局申报纳入2015年财政预算。应由施工单位支付的审计费用尚未缴纳,安徽弘泰工程造价咨询有限公司多次来函催要,恳请贵单位将施工单位应付的审计费用4000539元从应付施工单位工程款中代扣代缴至我局非税账户,由我局同意支付给审计公司。”2015年9月9日,凤阳县教育局代扣代缴4000359元施工单位应付审计费。

工程施工结束后,经多次核对,孙炎、鞠建军对江苏一建2011年7月19日至2015年3月31日支付的285901732.4元工程款、代垫款予以认可,并签字确认。对江苏一建主张支付、垫付的其他款项不予认可。后因工程款支付问题,双方产生纠纷,诉至本院。江苏一建请求判如所请,孙炎、鞠建军提起反诉。

一审法院庭审结束后,江苏一建撤回要求孙炎、鞠建军承担垫付工程费用25653411.86元的诉讼请求。

一审法院另查明:涉案江苏一建凤阳中学工程项目部机构使用印章备案表载明:总公司(江苏一建)使用江苏一建公章及江苏一建财务专用章,项目部使用江苏一建凤阳中学工程项目部印章,共管账户使用凤阳县凤中一建劳务有限公司公章及财务专用章,土建处(恒基公司)使用恒基公司财务专用章,项目负责人殷某某、公司财务陈某某、项目部赵某甲、土建处鞠建军等签字。

一审法院认为,根据当事人各方举证质证及诉辩意见,本案一审的争议焦点是:一、涉案《工程内部承包合同书》的效力应当如何认定。二、孙炎、鞠建军承包涉案工程的应得工程款数额是多少。三、孙炎、鞠建军因施工涉案工程应否取得“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款,如应取得,数额是多少。四、江苏一建已付孙炎、鞠建军工程款数额是多少,是否存在超付工程款的情况;如超付,超付的数额是多少,孙炎、鞠建军应否支付超付工程款的利息;如尚欠,尚欠工程款数额是多少,利息如何确定。五、鞠建中、恒安建设公司应否对孙炎、鞠建军的民事责任承担连带清偿责任;六、孙炎、鞠建军反诉请求江苏一建返还垫付款83105554.95元及相应利息、损失赔偿款32777100元是否有事实和法律依据。

(一)关于江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》的效力问题。2011年5月20日,凤阳县教育局与江苏一建签订《工程施工承包合同》,约定将凤阳中学新校区建设工程发包给江苏一建施工。2011年7月15日,江苏一建与孙炎签订《工程内部承包合同书》,约定江苏一建将凤阳中学新校区建设工程交由孙炎施工,实际施工过程中,系孙炎、鞠建军共同承包施工,孙炎、鞠建军承包范围与江苏一建的承包合同范围一致。江苏一建实质上将涉案工程转包予孙炎、鞠建军施工。该两份协议系当事人真实意思表示,但孙炎、鞠建军作为个人,并不具备施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》违反建筑法强制性规定,应为无效。

(二)关于孙炎、鞠建军应得工程款的数额问题。2013年9月3日,建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位等签署《工程竣工验收证明书》,确认涉案工程已经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”据此,江苏一建与孙炎、鞠建军之间应当参照合同约定计取工程价款。双方签订的《工程内部承包合同书》第1.7条约定“合同价款:审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用”。2015年3月6日,凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章,该表载明送审金额为602853505.95元,定案金额为431442085.93元。但孙炎、鞠建军并未施工江苏一建与业主所签合同范围内的全部工程,凤阳中学新校区建设工程部分工程由江苏一建分包予新利达公司施工。

(1)关于新利达公司分包工程的造价问题。一审庭审前,孙炎、鞠建军与江苏一建各提供一份由鞠建军、新利达公司代表赵某甲等人签署的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》,孙炎、鞠建军一方提供的汇总表显示新利达公司分包施工内容有33项,共计为49222956.87元。江苏一建提供的汇总表原件显示新利达公司施工内容有34项,共计49350956.87元。两份汇总表上均有鞠建军等签字。孙炎、鞠建军未能否定江苏一建提供的汇总表上鞠建军签字的真实性,故对该两份汇总表上鞠建军签字的真实性均予认可。江苏一建提供的汇总表比孙炎、鞠建军提供的汇总表在施工内容上多一项,即一套128000元的比赛型跳高设备,孙炎、鞠建军未能否认该施工内容的真实性,故江苏一建持有的汇总表应作为江苏一建与孙炎、鞠建军扣除外包工程款的依据。江苏一建又称外包工程量应调增99万余元,但该99万元工程款的调增记载在鞠建军签字的复印件上,不能证明鞠建军与新利达公司或者江苏一建就新利达公司增加工程款达成一致意见,不予采信。一审庭审中,江苏一建又提交审计报告证明双方在核对外包工程量时存在少算两百多万元的情形,因没有鞠建军签字,现孙炎、鞠建军不予认可,不能作为扣减外包工程量的依据。一审庭审结束后,孙炎、鞠建军认为其提供的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》中存在虚报和不应计入造价的材料款,新利达公司的分包工程款数额应予减少。一审法院认为,《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》已经鞠建军等各方签字确认,孙炎、鞠建军一审庭审后书面与之前陈述不符,不予采信。据此,应认定新利达公司分包工程的造价为49350956.87元。

(2)关于管理费问题。在未扣减管理费、税金的情况下,孙炎、鞠建军的应得工程款应为382091129.06元(431442085.93元-49350956.87元)。涉案合同约定孙炎、鞠建军工程价款系审计结算价下浮8%,实际上是总包单位收取8%的工程管理费。综合考虑到本案合同履行情况、工程通常利润、总包单位及实际施工人投入的成本和费用等因素,一审法院酌定总包单位按照4%提取管理费,因此,在不含奖励款的情况下,孙炎、鞠建军应得工程款应为366807483.9元(382091129.06元×0.96)。

(三)关于孙炎、鞠建军反诉江苏一建给付“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款问题。本案中,江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》第1.6条约定“若承揽的项目获得安徽省优工程(黄山杯),甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励(与甲方和业主承包合同要求一致)”。本案工程获得“黄山杯”,江苏一建应按照合同约定向孙炎、鞠建军支付“黄山杯”奖励款8628841.72元(431442085.93元×2%)。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等,未经孙炎、鞠建军同意或追认,对孙炎、鞠建军不产生约束力。

至于孙炎、鞠建军主张的“省标准化文明工地”奖励款问题。涉案合同并未单独就“省标准化文明工地”的奖励作出约定。2015年3月6日,凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建签署《建设工程结算审核验证定案表》,确认工程造价定案金额为431442085.93元,同时备注省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。从《建设工程结算审核定案表》文字内容可以看出,“省标准化文明工地”奖励已经计入工程款。孙炎、鞠建军再行主张“省标准化文明工地”奖励,缺乏事实依据,不予支持。

(四)关于江苏一建已付工程款问题。一审诉讼之前,经过多次核对,江苏一建与孙炎、鞠建军对部分已付工程款285901732.4元达成一致意见。江苏一建认为尚有135933066.74元应认定为已付工程款,作为双方未确认部分提交一审法院。经多次核对,鞠建军、孙炎对江苏一建提交的未确认部分的48项工程款的意见如下:

对其中第9项(150万元)、第10项(400万元)、第21项(2913302元)、第22项(1254893.37元)、第30项中【第1分项(200万元)、第3分项(67.66万元)】、第31项(200万元)、第32项(80万元+320万元+1012137元)、第36项(20万元)、第40项(391005元)、第41项(20万元)、第43项(689500元+10500元+120万元)、第44项(1530756元)、第46项(980860元)、第47项(818600元)予以认可。

对其中第5项(确认163万元)、第15项(确认90万元)、第23项(100万元)、第24项(100万元)、第30项第2分项(确认114万元)、第35项(确认426万元)、第39项(确认160万元)、第45项(确认17500615元)予以部分认可。以上,孙炎、鞠建军合计认可54408768.37元。

对孙炎、鞠建军部分认可的款项,一审法院认定如下:

第5项已付款中,江苏一建提供一张汇款证明,载明江苏一建已付工程款223万元,虽然孙炎、鞠建军只确认163万元,但并未提供证据予以否定这单一凭条上记载存在错误,因此应认定孙炎、鞠建军收到223万元。

第15项支付季某某的300万元系因其他工程支付,与本案凤阳中学新校区建设项目无关,不予认定。

第19项系江苏一建计算的孙炎、鞠建军应付税金问题。江苏一建一审庭前主张孙炎、鞠建军施工部分工程款为3.8亿元,按照6.46%的税率计取,应缴纳24618770.35元,鞠建军实际支付369.4万元,还应承担20924770.35元税金。但该计算系江苏一建单方计算,孙炎、鞠建军不予认可。一审庭审结束后,江苏一建提供了涉案工程缴纳税款情况。涉案工程总体缴纳税款合计26037796.39元,孙炎、鞠建军、恒安建设公司等虽未认可,但并未提供证据推翻该税款缴纳证明,因孙炎、鞠建军施工工程占工程款比例为382091129.06元/431442085.93元=88.56%,应摊税额23059435.66元,扣除江苏一建认可鞠建军直接支付的税款3694000元,孙炎、鞠建军尚应分摊19365435.66元税款。

第23项《借款借据》共三笔借款,鞠建军、孙炎认可其中一笔100万元,对其他两笔70万元、10万元以转至第三人账户为由,不予认可,因该借款借据中三笔借款均系鞠建军签字,应予认定。

第24项《借款借据》中共2笔借款300万元,孙炎、鞠建军确认收到100万元,辩称200万元没有收到,因江苏一建未能提供相应付款凭证,对该200万元不予认定。

第30项,判决书认定江苏一建应支付他人租赁费及违约金,孙炎、鞠建军辩称违约金不应承担,因工程系孙炎、鞠建军实际施工,对外未能及时付款导致的违约金,孙炎、鞠建军应承担,该220万元应予认定。

