审理法院：淮安市中级人民法院
案号：（2019）苏08民终228号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2019-03-05
审理经过
上诉人江苏本色建设工程有限公司（以下简称本色公司）因与被上诉人淮安市春华园林工程有限公司（以下简称春华公司）、张赤明建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人本色公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人补偿款、违约金及成本费用等9582010.38元并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、2008年10月6日承包协议无效是因为上诉人将中标工程整体分包给被上诉人施工，违反了法律的强制性规定，但涉案工程于2012年6月3日前已竣工验收合格，违法建设行为已结束。2015年9月24日协议是在工程结束后，对原施工行为产生后果的结算约定，并不是施工行为的延续，是被上诉人自愿给付上诉人的补偿款，并不违反法律强制性规定。一审判决关于2015年9月24日的协议是2008年10月6日承包协议的补充约定，因承包协议无效，2015年9月24日协议亦无效的认定没有事实和法律依据。2、经上诉人财会人员审核，被上诉人提供的成本发票大部分不能使用，上诉人为减少损失，暂没有申请税务机关审核，如经税务机关审核不能冲抵项目成本，则会限时要求上诉人补交相关税费。二审补充认为2015年1月15日的补充协议有效。
被上诉人辩称
被上诉人春华公司、张赤明辩称：1、2015年9月24日协议是2008年10月6日承包协议的延续和组成部分，在承包协议无效的情况下，2015年9月24日协议也应当认定为无效。2、2015年9月24日协议是对主合同内容的补充和修改，承包协议约定的建设行为仅是合同的一部分，双方可以依据主合同签订补充协议，上诉人以建设行为结束为由，否认补充协议的延续性无事实和法律依据。3、成本发票能否使用应由税务部门认定，上诉人财务人员的说法无证明力，且上诉人在涉案项目中帐目已通过其他亏损填平，并无实际损失，被上诉人不应另外支付成本费用。4、2015年1月15日的补充协议是依据2008年10月6日承包协议的约定而签订，该补充协议的效力应从属于承包协议，应为无效。
本色公司向一审法院起诉请求：1、春华公司支付补偿款300万元、违约金200万元、成本费用4582010.38元，合计9582010.38元；2、张赤明对上述债务承担连带担保责任；3、春华公司、张赤明承担本案诉讼费用、保全费用。
春华公司向一审法院提出反诉请求：1、归还春华公司支付的企业所得税704952.05元、相关税费2260000元、防洪基金29076元、管理费600000元，合计3594028.05元；2、因本色公司与案外人纠纷冻结春华公司工程款造成的利息损失1657485.27元；3、本色公司承担本案诉讼费用。后因春华公司未在一审法院指定期限内交纳反诉费用，一审法院对春华公司的反诉请求按撤诉处理。
一审法院经审理查明：淮安市宏达建筑工程有限公司于2012年1月12日更名为江苏开逺建设工程有限公司，江苏开逺建设工程有限公司于2015年5月8日变更为本色公司。本色公司中标承建淮安经济技术开发区钵池山安置小区四期工程共31幢约129113㎡的建设项目，并于2008年10月28日与建设方开发区管委会签订建设工程施工合同。2008年10月6日，本色公司与春华公司签订承包协议书，将工程全部承包给春华公司，本色公司收取工程总价款1.5亿元的4‰即60万元的承包费（管理费），在建设方第一次拨付工程款时缴30万元，第二次拨付工程款时缴30万元；工程营业税、企业所得税、个人所得税及其他相关税费等均由本色公司按税务部门的规定申报，由本色公司从建设方支付的工程款代扣代缴，春华公司承担所有的应纳税额。合同第九条约定：本合同如有未尽事宜可订立补充协议，补充协议与本合同效力相同。涉案房屋工程截止2011年10月21日全部经竣工验收合格，附属工程于2012年6月3日经竣工验收合格。
2015年1月10日，本色公司和春华公司关于工程款项支取达成协议，约定：钵池山四期工程剩余未支付工程款约2443.081667万元（最终以审计价为准）；因工程款项的给付已基本接近尾声，春华公司管理费和已经开具该工程发票所涉税款（包含但不限于项目经理所得税、企业所得税及开具原材料发票应缴税款）已全部支付给本色公司，为保证春华公司作为实际出资人和施工人的权利以及防止出现不必要的法律纠纷，经双方协商，本色公司同意上述工程的所有剩余工程款项和合同约定的利息等由春华公司享有。