第35项系安徽省春风建筑设备租赁有限公司申请执行江苏一建的执行款73.69万元,江苏一建提供了人民法院协助执行通知书稿和收据,对其真实性、关联性应予认定。

第39项系审计费4000539元,因孙炎、鞠建军施工了绝大部分工程,酌定孙炎、鞠建军负担80%,由孙炎、鞠建军负担320万元。庭审结束后,孙炎、鞠建军又称因审计存在诸多问题,不应承担审计费用,因与之前陈述不符,不予采信。

第45项总计51902514元扣除新利达公司体育场人工费14601454元,该付款是凤阳县教体局、劳动监察队监督发放凤阳中学新校区建设项目工程工资、材料汇总表,加盖凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队、江苏一建公章,由于涉案工程系转包孙炎、鞠建军施工,应认定为已付孙炎、鞠建军工程款,该37301060元应予认定。

对鞠建军、孙炎不予认可的款项,一审法院认定如下:

第1、2、3、18项招待费用以及第16项凭证汇总,不能证明系为涉案工程施工发生,不予认定。

第4项系支付至恒基公司账户,与其他直接支付工程款的方式一致,该笔款项应认定100100元为向孙炎、鞠建军支付的已付工程款,孙炎、鞠建军辩称其已对外作为设计费支付,不予采信。

第6项系鞠建军与案外人之间的借贷纠纷,且借款利息明显过高,与本案无关,鞠建军、孙炎不予认可,不予认定。

第7、8项系支付至恒基公司账户,与其他直接支付工程款的方式一致。孙炎、鞠建军虽辩称系由鞠建中从贷款公司等处借入以及扣除相应费用,但没有提供证据证实,该200万元应予认定。

第11项300万元,收款方式为汇票,收据上有鞠建军签字并加盖恒基公司印章确认收款,鞠建军签字对外支付至赵某甲,但不应影响认定为已付工程款。

第12项155万元,收据上加盖有恒基公司印章,应予确认。

第13项仅有恒基公司向殷某某出具的收条,载明收款事由为票据报销,收款方式为转账,但并未提供转账记录及报销单据,不予认定。

第14项仅为赵某甲签字的《赵某甲(新利达)代土建处(鞠建军)垫付费用结账的凭证汇总》,仅系一张汇总表,无孙炎、鞠建军签字,亦无支付凭证,不予认定。

第17项为支付梁某某的33万元,时任江苏一建法定代表人鞠建中签署“暂入账,后转凤阳工程公司应得效益中作成本”,从文字表述来看,支付梁某某的款项应由江苏一建负担,对该笔费用,不予认定。

第20项系江苏一建与案外人英某某之间的财务往来,与本案凤阳中学新校区建设缺乏关联性,不予认定。

第25项为赵某甲《借款借据》4,其上有鞠建军签字,该借款共18笔款项,其中14笔款项双方在诉讼之前已经确认由鞠建军、孙炎负担。尚未确认的4项为“代支费用、绿化经营费用、饭店超市、招待费、土建处费用”,仅有鞠建军签字,不能识别与孙炎、鞠建军施工的工程有关,不予认定。

第26、27项《借款借据》有鞠建军签字,第26项350万元、第27项45.5万元应予认定。

第28项仅有泰州恒兴贸易有限公司与恒基公司蚌埠分公司的网银业务回单,仅载明往来款,没有提供相应收款收据。第29项为鞠建军对外借款,江苏一建主张系江苏一建替孙炎、鞠建军归还贷款,孙炎、鞠建军主张该贷款应由江苏一建承担,与本案工程款没有关联性,对该两笔,均不予认定。

第33、34项系江苏一建陈述的少计算的买树款,但江苏一建未提供支付凭据,孙炎、鞠建军不予认可,对此不予认定。

第37项系案外人之间的财务往来,无法识别为应由鞠建军、孙炎承担的土建工程款,不予认定。

第38项中赵某乙款47万元、羊某某款11万元、夏某某款12万元,无鞠建军签字,孙炎、鞠建军亦不认可,无法识别为鞠建军、孙炎施工项目,不予认定。

第42项系新利达公司与案外人毕某某之间的财务往来,电子交易回单附加“代鞠建军汇凤阳工程材料款”,仅系汇款人单方添加,无孙炎、鞠建军委托付款手续,鞠建军、孙炎不认可,不予认定。

第48项仅有案外人国裕建设靖江有限公司与案外人刘某某之间的银行交易回单,无法证明系涉案工程维修所致,与本案关联性无法认定,不予认定。

一审庭审中,江苏一建提出因涉案工程使用珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司商品砼产生纠纷而支付570万元,应予认定。

因此,在孙炎、鞠建军认定的已付款数额之外,尚应另行认定江苏一建支付孙炎、鞠建军60267880.66元(60万元+19365435.66元+80万元+106万元+73.69万元+160万元+19800445元+100100元+200万元+300万元+155万元+395.5万元+570万元)工程款。

综上,江苏一建已付或代付孙炎、鞠建军工程款合计为400578381.43元(285901732.4元+54408768.37元+60267880.66元),江苏一建超付工程款为25142055.81元(400578381.43元-375436325.62元)。因2015年8月12日签署的《会商备忘录》,签署人为鞠建中、张某某,在孙炎、鞠建军未认可的情况下,不应对孙炎、鞠建军产生约束力,且本案孙炎、鞠建军与江苏一建签订的建设工程施工合同无效,双方之间是否存在超付工程款的情形,至本案判决确定之日方可确定,故江苏一建请求支付自2016年5月1日起的利息,不予支持。

(五)关于鞠建中、恒安建设公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中,恒安建设公司在涉案《工程内部承包合同书》上签署“以上合同的条款我已经看过,如果乙方不能履行本合同约定的义务我无条件承担连带责任”,鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“各承诺人不能承担,我承担履约担保责任”。恒安建设公司明确对孙炎、鞠建军履行涉案《工程内部承包合同书》承担连带担保责任,鞠建中未明确担保责任方式,依照法律规定,应为连带责任担保。孙炎、鞠建军与江苏一建签订的《工程内部承包合同书》因孙炎、鞠建军无施工资质而无效,作为担保人的恒安建设公司、鞠建中应当知道孙炎、鞠建军无施工资质而与江苏一建签订《工程内部承包合同书》,依据司法解释的规定,恒安建设公司、鞠建中应当承担孙炎、鞠建军不能清偿部分的三分之一。江苏一建的该诉讼请求,一审法院予以部分支持。

(六)关于孙炎、鞠建军反诉主张的逾期支付进度款、结算款损失赔偿问题。因江苏一建存在超付孙炎、鞠建军结算款的情形,故孙炎、鞠建军反诉主张江苏一建逾期支付结算款的损失赔偿,缺乏事实依据。就工程进度款支付问题,涉案《工程内部承包合同书》第7.3条约定“乙方接受甲方进度款使用情况的监督。经施工人员签字的工资发放表或银行代发工资的清单、按照合同支付材料款或劳务费的付款凭证是乙方申报下月进度款必要的书面附件,甲方不予接受乙方无以上附件的进度款申报材料。”诉讼中,孙炎、鞠建军未提供合同约定的进度款申报材料,孙炎、鞠建军不能证明江苏一建存在延期支付进度款的情形。据此,孙炎、鞠建军反诉请求江苏一建赔偿逾期支付工程进度款、结算款的损失,不予支持。

(七)关于孙炎、鞠建军反诉主张的垫付款及利息问题。孙炎、鞠建军反诉主张江苏一建承担孙炎、鞠建军支付的银行贷款利息及费用、民间借贷利息及费用、材料款结息,以及差旅等费用及人民法院扣款等费用,合计83105554.95元,并承担相应银行利息,其中83105551.95元具体包括:1.银行贷款利息5142915.66元、银行承兑费用5679961.93元、融资费用8182046.41元、担保公司担保费144万元;2.李甲借款利息562.5万元、王乙借款利息515万元、王乙回款费用45万元、徐某乙借款利息919.5万元、周某某借款利息36万元、凤阳中都商砼工程款结息3186574.37元、马标道路沥青工程款结息3641863.2元;3.赵某甲费用4360733.7元、弱电设计费18万元、孙某等费用2265496.17元、临时设施应摊销费用1984987.51元、工程结算应摊销费用56万元、梁某某审计费用摊销部分15.56万元,设计费30万元、校方保洁费1.65万元;4.内蒙古呼和浩特市玉泉区人民法院、江苏省南京市浦口区人民法院从账户扣款292976元、安徽省五河县人民法院从账户扣款58万元、山东省泰安县人民法院从账户扣款20.32万元、鞠建中垫缴税款64.9万元、交担保公司贷款保证金400万元、代江苏一建还李某某本金600万元、代江苏一建还李甲借款本金100万元及利息11.6万元、江苏一建欠鞠建军本金215万元,代江苏一建偿还吴某某本息851.77万元。一审法院认为:2015年8月12日,江苏一建法定代表人张某某与鞠建中等人签署《8月12日会商备忘录》,载明“双方经协商同意,江苏一建用于凤阳中学项目的银行贷款利息及贷款产生的相关费用,由江苏一建凤阳中学项目部承担……有关民间借贷利息及相关费用,按有关协议另行协商。”诉讼中,就银行借款、民间借贷利息及费用问题,孙炎、鞠建军仅提供了财务支付凭证,既不能反映借款主体和借款用途,也不能说明其代江苏一建支付利息的依据。特别是孙炎、鞠建军未提供其依合同申报进度款而被拒支付工程款的证据。孙炎、鞠建军主张江苏一建应承担相应银行及民间借贷利息费用,不予支持,其可以依法另行主张。至于赵某甲等人费用问题,孙炎、鞠建军不能提供证据证明该等费用应由江苏一建负担,不予支持。建设工程摊销费用是施工成本,部分在本诉部分已裁决。孙炎、鞠建军主张的扣款是人民法院依法从江苏一建安徽分公司账户上扣款问题,因被扣账户尚显示为江苏一建安徽分公司名称,且孙炎、鞠建军未能举证证明被扣款的原因及责任,孙炎、鞠建军要求江苏一建承担,依据不足。

江苏一建部分诉讼请求成立,一审法院予以部分支持;孙炎、鞠建军反诉请求不能成立,一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、鞠建军、孙炎于判决生效之日起三十日内返还江苏一建25142055.81元;二、鞠建中、恒安建设公司在鞠建军、孙炎不能清偿部分的三分之一的范围内对江苏一建承担责任;三、驳回江苏一建的其他诉讼请求;四、驳回孙炎、鞠建军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费747897.79元,由江苏一建负担497897.79元,孙炎、鞠建军负担25万元;反诉案件受理费455025.72元,由孙炎、鞠建军负担。

本院二审中,江苏一建向本院提交了3份证据。第1份系一审法院(2019)皖民终104号民事判决书一份,拟证明涉案黄山杯奖金数额为7628842元。第2份系江苏一建根据安徽弘泰工程造价咨询有限公司出具的涉案工程审计报告编制的新利达公司分包工程审计决算造价明细及汇总表,拟证明新利达公司分包工程的审计决算价为52026648.75元。第3份证明系江苏一建凤阳中学工程项目部与陕西康大体育设施有限公司签订的2012年8月16日合同协议书、陕西康大体育设施有限公司分别于2013年6月20日出具的《承包工程变更主体的说明》等,拟证明经鞠建军同意,新利达公司接收了陕西康大体育设施有限公司之前承接的基础工程,故对于运动场基础工程,也应属于新利达公司施工范围。

孙炎、鞠建军发表质证意见称,对于证据1,该份判决书落款时间系2019年3月11日,早于一审最后一次开庭时间,该份证据并非新证据。且根据该份民事判决书记载,江苏一建自愿将黄山杯奖金中的100万元返还给凤阳中学,但并未征得实际施工人孙炎、鞠建军的同意。根据江苏一建、凤阳县教体局以及孙炎、鞠建军之间的约定,黄山杯奖金应为工程总造价的2%,江苏一建应按照该约定支付黄山杯奖金。对于证据2中所列的22个项目,孙炎、鞠建军对第4、5、15、16、13、17、18、20、21、22项不认可,称对于第4、5、15、16项,安徽弘泰工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核验证报告书主文载明运动场工程因人工调整费重复计取核减约102万元及套项错误核减约593万元,共计核减约695万元,但工程结算审核汇总表中核减金额为600674.84元,两者存在矛盾,故运动场及球场总造价21062999.89元错误,不能作为定案依据。同时,运动场工程及球场工程并不完全系新利达公司施工,孙炎、鞠建军施工部分的造价为1642614.96元,应将该部分予以核减。对于第13项科技楼防静电地板,根据江苏一建提交的分部分项工程量清单计价表,该部分单价分别为350.7元和250.96元,造价合计为438254.05元,而江苏一建所编制的汇总表中,该部分单价为677.07元,造价合计为1157404.77元,多计算了719150.72元。对于第17项土建签证工程,根据江苏一建提交的分部分项工程量清单计价表,该部分47#、49#、50#签证所涉工程造价合计为1134952.19元,并非江苏一建所称的1714052.77元,且上述三份签证时间、完成时间均在2012年11月,而新利达公司是在2013年6月才对其分包部分进行施工,故该部分施工与新利达公司无关。对于第18项挖淤泥签证工程,江苏一建主张对应的签证单时间也是在2012年11月,早于新利达公司对其分包部分施工时间,故该部分工程与新利达公司也无关。对于第20、21项,因防滑地砖、内墙砖均为材料,并非分包工程施工范围,不应包含在分包工程造价内,且结算审核汇总表中也没有该部分内容。对于第22项省标准化奖励费,因省标准化示范工地的奖项早在2012年8月就已获得,新利达公司2013年6月才进场施工,故该奖励款与新利达公司无关。对于江苏一建提交的证据3系照片打印件,真实性不予认可。

鞠建中、恒安建设公司的质证意见同孙炎、鞠建军的意见。

对江苏一建提交的上述三份证据,本院认证如下:(2019)皖民终104号民事判决现已生效,对其真实性,本院予以认定。对于江苏一建所提交的新利达公司分包工程审计决算造价明细及汇总表,该表系江苏一建根据安徽弘泰工程造价咨询有限公司2015年3月15日皖弘泰建审字[2015]75号审计报告自行制作,可视为江苏一建的单方陈述。对于第三份证据,江苏一建虽仅提交了照片打印件,但该照片打印件所显示的内容能够与涉案《项目剥离说明》以及鞠建军、赵某甲签字的2015年2月5日《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》相互印证,对该份证据真实性,本院予以确认。对于上述三份证据的证明目的,本院将结合庭审查明及在案其他证据综合予以认定。

孙炎、鞠建军向本院提交了3组证据。第1组证据共2份,第1份系江苏华强工程投资管理咨询有限公司2019年11月8日出具的华强基审发(2019)B142号《关于安徽省凤阳中学新校区建设项目工程进度月度完成量审核意见书》,拟证明孙炎承包的涉案项目自开工至竣工工程进度款月度完成量具体金额。第2份中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)泰州分所出具的中兴华专字[2019]270022号《关于江苏一建凤阳中学工程内部承包合同(孙炎)工程尾款和工程进度款、结算款的逾期利息情况审核报告》,拟证明江苏一建尚欠工程尾款37245100.35元(截止2016年5月5日),工程进度款逾期利息19246726.52元(截止2013年9月3日),工程结算款逾期利息53249438.51元(截止2019年10月31日)。第2组证据系11张孙炎、鞠建军方自行绘制的涉案项目6笔贷款流向示意图、6笔贷款费用及资金来源表格,以及与上述11张图表相对应的证据材料13本,拟证明孙炎、鞠建军为涉案项目垫付资金及费用7700多万元。第3组证据系江苏华强工程投资管理咨询有限公司2019年12月9日出具的华强基审发[2019]B192号《关于安徽省凤阳中学运动场工程委托人施工部分造价审核意见书》等14份证据,拟证明凤阳中学运动场、球场部分公司实际系由孙炎、鞠建军施工,造价为1642614.96元。同时,新利达公司审计造价明细表中第17项、第18项签证工程也系孙炎、鞠建军施工。此外,孙炎、鞠建军向本院提出了两份司法鉴定申请,一份要求对新利达公司分包部分的工程造价进行鉴定以及对孙炎、鞠建军一审未认可,但一审法院认定为已付工程款的60267880.66元和孙炎、鞠建军在施工过程中垫付款项83105554.95元进行审计鉴定;另一份申请对孙炎在一审中提交的华夏专审字[2016]6-019号专审报告进行审计鉴定以验证该鉴定报告的真实性、合法性、关联性。同时,孙炎、鞠建军申请本院通知江苏泰州致衡会计师事务所工作人员卜宏斌出庭,就华夏专审字[2016]6-019号专审报告中的专门性问题进行说明。

江苏一建发表质证意见称,第一组证据系孙炎方自行委托出具,且两份报告书中均仅有结论数据,并未附上依据,对其真实性、合法性不认可。第二组证据并非新证据,且相关款项往来记录存在大量由鞠建军掌控的江苏一建安徽分公司与鞠建军之间,其对外拆借资金用于何处,是否支付利息,江苏一建并不知晓。同时,鞠建军当时承包了三四个工程,孙炎、鞠建军并未提供证据证明其所称的上述垫付资金确实用于了涉案项目,上述证据与本案不具有关联性。对于孙炎、鞠建军提交的申请,江苏一建认为关于已付工程款的数额是需要经法院审理认定;关于垫付资金问题,则应由孙炎、鞠建军方对自己的主张进行举证证明,均无须通过司法鉴定方式确认;关于专门知识人员出庭,也需提供证据证明。孙炎、鞠建军所提申请没有合法性和必要性,不应准许。

鞠建中、恒安建设公司对孙炎、鞠建军所提交的证据无异议。

对孙炎、鞠建军所提交的证据,本院予以认证如下:孙炎、鞠建军所提交第1组证据,第2组证据中的图表以及第三组证据中的意见书等证明,分别系孙炎、鞠建军单方绘制或单方委托相关机构作出。江苏一建对上述证据以及孙炎、鞠建军第二组中的其他证据形式上的真实性并未表示异议,本院予以确认。但对于上述证据的关联性、证明目的等,本院将结合庭审查明及在案其他证据予以综合认定。对于孙炎、鞠建军二审中所提交的申请,本院分析如下:对于新利达公司分包部分的工程造价,涉案《分包协议》约定最后决算金额按照项目审价机构审定的金额为准,孙炎、鞠建军在其上诉状中也称“最终结算造价要以安徽省凤阳县教育局审核定价为准”,故对于孙炎、鞠建军提出的对该部分工程造价进行鉴定的申请,本院不予准许。对于涉案已付款以及垫付款数额的认定,根据各方当事人在一、二审中的举证、质证,并非属于不能查清的事实,故孙炎、鞠建军要求对上述两部分款项认定进行审计鉴定依据不足。同时,江苏一建在一审中曾提出申请要求对已付款数额等进行鉴定,但孙炎、鞠建军一方认为根据涉案相关协议等能够查清已付款数额以及相关利息、费用的负担,不同意进行鉴定。二审中,孙炎、鞠建军方又就同样的问题提出鉴定申请,前后陈述不一致,对于孙炎、鞠建军该申请,本院不予准许。此外,就垫付款数额问题,孙炎还申请泰州致衡会计师事务所工作人员卜宏斌作为有专门知识的人出庭作证。经审查,就垫付款问题,一审法院未支持孙炎、鞠建军诉请的主要理由是认为孙炎、鞠建军对部分款项仅提供了支付凭证,但不能反映借款主体、借款用途,也未提供证据证明该部分费用应由江苏一建承担。孙炎、鞠建军提起上诉也主要称涉案《8月12日会商备忘录》已就相关费用的承担作出了约定,也即就该问题,并不存在需要准许具有会计专业知识的人员出庭予以说明的情形,对其该部分申请,本院不予准许。

鞠建中、恒安建设公司在本院二审期间未提交新证据。

本院二审查明事实除与一审相同之外,另查明:1.江苏一建在一审中提出鉴定申请,请求对工程造价工程实付款及分类、项目费用利息等多项专门性问题进行鉴定(审计)。2018年3月19日,一审法院组织各方询问时,孙炎、鞠建军称“实付款以及分类、项目的利息以及费用的承担实际上根据两份协议和相关的备忘录应该能够把它搞清楚”,“我们认为这三类不属于工程造价类的专业鉴定,也不属于审计财务方面的鉴定”,“我们认为这仍然是一个法律问题,是法官根据我们双方约定来进行判断的”,“一建公司申请对已支付工程款利息以及相关花费由谁承担这三个问题的鉴定的事宜,本身就有着荒唐之处”。

2.江苏一建在2019年3月27日一审法院庭审中称江苏一建安徽分公司的实际控制人系鞠建中、鞠建军,鞠建军称“鞠建中是法定代表人的时候实际控制人是鞠建中,鞠建中不是法定代表人的时候实际控制人是现在的法定代表人张某某”。

3.孙炎、鞠建军在向一审法院提交的《关于(2016)皖民初40号建设工程施工合同纠纷案件情况说明》中称江苏一建为该工程融资仅2.6亿元,先向中信银行借款2亿元,后来追加了2000万元,资金紧张时又组建了安徽分公司向安徽农商行、交行借款2000万元。

4.落款日期为2015年4月30日的《江苏一建凤阳项目部对账、结账依据》约定:“……二、承包人承担下列费用:(1)按最终结算价完成施工工程价的8%上缴江苏一建管理费;(2)按工程开票价缴纳当地税务部门的税款;(3)其他费用按2011年7月15日与承包人签订的工程内部承包合同约定执行。三、鞠建军承包、鞠建中担保的凤阳工程,蚌埠51层、蚌埠22层、虹桥工程盈亏自负。以上工程若发生经济纠纷、农民工上访、拖欠材料款、租赁款等均由其负责、承担……”。

5.江苏一建二审中主张江苏一建安徽分公司系由鞠建中、鞠建军控制,孙炎、鞠建军予以否认,并称季某某、鞠建军在江苏一建安徽分公司中均无任职。但在孙炎、鞠建军提交涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告所附部分借款合同,如2014年1月3日江苏一建安徽分公司与李甲签订借款合同上季某某代表江苏一建安徽分公司签字,部分江苏一建安徽分公司资金(费用)审批单,如2014年12月30日审批单、2015年1月4日审批单中,季某某、鞠建军分别作为批准人、审核人进行签字。对于季某某的身份,孙炎、鞠建军方在一审中提交的安徽省蚌埠市蚌山区人民法院(2018)皖0303民初3021号民事判决书载明季某某于2013年11月20日至2018年6月5日担任江苏华泰建设工程有限公司安徽分公司负责人。季某某在该案中称江苏华泰建设工程有限公司的实际控制人有鞠建中、鞠建军、黄某、杨某某、季某某。

6.2013年6月10日,殷某某、鞠建军、赵某甲三方签订《项目剥离说明》,约定将凤阳中学新校区项目中的部分项目从原分包协议(孙炎签字)中分离出来,剥离的项目为:体育场(含球场)的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪;图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板;科技实验楼防静电组合地板;报告厅、体育馆座椅;前、后广场雕塑;体育场馆附设的体育器材、隔离网等;奥迪斯牌防滑地砖;佩雷莎牌内墙砖;奥迪斯防滑地砖;佩雷莎内墙砖;多媒体(弱电)项目所包括的全部子项目。

7.2015年3月15日,安徽宏泰工程造价咨询有限公司作出皖弘泰建审字[2015]75号《凤阳中学新校区建设工程结算审核验证报告》,载明涉案工程审核验证结果:送审金额为602853505.95元,审定金额为431442085.93元,核减金额为171411420.02元。该报告在核减原因的工程量计算误差及材料调整部分第19项载明:“运动场工程施工单位报结算人工费调整重复记取,此项核减约102万;套项错误,此项核减约593万。”

8.江苏一建制作的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程审计决算造价明细及汇总》将新利达公司分包工程分22项明细:(1)前广场雕塑、(2)鱼化龙广场雕塑,合计1212557.31元;(3)足球场人工草坪,3102993.23元;(4)塑胶跑道,4936035.66元;(5)塑胶球场,3555457.54元;(6)体育馆座椅,704215.99元;(7)报告厅座椅,1395511元;(8)体育馆木地板,1651576.82元;(9)体育馆篮球架,139691.25元;(10)体育馆吸音板墙裙,118098.15元;(11)艺术楼木地板,535759.45元;(12)图书馆防静电地板,196933.16元;(13)科技楼防静电地板,1157404.77元;(14)比赛型跳高设备,128000元;(15)运动场(300m运动场及球场),合计6897807.84元;(16)室外400m运动场,5673698.84元;(17)土建签证工程,1714052.77元;(18)挖淤泥签证工程,103401.92元;(19)智能化系统,9997485.57元;(20)防滑地砖,1680800元;(21)内墙砖,661万元;(22)获得省标准化工地奖励费1.0%,515167.48元。合计造价52026648.75元。2020年1月16日,江苏一建称因存在表格笔误,故将汇总表中第11项艺术楼木板造价修正为552231.73元,与之相应将第22项省标准化工地奖励费修正为515444.25元,将合计造价修正为52059870.08元。但根据江苏一建提交的该份汇总表附件《安徽省凤阳中学新校区建设工程独立费项目计价表》《分部分项工程量清单计价表》及相关资料显示:体育馆木地板造价1550104.57元;体育馆篮球架造价135000元;体育馆吸音板墙裙造价111791.16元;图书馆防静电地板造价185082.39元。此4项与汇总表对应部分相比,造价总计少124321.26元。江苏一建称系因汇总表增加了规费取项部分导致上述差距。此外,科技楼防静电地板造价438254.05元;土建签证工程造价1134952.19元,挖淤泥签证工程造价77931.87元。上述项目与汇总表也不完全一致,江苏一建解释称对于第13项另有其他项目,但并未进一步举证。

9.2015年2月5日鞠建军、赵某甲签字的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》,确认新利达公司分包涉案工程项目包括防滑地砖、内墙砖以及运动场、球场基础等。

10.一审法院于2019年3月11日作出(2019)皖民终104号民事判决查明,凤阳县教育局与江苏一建在《工程施工承包合同》中约定:如果江苏一建完成的项目能评上省优工程(安徽省黄山杯),凤阳县教育局按照工程总造价的2%的金额作为江苏一建的优质质量奖,江苏一建承诺凤阳县教育局给予的奖金除去必要的创优费用后的余额全部返还给凤阳中学。2015年6月10日,江苏一建在凤阳中学新校区建设项目“黄山杯”奖励费用的使用概算说明中表示从政府给的奖金中拿出100万元给凤阳中学。该判决书认定凤阳县教育局应向江苏一建支付“黄山杯”奖金7628842元。

11.2014年5月20日安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院作出的(2014)龙民一初字第00117号民事判决书,判令江苏一建向蚌埠市天赐钢管租赁有限公司支付租赁费1119532.43元、违约金798186.3元、返还扣件或赔偿损失。该院于2015年1月26日作出的(2015)龙执字第00015号执行裁定书,裁定冻结或划拨江苏一建的银行账户存款2163881.76元。2015年2月10日江苏一建交付执行款220万元。

12.凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队以及江苏一建在《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》上盖章,该表载明:在2016年春节前,为保证农民工工资发放到位,并且同时兼顾项目当地材料供应商的往来,凤阳县教育体育局、凤阳县清欠办公室组织江苏一建对所涉项目的农民工工资、凤阳当地材料供应商的往来进行梳理、统计,从政府安排的资金中剥离51902514元,通过专设的监管账户将农民工工资全部发放到位。新利达公司有14601454.56元债权在本次支付农民工工资时支付。汇总表中的每位收款人都列明具体项目、核准金额和指定收款银行账户。

13.2013年4月24日的借款借据显示:2013年4月1日借款金额100万元,2013年4月20日借款金额200万元,合计金额300万元。借款人是江苏一建凤阳中学工程项目部,盖江苏一建凤阳中学工程项目部印章,鞠建军在借款负责人处签名,徐某甲在项目部财务处签名。2012年9月28日的中国工商银行进账单显示:收款人恒基公司,金额10万元,用途工程款。当日另一张中国工商银行进账单显示:收款人恒基公司,金额100元。2012年9月28日企业网上银行电子回执显示:付款人恒基公司蚌埠分公司,收款人郑某,金额10万元,用途为设计费。2015年12月8日戴某甲出具的《说明》显示:2013年4月10日左右,从乃邦小额贷款公司退还戴某乙人民币100万元整,后凤阳工地需用款,100万元又汇凤阳工地。2013年5月由刘某到我处拿银行存款单人民币50多万元(具体数额,由于时间原因记不太清)是鞠建中的工资结算款。2014年4月1日的收据显示:交款单位江苏一建,收款方式银行汇票,人民币300万元整,收款理由注明是工程款。鞠建军于2014年4月10日在该收据右上角标注“支付赵总”并签字。2014年4月3日的银行汇票显示:收款人江苏一建,出票金额300万元整。2014年8月14日的收据显示:交款单位江苏一建,收款方式转账,人民币100万元整,收款事由是工程款,收据盖恒基公司印章,鞠建军签字。当日的另一张收据显示:交款单位江苏一建,收款方式转账,人民币55万元整,收款事由是工程款,收据盖恒基公司印章,鞠建军签字。2014年4月11日的借款借据显示:2014年4月10日借款300万元,借款人江苏一建凤阳中学工程项目部,盖江苏一建凤阳中学工程项目部印章,鞠建军在借款责任人处签字。借据右下角续写“于2014年4月11日续借伍拾万元整,此借据金额合计叁佰伍拾万元整”,鞠建军签字。新利达公司借款借据显示:借款人鞠建军,2015年1月4日借款50万元,扣息后实付45.5万元,鞠建军在借款人处签字。2019年3月22日恒基公司蚌埠分公司出具的《情况说明》显示:2015年1月4日,恒基公司蚌埠分公司收到新利达公司汇款45.5万元,当天取现给孙炎和蒋某某,他们开车送给在合肥的赵某甲,由其用作江苏一建凤阳项目部的经营费用。

14.2015年5月6日安徽省凤阳县人民法院作出的(2015)凤民二初字第01117号民事判决书,判令江苏一建向珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司支付材料款2092978元及违约金。2018年6月13日江苏一建与珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司达成和解协议,江苏一建总计向珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司偿还货款及违约金570万元。江苏一建于2018年6月13日支付执行款212947.7元、1287052.3元,2018年8月30日支付执行款150万元、2018年9月28日支付执行款200万元、70万元。

15.《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情况说明》载明:2013年2月18日鞠建军向王甲借款200万元,2013年2月18日鞠建军以江苏一建凤阳中学工程项目部土建处的名义向新利达公司借款200万元,并指定将借款用银行汇票的形式支付给王甲。2013年2月18日赵某甲将200万元银行汇票交给王甲,与王甲协商8万元利息减半结算,利息由赵某甲以现金4万元当场交付给王甲,由王甲家属苏某出具了汇票和现金的签收手续。2013年2月18日的银行汇票上方,标注:收到赵某甲汇票原件一份,利息现金4万元整,苏某在标注下方签字。2013年2月21日中国工商银行的进账单显示:收款人王甲,金额4万元,用途是还款(利息)。

16.在2019年11月25日本院第一次庭前会议上,孙炎、鞠建军称“当时(将2085472元)纳入审计报告中是因为有可能对方要求我们承担,当时在收集资料的时候收集进去了”,“仅有一张汇总表,赵某甲签字,没有支付凭证,不予认可。”

17.2014年1月3日鞠建军出具借条:鞠建军借款700万元整。借条下方,江苏一建为鞠建军的上述借款出具担保函,赵某甲在“保证在还款日前用凤阳中学回购款偿还”下签字。当日,加盖有江苏一建印章标明经办人为陈某某的借条显示:为蚌埠交行2000万元转贷事宜,特向李某借款100万元和向中都投资有限公司借款700万元(鞠建军名义借款,江苏一建、赵某甲担保)。另以江苏一建安徽分公司名义向双诚商贸公司借款400万元,公司实际拿到390万元。以上款项全部进入江苏一建安徽分公司账户用于还贷。

18.2015年4月26日毕某某和徐某甲的《对账情况说明》显示:江苏一建凤阳项目部应付毕某某水泥沙石尾款4.5万元,毕某某、徐某甲签字确认。2015年9月10日赵某甲标注“此尾款已付现金1.5万元给毕某某,又从新利达账户汇3万元,合计4.5万元已全部代付清”并签字。2015年9月9日江苏农村商业银行电子交易回单显示:付款人新利达公司,收款人毕某某,金额3万元,用途系代鞠建军汇凤阳工程材料款。

19.2015年6月29日,江苏一建与鞠建中、鞠建军、赵某甲、中信银行股份有限公司泰州分行签订《协议书》,鞠建中、鞠建军在该份协议中承诺“凤阳中学工程项目的经济纠纷、农民工上访、拖欠材料款、租赁款等均由其负责处理、承担”。

20.2016年4月28日,江苏中天华夏会计师事务所有限公司出具华夏专审字[2016]6-019号《审计报告》,该份审计报告载明孙炎、鞠建军垫付费用审计情况:一、借款费用(1)银行贷款利息及相关财务费用:银行贷款支付利息5142915.66元,银行承兑费用5679961.93元,融资费用8182046.41元,担保公司担保费144万元。(2)民间借款利息及财务费用2150万元。(3)材料款利息。二、差旅费用及其他:赵某甲费用14623360.35元,赵某甲往来款1670402.35元,赵某甲弱电设计费18万元,陈某某及孙某费用2265496.17元,临时设施应摊销费用1984987.51元,工程结算应摊销费用56万元,梁某某审计费用摊销部分155600元,设计费30万元,校方保洁费16500元。三、法院扣款1076176元、冻结款项100万元。四、鞠建中垫付税金649000元。五、担保公司贷款担保保证金400万元。该审计报告列举六笔银行贷款:第一笔,2012年7月9日江苏一建安徽分公司向交通银行蚌埠前进支行借款2000万元,借款期限自2012年7月9日到2013年7月8日;第二笔,2013年8月30日安徽省恒鹏建筑安装材料有限公司(以下简称恒鹏公司)向蚌埠农村商业银行借款1000万元,借款期限自2013年8月30日到2014年8月20日;第三笔,2013年9月17日恒鹏公司向蚌埠农村商业银行借款1000万元,借款期限自2013年9月17日到2014年8月20日;第四笔,2014年1月28日江苏一建安徽分公司向蚌埠农村商业银行借款1000万元,借款期限自2014年1月28日至2014年7月22日;第五笔,2014年8月11日江苏一建安徽分公司向蚌埠农村商业银行借款1000万元,借款期限自2014年8月11日至2015年8月5日;第六笔,2014年8月8日江苏一建安徽分公司向蚌埠农村商业银行借款1000万元,借款期限自2014年8月8日至2015年8月5日。二审中,孙炎、鞠建军提交了其自行绘制的贷款流向示意图,显示六笔银行贷款分别是:第一笔,2012年7月9日江苏一建安徽分公司向交通银行蚌埠分行借款2000万元,借款期限自2012年7月9日至2013年7月8日,当日该笔借款自江苏一建安徽分公司账户转至恒基公司蚌埠分公司账户。第二笔,2013年7月4日-7号江苏一建安徽分公司向交通银行蚌埠前进支行借款2000万元,借款期限自2013年7月4日至2014年1月4日,当日该笔借款自江苏一建安徽分公司账户转至恒基公司蚌埠分公司账户。第三笔,2013年8月30日,恒鹏公司向蚌埠农商银行长淮卫支行借款1000万元,借款期限自2013年8月30日至2014年8月20日;2013年9月17日,恒鹏公司向蚌埠农商银行长淮卫支行借款1000万元,借款期限自2013年9月17日至2014年8月20日。第四笔,2014年1月28日江苏一建安徽分公司向蚌埠农商银行长淮卫支行借款1000万元,借款期限自2014年1月28日至2014年7月22日,当日该笔借款自江苏一建安徽分公司账户转至恒鹏公司账户。第五笔,2014年8月8日江苏一建安徽分公司向农商行借款1000万,借款期限自2014年8月8日至2015年8月5日,该笔借款后自江苏一建安徽分公司账户转至恒鹏公司账户。第六笔,2014年8月11日江苏一建安徽分公司向蚌埠农商银行长淮卫支行借款1000万元,借款期限自2014年8月11日至2015年8月5日,当日该笔借款自江苏一建安徽分公司账户转至蚌埠市莲财国际贸易有限公司。对于恒基公司、恒鹏公司,孙炎、鞠建军认可这两家公司与鞠建军具有关联关系。

本院认为,本案二审争议的焦点问题是:(一)涉案管理费、黄山杯奖金应否计取,应以何种标准计取,新利达公司施工部分工程造价应如何确定;(二)涉案已付工程款的数额应如何确定;(三)本案中如存在超付工程款情形,返还超付工程款时应否计算利息,如存在欠付工程款,应否赔偿逾期支付给对方造成的损失;(四)本案是否存在垫付款情况,应否支持孙炎、鞠建军所主张的垫付款资金损失;(五)涉案担保合同的效力确定以及相关责任应如何承担。

(一)涉案管理费、黄山杯奖金应否计取,应以何种标准计取,新利达公司施工部分工程造价应如何确定。关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格:审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当,本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙炎、鞠建军并不具备施工资质而借用江苏一建名义,对违反禁止转包明知,其不应从违法行为中获利。对于孙炎、鞠建军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求,本院不予支持。同时,因涉案《工程内部承包合同书》无效,江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足,一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素,将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当,本院予以维持。关于新利达公司分包工程的造价问题。涉案《工程施工承包合同》约定工程造价以审计决算价为准,而新利达公司施工部分属于涉案《工程施工承包合同》约定的承包范围,且新利达公司与江苏一建所签订的《分包协议》也约定最后决算金额按照项目审价机构审定的金额为准,故新利达公司施工部分工程造价应以项目审计机构审计决算价为依据进行确定。一审法院依据鞠建军、赵某甲等人签署《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》确定新利达公司分包工程造价不当,本院予以纠正。就新利达公司施工部分造价数额,江苏一建根据涉案项目最终审计报告及附件制作了一份造价明细及汇总表,该表将新利达公司施工项目分为22项,造价合计52026648.75元,孙炎、鞠建军对其中的第4、5、15、16、13、17、18、20、21、22项有异议。本院针对孙炎、鞠建军所提异议逐项分析如下:对于第4、第5、第15、第16项,孙炎、鞠建军称上述4项净核减约600974.84元,与涉案皖弘泰建审字[2015]75号结算审核验证报告主文所称运动场工程因存在人工费调整重复及套项错误共计核减约695万元存在较大矛盾,不能作为定案依据。但孙炎、鞠建军并未举证证明皖弘泰建审字[2015]75号结算审核验证报告主文所称的运动场工程仅包括上述四项内容,故其该项理由不能成立。此外,孙炎、鞠建军主张其对运动场工程也进行了部分施工,但根据涉案《分包协议》《项目剥离说明》,该部分工程属于新利达公司施工范围,孙炎、鞠建军并未提交充分证据证明其与新利达公司另行达成协议,对新利达公司施工范围予以变更。同时,孙炎、鞠建军在一审及上诉时均未提出过该主张,二审中其所提交的华强基审发(2019)B192号造价审核意见书也系其单方委托于2019年12月9日出具,依据现有证据并不足以证明孙炎、鞠建军的主张,对孙炎、鞠建军该项理由,本院不予支持。对于第13项,孙炎、鞠建军称该项目审定造价应为438254.05元,该数额与皖弘泰建审字[2015]75号结算审核验证报告分部分项工程量清单计价表载明数额一致,对孙炎、鞠建军该项异议,本院予以采信。对第17、18项,这两部分所涉项目签证单落款时间早于《项目剥离说明》形成时间,孙炎、鞠建军据此主张该部分工程并非新利达公司施工范围。江苏一建辩称这部分本系陕西康大体育设施有限公司承包范围,后变更承包主体至新利达公司。孙炎、鞠建军对此虽不认可,但在涉案《项目剥离说明》以及鞠建军签字的《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》中均有土建这部分内容,故江苏一建对该部分的抗辩主张,本院予以采信。但对于土建签证部分的造价数额,根据江苏一建所提交的分部分项工程费综合单价表格中所对应的相关签证显示,这部分所涉造价为1134952.19元,江苏一建主张其该部分造价为1714052.77元依据不足,对孙炎、鞠建军该部分抗辩理由,本院予以采信。对第20、21项,孙炎、鞠建军称这两部分所涉防滑地砖、内墙砖均为材料,并非分包工程范围,但根据涉案《项目剥离说明》约定,剥离的项目包括奥迪斯牌防滑地砖、佩雷莎牌内墙砖等,且鞠建军2015年2月5日签署的《新利达公司分包凤阳中学新桥区建设工程的造价明细及汇总》中同样也包括这两项内容,对孙炎、鞠建军该部分异议,本院不予支持。对于第22项省标准化工地奖励费,因涉案工地于2012年8月,即新利达公司对剥离项目进行施工之前就已经获得该称号,故新利达公司所完成的工程造价中不应包含该项内容,孙炎、鞠建军该部分异议成立,本院予以支持。此外,对于第8、9、10、12、18项造价,造价明细及汇总表中数额比所附的分部分项工程量清单计价表中所列数额多出149791.31元(124321.26元+25470.05元)。对于两者不一致的原因,江苏一建称部分存在计提安全文明施工费、部分存在规费取项。但对于规费取项、安全文明施工费的计算依据、标准等,江苏一建并未作出详细说明,也未说明为何总数22项中仅部分项目存在需增加规费取项、计提安全文明施工费。对这部分,本院根据分部分项工程量清单计价表据实予以调整。即新利达公司施工部分造价应为50096383.22元(52059870.08元-515444.25元-124321.26元-719150.72元-579100.58元-25470.05元)。与之相应,孙炎、鞠建军施工部分工程造价应为381345702.71元(431442085.93元-50096383.22元)。下浮4%后,孙炎、鞠建军应得工程款为366091874.6元(381345702.71元×0.96)。

关于黄山杯奖金。一审法院(2019)皖民终104号民事判决认定凤阳县教育体育局应向江苏一建支付黄山杯奖金7628842元。因涉案《工程内部承包合同书》在黄山杯奖金发放问题上约定“与江苏一建和业主承包合同要求一致”,故江苏一建主张根据该约定,其应以该份判决确定的数额为基数向孙炎、鞠建军支付黄山杯奖金。但江苏一建与凤阳县教育体育局之间签订的《工程施工承包合同》在黄山杯奖金问题上不仅约定凤阳县教育体育局要按照工程总造价的2%金额作为江苏一建的优质质量奖,还约定江苏一建承诺将奖金除去必要的创优费用后返还给凤阳中学。该份《工程施工承包合同》的签订日期早于涉案《工程内部承包合同书》,江苏一建明知自己在《工程施工承包合同》中已作出将扣除创优费用后的奖金返还给凤阳中学的承诺,又在随后签订的《工程内部承包合同书》中约定将对孙炎给予造价的2%作为奖励。这表明两份合同关于黄山杯奖金的约定并不相同,孙炎、鞠建军有权按照《工程内部承包合同书》中的约定主张该部分费用,该请求并不受《工程施工承包合同》相关条款以及履行情况的影响。一审法院认定江苏一建与业主方就奖励款支付另行签订合同或作出的承诺对孙炎、鞠建军并不产生效力并无不当。但对于孙炎、鞠建军应得黄山杯奖金的数额,涉案《工程内部承包合同书》约定是按照造价的2%计算,该约定中的造价应指孙炎、鞠建军施工完成的工程造价。因涉案工程部分分包给了新利达公司,与之相应,黄山杯奖金基数中应扣除新利达公司施工部分的造价,即孙炎、鞠建军应得黄山杯奖金7626914.05元(381345702.71元×0.02)。

(二)涉案已付工程款的数额应如何确定。对孙炎、鞠建军部分认可的9项款项,一审法院对其中7项予以了认定,合计43962780.66元,对另外2项未予认定。孙炎、鞠建军及江苏一建分别对部分项目认定提起上诉,现针对其各自的上诉理由评析如下:

关于第5项,孙炎、鞠建军主张该项223万元中60万元系利息,但根据江苏一建提交的该笔223万元银行进账单显示,该笔款项用途系“工程款”,并无利息字样的记载,对孙炎、鞠建军该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第19项应纳税金问题。对于孙炎、鞠建军缴纳税金的数额,孙炎、鞠建军在一审中提交的2014年4月1日193800元完税证明虽系复印件,但根据江苏一建所列税金缴纳明细表显示,该笔税款包括在涉案工程总体缴纳税款中。本院二审中,江苏一建认可其并不持有该税票原件。在江苏一建未举证证明该笔税款系其缴纳的情况下,孙炎、鞠建军虽仅提交了复印件,但结合本案实际情况,该笔税款应系孙炎、鞠建军缴纳,一审法院对该笔税金未认定系孙炎、鞠建军缴纳不当,本院予以纠正。对于税款分摊比例,一审法院根据孙炎、鞠建军施工工程造价占全部涉案工程造价的比例来确定并无不当。根据二审查明事实,孙炎、鞠建军施工工程造价占全部工程造价比例为88.39%(381345702.71元/431442085.93元),应分摊税额为23014808.23元(26037796.39元×88.39%),扣除孙炎、鞠建军已缴纳税款3887800元(3694000元+193800元),孙炎、鞠建军尚应分摊19127008.23元,一审法院认定孙炎、鞠建军尚应分摊19365435.66元不当,多认定了238427.43元。

关于第23项三笔借款180万元。从相关汇款凭证看,2013年3月8日、3月9日的70万元、10万元虽分别汇给了季某某、王甲,并非江苏一建凤阳中学项目部,但2013年3月18日包含有上述两笔借款的借据上加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章,鞠建军也在借款负责人处进行了签名确认。且孙炎、鞠建军认可的100万元借款的收款人是凤阳县凤中一建劳务有限公司,也并非江苏一建凤阳中学项目部。孙炎、鞠建军以另外两笔合计80万元款项的收款人并非江苏一建凤阳中学项目部为由主张不予认可理据不足,对其该上诉理由,本院不予支持。

关于第30项,安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院(2014)龙民一初字第00117号民事判决,判令江苏一建向蚌埠市天赐钢管租赁有限公司支付租赁费1119532.43元、违约金798186.3元、赔偿损失200893元,合计2118611.73元。在执行程序中,江苏一建支付了220万元,履行了相关款项支付义务。因该笔款项系基于孙炎、鞠建军的实际施工行为而引发,一审法院认定应由孙炎、鞠建军承担并无不当,孙炎、鞠建军主张其仅需承担114万元理据不足,本院不予支持。

关于第39项审计费。该部分应由施工单位承担的审计费已实际发生,因孙炎、鞠建军系实际施工人,一审法院判令孙炎、鞠建军承担部分审计费并无不当。孙炎、鞠建军二审中称江苏一建在报审时存在未尽责情形并进而主张其不应承担审计费,但并未提供充分证据予以证明。孙炎、鞠建军称部分施工项目报审价与审定价之间存在差距,但差距的存在系审计部门结算审核过程中常见情形,据此并不足以认定江苏一建在报审过程中存在过错,孙炎、鞠建军该部分上诉理由不能成立,本院不予支持。对于孙炎、鞠建军应负担的比例,一审酌定为80%,虽与孙炎、鞠建军施工工程占全部工程的比例并不完全一致,但并未明显有失公允,本院对此不再予以调整,对江苏一建该部分上诉理由,本院也不予支持。

关于第45项。对于该笔款项的发放,加盖有凤阳县教育体育局、凤阳县劳动监察队以及江苏一建印章的《凤阳县教体局劳动监察队监督发放新凤中建设项目工资、材料汇总表》中每位收款人均列明了指定收款银行账户及账号,并载明通过专设的监督账户将农民工工资全部发放到位,对凤阳当地的材料供应商也进行了合理的安排。且相关收款人在该份汇总表所附《凤阳县教体局、劳动监察队监督发放新凤中建设项目农民工工资汇总》上进行了签字确认,江苏一建也提供了相关转账支票存根等予以佐证,一审法院据此对上述款项予以认定并无不当。孙炎、鞠建军称江苏一建对部分项目未支付,但其并未提交其已对这部分项目另行支付的证据。孙炎、鞠建军虽未在该份汇总表中签字,但该份汇总表加盖有凤阳县劳动监察队的印章,所涉事项大多又系农民工工资发放事宜,一审法院采信该份证据并无不当,孙炎,鞠建军该部分上诉理由,本院不予采信。

关于第24项300万元借款。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章以及鞠建军签名确认的2013年4月24日借款借据显示,所涉两笔借款分别发生在2013年4月1日、4月20日,均在该借据形成日期之前。对于上述借款,江苏一建虽未提交转账凭证,但孙炎、鞠建军在借款借据中对上述借款进行了确认,一审法院以孙炎、鞠建军对其中200万元辩称没有收到为由不予认可不当,本院予以纠正。孙炎、鞠建军辩称其是打了借据才借钱,但这与借据记载内容不符,对其该部分抗辩理由,本院不予采信。

综上,对于该部分已付款,一审法院遗漏200万元,多认定已付款238427.43元,合计少认定已付款1761572.57元。

对于孙炎、鞠建军不予认可的27项款项,一审法院认定了其中8项,合计16305100元。对另外19项未予认定。孙炎、鞠建军及江苏一建分别对部分项目认定提起上诉,现针对其各自的上诉理由评析如下:

关于第4项所涉100100元。江苏一建所提交的100000元银行凭证上注明的款项用途系工程款,孙炎、鞠建军称其收到该笔款项后按照江苏一建的指示将该笔款项作为设计费向郑某进行了支付,但对其所主张的接受委托事宜,孙炎、鞠建军并未提交证据证明。且孙炎、鞠建军在二审接受询问时先是称其接受江苏一建委托代为找设计单位,后又称其对郑某所完成的设计内容并不知情,前后陈述矛盾,故对孙炎、鞠建军该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第7项所涉100万元。江苏一建所提交的银行凭证显示该笔款项用途系工程款,孙炎、鞠建军上诉称该笔款项系鞠建中对外借款后汇入,并非工程款,但这与该笔款项银行凭证记载内容不符。且根据孙炎、鞠建军所提交的戴某甲2015年12月8日《说明》所记载的内容“2013年4月10日左右,从乃邦小额贷款公司退还戴某乙人民币壹佰万元正,后凤阳工地需用款,壹佰万元又汇凤阳工地。2013年5月由刘某到我处拿银行存款单人民币五十多万元(具体数额由于时间原因记不太清)是鞠建中的工资结算款”看,戴某甲在《说明》中所描述的款项由来也并非鞠建中对外借款,故对孙炎、鞠建中该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第8项所涉100万元。孙炎、鞠建军称其与江苏一建对账时口头协商予以扣除,但江苏一建对此并不认可,孙炎、鞠建军也未进一步提供相关证据予以佐证,对其该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第11项所涉300万元。江苏一建所提交的该笔款项的收款收据上注明的款项用途系工程款,鞠建军虽在该份收据上标注款项“支付赵总”,但该支付发生在其收到该笔款项之后,并不能据此否定其已经实际收到款项的事实。孙炎、鞠建军虽称其将该笔款项支付给赵某甲系用于项目维护关系,但也并未对此提供充分证据予以佐证,对其该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第12项所涉155万元。江苏一建虽未提交支付凭证,但孙炎、鞠建军出具了收据,收据上注明的收款事由系工程款,一审法院据此对上述两笔款项予以认定并无不当。孙炎、鞠建军上诉称江苏一建未提交这两笔款项的支付凭证,又称这两笔款项系招待费,前后陈述也存在矛盾,对其该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第26项所涉350万元。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章以及鞠建军作为借款负责人签名确认的2014年4月11日借款借据显示,所涉借款共分为2笔,第1笔借款发生在2014年4月10日,金额为300万元,第2笔借款发生在2014年4月11日,金额为50万元。上述借款发生时间均在借据出具之前。且根据鞠建军在借据上书面的“于2014年4月11日续借五十万元整”的内容看,鞠建军出具该份借据应在收到款项之后,一审法院据此对该笔款项予以认定并无不当。同时,孙炎、鞠建军称该笔款项系经营费用与其无关,又称其并未收到该笔款项,前后陈述也不一致。对其该部分上诉理由,不予支持。

关于第27项所涉45.5万元。孙炎、鞠建军称其收到该笔款项后取现交付给了赵某甲,对该主张,虽提交了恒基公司蚌埠分公司出具的《情况说明》,但因恒基公司蚌埠分公司系鞠建军就该笔借款指定的收款人,在没有其他证据予以佐证的情况下,其出具的《情况说明》并不足以证明该主张,对孙炎、鞠建军该部分上诉理由,本院不予支持。

关于商砼款570万元。安徽省凤阳县人民法院(2015)凤民二初字第01117号民事判决判令江苏一建支付珍珠集团凤阳县中都商砼有限公司欠款2092978元及违约金。该判决确认的欠款本金虽仅有2092978元,但执行标的并非仅包括本金,还包括违约金、执行费等,且江苏一建已经举证证明其支付了该笔款项,孙炎、鞠建军主张超过209万元之外的款项其不应承担理据不足,本院不予支持。

关于第1-3项所涉招待费38179元。江苏一建所提交的酒店结账单等凭证中大多并无鞠建军等人签字,孙炎、鞠建军也不予认可,一审认定上述款项与本案无关并无不当。但有两笔,合计3307元的相关凭证上有鞠建军签字,可以认定江苏一建代鞠建军支付了该笔款项,对江苏一建就该部分的上诉理由,本院予以采信。

关于第6项所涉40000元。新利达公司2018年6月20日出具的《2013年2月21日支付王甲的40000元利息的情况说明》载明2013年2月18日鞠建军向新利达公司借款200万元,并指定将借款支付给王甲。但上述情况说明中并无鞠建军委托新利达公司代为偿还该笔借款利息的记载。同时,新利达公司在该情况说明中称利息是由赵某甲以现金方式支付,而江苏一建为证明该利息支付事实,又提交了向王甲转账4万元的银行凭证,前后陈述存在矛盾,且借款时间仅10余天,利息明显过高,一审对该笔款项未予认定并无不当,对江苏一建该部分上诉请求,本院不予支持。

关于第14项所涉2085472元。江苏一建据以主张该笔款项的依据系《赵某甲(新利达)代土建处(鞠建军)垫付费用结账的凭证汇总》,该汇总表虽来自于孙炎、鞠建军方提交的华夏专审字[2016]6-019号审计报告,但对该份审计报告所拟证明事项,一审法院并未采信。孙炎、鞠建军在本院庭前会议上也称“所有的凭证包括这个表上都没有鞠建军、孙炎签字确认,从项目上看,真实性不予确认”。同时,该汇总表共有15项,但华夏专审字[2016]6-019号审计报告中所附费用报销单仅5张,且上述5张报销单并无孙炎、鞠建军签字,也未附上相关单据,一审法院以该项费用缺乏支付凭证等为由未予以支持并无不当,江苏一建该部分上诉理由不能成立,本院不予支持。

关于第16项所涉827417.02元以及第18项所涉49244元。江苏一建所提交的费用报销单、以及其他相关凭证上均有鞠建军签字,孙炎、鞠建军虽辩称根据赵某甲与江苏一建签订的相关协议,经营费用应由江苏一建承担,但对于赵某甲向鞠建军提出报销申请时,鞠建军并非江苏一建方工作人员,为何却签署同意字样并未给出合理解释。孙炎、鞠建军也未提出证据证明其和江苏一建之间曾达成过代江苏一建支付相关费用的合意,故对于孙炎、鞠建军该部分抗辩理由,本院不予支持。一审法院该部分认定不当,本院予以纠正。

关于第20项所涉80万元。江苏一建所提交的该笔款项收据上虽加盖有恒基公司印章,但该收据所附用款申请表、银行付款凭证等均不显示孙炎、鞠建军等人信息,故依据现有证据仅能证明江苏一建与案外人英某某之间的财务往来,并不能反映出江苏一建的上述转账行为系基于孙炎、鞠建军委托,一审法院认定该笔款项与涉案工程之间缺乏关联性并无不当,本院予以维持。

关于第25项所涉1760478元。加盖有江苏一建凤阳中学项目部印章的借款借据上列明了18笔借款的用途、金额,并载明借款系因凤阳中学新校区工程需要,借据尾部“项目部财务:徐某甲”下端还标注有“每笔凭证已核实”的字样。孙炎、鞠建军诉辩称徐某甲并非孙炎、鞠建军的会计,但鞠建军作为借款负责人在该份借款借据上进行了签名确认,一审法院根据孙炎、鞠建军的自认仅对上述18笔借款中的14笔予以认定,对其他4笔,合计1760478元未予认定不当,本院予以纠正。

关于第28项所涉400万元。对于该400万元,江苏一建虽提交了两份网银业务回单,但回单上仅注明为往来款。在孙炎、鞠建军未出具相关收据的情况下,仅凭上述两份网银业务回单并不足以证明该笔款项系因涉案工程而发生,一审法院认定该笔款项与涉案工程不具有关联性并不缺乏依据,对江苏一建该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第29项所涉700万元。对于该笔借款,鞠建军虽于2014年1月3日出具了借条,但江苏一建对该笔借款的由来、用途在同日也出具了一份借条,该借条载明该笔借款系为办理相关转贷事宜而以鞠建军名义对外举债。故鞠建军并非该笔借款的实际借款人,江苏一建要求鞠建军承担该笔费用依据不足。一审法院对该笔款项未予认定并无不当。江苏一建称孙炎、鞠建军系相关贷款的实际使用人应对该笔款项承担还款责任,但贷款关系与涉案700万元借款并非同一法律关系。且江苏一建在孙炎、鞠建军要求其承担相关贷款垫付费时,均称相关贷款是否用于涉案工程无法确定,一审法院据此认定该笔款项与涉案工程没有关联性并无不当。对于江苏一建该部分上诉理由,本院不予支持。

关于第42项所涉4.5万元。江苏一建所提交的对账情况说明上仅有徐某甲签名,孙炎、鞠建军对该情况说明并未签字确认,且江苏一建也未提交证据证明孙炎、鞠建军委托其向毕某某代付该笔款项。江苏一建所提交的汇款凭证显示汇款金额为3万元,与情况说明上载明的欠款4.5万元也不一致,江苏一建虽称剩余1.5万元系现金支付,但也未提交毕某某的收据等证据予以佐证,一审法院对该笔款项未予认定并无不当。对江苏一建该部分上诉理由,本院不予采信。综上,对于该部分江苏一建已付款,一审遗漏2640446.02元(3307元+827417.02元+49244元+1760478元)。综上,一审法院对已付款合计少认定4402018.59元(2640446.02元+1761572.57元)

(三)关于本案是否存在超付工程款情形,返还超付工程款时应否计算利息,如存在欠付工程款,应否赔偿逾期支付给对方造成的损失的问题。如前所述,因江苏一建已付款数额为404980400.02元(400578381.43元+4402018.59元),超付工程款38888525.42元(404980400.02元-366091874.6元),本案并不存在江苏一建逾期支付款项的情形,孙炎、鞠建军主张江苏一建应赔偿逾期支付款项的相应损失的上诉理由不能成立,本院不予采信。扣除黄山杯奖金后,孙炎、鞠建军应返还超付工程款31261611.37元(38888525.42元-7626914.05元)。对于江苏一建所主张的超付款利息。涉案《8月12日会商备忘录》约定“如项目部向承包人支付的款项超过应支付的进度款,承包人应按超过的部分按年息15%向项目部支付利息及费用”。该份备忘录虽仅有鞠建中签名,孙炎、鞠建军未签字,但孙炎、鞠建军在本案中以该份备忘录为依据提出了要求江苏一建承担返还相关垫付款的诉讼请求,并也将该份备忘录作为己方证据予以提交。这表明其愿意接受该份备忘录的约束,一审法院认定该份备忘录对孙炎、鞠建军不能产生约束力依据不足,本院予以纠正。但对于工程款是否超付,因双方未能完成对账,至本案判决确定之日方可确定。且江苏一建对造成工程款超付本身也有过错,结合本案案情和合同履行情况,本院将利率标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率,将利息起算时间调整为江苏一建提起本案诉讼之日,即2016年11月22日起。

(四)关于本案是否存在垫付款情况,应否支持孙炎、鞠建军所主张的垫付款资金损失。涉案《8月12日会商备忘录》虽约定“银行贷款利息及贷款产生的相关费用,由江苏一建凤阳中学项目部承担”,但根据备忘录全文表述,该约定中所指向的银行贷款是指“江苏一建用于凤阳项目的银行贷款”。而根据江苏一建、鞠建中及鞠建军、赵某甲和中信银行股份有限公司泰州分行2015年6月29日签订的《协议书》载明内容显示,江苏一建为解决涉案工程资金问题向中信银行申请了贷款。在江苏一建为涉案工程另有银行贷款存在的情况下,孙炎、鞠建军负有进一步举证证明涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告中提及的贷款也属于“江苏一建用于凤阳项目的银行贷款”。而关于备忘录所涉贷款,根据《8月12日会商备忘录》中“根据公司和承包人提供的明细表,借款利息及费用主要分为两块”的约定,双方在签订该份备忘录时制作有相关明细表,但孙炎、鞠建军并未提交。同时,从涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告载明内容看,孙炎、鞠建军所主张的贷款有6笔,其中有2笔贷款借款单位系恒鹏公司,并非江苏一建。孙炎、鞠建军也未举证证明上述贷款系恒鹏公司基于江苏一建的委托而为,江苏一建辩称上述两笔贷款与本案无关具有事实依据,本院予以采信。对其他4笔贷款,借款单位虽系江苏一建安徽分公司,但有3笔贷款发生在涉案工程完工后,另外1笔发生在鞠建中实际控制江苏一建安徽分公司期间。且从孙炎、鞠建军二审中提交的贷款流向图上看,江苏一建安徽分公司在收到上述贷款后均于当天或稍后不久即转给了恒基公司蚌埠分公司、恒鹏公司、蚌埠市莲财国际贸易有限公司等,而上述公司中的恒基公司蚌埠分公司、恒鹏公司与孙炎、鞠建军具有关联。同时,上述贷款的相关凭证原件均在孙炎、鞠建军一方,孙炎、鞠建军也未提供证据证明江苏一建曾委托其代付利息或垫付费用。在此情况下,江苏一建主张孙炎、鞠建军系上述贷款的实际使用方具有事实依据,孙炎、鞠建军对自己实际使用上述贷款而产生的相关利息、费用,要求江苏一建承担依据不足。一审法院未支持孙炎、鞠建军该部分诉讼请求并无不当,本院予以维持。关于民间借款利息及其他各项费用。涉案《8月12日会商备忘录》约定“有关民间借款利息及相关费用,按有关协议另行协商”,但孙炎、鞠建军并未提供证据证明双方另行达成了相关协议,这表明双方就该部分费用的负担在该份备忘录中并未达成合意。孙炎、鞠建军称该约定中所称的其他协议系涉案《项目承包经营责任书》,但涉案《项目承包经营责任书》的签订方系江苏一建与赵某甲,孙炎、鞠建军方并非该份协议的签订主体,其依据该份《项目承包经营责任书》主张江苏一建应承担相关费用缺乏依据。且就相关费用的负担,2015年4月30日《江苏一建凤阳项目部对账、结账依据》约定:“承包人承担下列费用:(1)按最终结算价完成施工工程价的8%上缴江苏一建管理费;(2)按工程开票价缴纳当地税务部门的税款;(3)其他费用按2011年7月15日与承包人签订的工程内部承包合同约定执行”。而江苏一建与孙炎签订的涉案《工程内部承包合同书》第3.7条约定“孙炎……同时必须承担下列责任:……3.7.5该项目成本费及所发生的对内、对外的一切债权、债务及亏损”,在第3.5条约定“……如因孙炎方原因对进度款使用不当导致施工中资金短缺,孙炎应及时弥补,不得以江苏一建名义对外借贷、集资”。鞠建军在2015年6月29日《协议书》中也作出了“凤阳中学工程项目的经济纠纷、农民工上访、拖欠材料费、租赁费等均由其负责处理、承担”的承诺。且本案中,江苏一建并未拖欠孙炎、鞠建军工程款,反而存在超付情形,孙炎、鞠建军也未提出证据证明其和江苏一建之间曾达成过代江苏一建支付相关费用的合意,孙炎、鞠建军要求江苏一建承担该部分费用缺乏合同依据。此外,对于涉案华夏专审字[2016]6-019号审计报告中所列的部分涉赵某甲费用,孙炎、鞠建军在本院庭前会议期间明确表示“从项目上看,真实性不予确认”,在此情况下,其仍要求江苏一建承担该部分费用依据不足,一审对孙炎、鞠建军该部分诉讼请求未予支持并无不当,本院予以维持。

(五)涉案担保合同的效力确定以及相关责任应如何承担。《中华人民共和国担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中,因涉案《工程内部承包合同书》无效,一审法院认定鞠建中、恒安建设公司提供的担保也无效,并不缺乏法律依据。江苏一建主张即使主合同无效,担保合同也不应被认定为无效依据不足,本院不予支持。在主合同、担保合同均无效的情况下,因鞠建中、恒安建设公司存在过错,一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定,判决恒安建设公司、鞠建中承担孙炎、鞠建军不能清偿部分的三分之一并无不当,本院予以维持。恒安建设公司、鞠建中主张其不应承担相应责任,但并未提出上诉,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定,对恒安建设公司、鞠建中该部分主张,本院不予审理。

综上,江苏一建,孙炎、鞠建军的上诉请求部分成立,本院予以采信。依照《中华人民共和国担保法》第五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三百二十三条第一款规定,判决如下:

一、维持安徽省高级人民法院(2016)皖民初40号民事判决第二项、第四项;

二、撤销安徽省高级人民法院(2016)皖民初40号民事判决第三项;

三、变更安徽省高级人民法院(2016)皖民初40号民事判决第一项为:孙炎、鞠建军于本判决生效之日起三十日内返还江苏省第一建筑安装集团股份有限公司31261611.37元及利息(以31261611.37元为基数自2016年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算,以31261611.37元为基数自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

四、驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费747897.79元,由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担549867.79元,孙炎、鞠建军负担198030元;反诉案件受理费455025.72元,由孙炎、鞠建军负担。二审案件受理费1968656.07元,由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担633553.08元,孙炎、鞠建军负担1335102.99元。

本判决为终审判决。

审判长  包剑平

审判员  杜 军

审判员  关晓海

二〇二〇年三月三十日


 
 
 
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