2015年1月15日，涂志娟（原系本色公司财务人员）以本色公司名义与春华公司签订补充协议，约定：春华公司除已经给付本色公司因涉及该工程的各项款项外，再行给付经济补偿金作为对本色公司在该工程中所涉的税费、基金、“黑名单损失”（包含但不限于项目经理所得税、企业所得税及开具原材料发票应缴税款等各种应缴税收、基金和“黑名单”期间损失）的最终补偿，春华公司以本色公司名义承建的钵池山四期工程2015年以前所开发票所涉及的一切税、费（包含但不限于项目经理所得税、企业所得税及开具原材料发票应缴税款等各种应缴税收等）再与春华公司无关，涉及上述工程所列税、费的责任均由本色公司承担，经双方协商上述各项税、费及相关损失的补偿金为300万元；钵池山四期工程剩余工程款开具工程发票所涉及的一切税、费（包含但不限于项目经理所得税、企业所得税及开具原材料发票应缴税款等各种应缴税收）都由春华公司承担，与本色公司无关；本补偿金在法院确认春华公司为实际施工人，并解除不是涉本工程的本色公司其他的债权人查封保全本工程债权生效后，春华公司取得首笔工程款时将补偿款结算给本色公司，首笔支付不足300万元的，直至下笔付足为止，或春华公司以钵池山四期工程尾款质押贷款成功并到春华公司账户后2个工作日结算给本色公司（先成就的情形为先），如违约，由违约方承担违约金500万元；本协议签订后，春华公司依据协议条款约定的内容向本色公司出具欠条，待本协议约定的条件生效后，欠条生效，春华公司将本补偿金转入本色公司授权代表人的账户时，本色公司归还欠条。
2015年9月24日，双方再次签订协议书，约定：本色公司中标承建的淮安经济技术开发区钵池山安置小区四期工程，全部发包给春华公司施工，该工程项目已由春华公司全额垫资、组织施工并经竣工验收合格交付使用，建设单位开发区管委会尚欠该工程项目二千余万元工程款（以最终审计结果为准）及合同约定的利息等未予支付。双方确认：该工程项目的工程款及合同约定的利息等均归春华公司所有。春华公司拟通过向淮安仲裁委员会申请仲裁主张上述权利，并要求本色公司予以配合。现双方达成以下解决条款，供双方共同遵守。一、本色公司同意与春华公司签订补充仲裁条款，约定双方就上述项目签订的《承包协议》所发生的争议均由淮安仲裁委员会在淮安市按照其仲裁规则进行仲裁解决。二、本色公司同意在开发区管委会同意与其签订仲裁协议的情况下，与开发区管委会达成补充仲裁条款，约定双方就上述项目签订的《淮安经济技术开发区钵池山安置小区四期项目建筑工程施工合同》所发生的争议均由淮安仲裁委员会在淮安市按照其仲裁规则进行仲裁解决。三、只有在上述两条同时成就且可执行的情况下，两条仲裁条款同时生效，否则任一条款均不能单独生效。（春华公司申请仲裁时应将仲裁文件征得本色公司同意，且本色公司只能为第三人）。四、春华公司申请仲裁或通过其他任何途径解决与开发区管委会之间的纠纷过程中，开发区管委会依据原施工合同条款向本色公司主张经济损失或违约金（包括转包分包违约金）的，该费用由春华公司承担，本色公司可要求开发区管委会在工程款中直接扣除。若开发区管委会通过有关部门查处本色公司将该工程（钵池山安置小区四期工程）转分包的，则所产生的全部罚款或其他直接损失的由春华公司按1.2倍赔偿给本色公司；若因上述原因导致本色公司被中止投标资格的，按中止期间陆拾万元损失计算，由春华公司负责补偿给本色公司。五、上述工程项目所产生的其他一切纠纷、损失及法律责任均由春华公司承担，若导致本色公司被诉讼或执行的，由春华公司负责解决。若导致本色公司损失的，按损失的1.2倍，由春华公司负责赔偿；反之因本色公司新股东运营公司新业务过程中产生债务，导致春华公司损失的，按损失的1.2倍，由本色公司负责赔偿。六、鉴于本色公司现有非涉上述钵池山四期工程诉讼保全春华公司工程款陆百万元，双方约定共同努力解除。待钵池山安置小区四期工程款争议仲裁裁决后，春华公司与本色公司的其他任何纠纷，均由春华公司与曹忠林个人之间解决，春华公司不得向本色公司提出任何要求。如需要本色公司根据事实出具相关文件或在程序上提供各种配合的，本色公司应当予以配合，若因本色公司不配合导致春华公司损失的，按损失的1.2倍，由本色公司负责赔偿。七、仲裁过程中，三方当事人均已承认春华公司为实际施工人并经仲裁庭查明该事实时，在本色公司不侵占春华公司工程款的情况下，春华公司应当将本色公司的仲裁请求予以撤回。若开发区管委会对春华公司为实际施工人及工程款存在争议等，由春华公司负责处理，本色公司不承担任何责任。八、根据双方2015年1月15日签订的补充协议，春华公司应当向本色公司支付300万元补偿金。该款支付时间为即日起至以下两种期限最早到达之日：1、从开发区管委会或其指定的单位取得款项满300万后五个工作日内；首笔款不足300万的，首笔款到账后两个工作日内全额支付，直到下笔付足为止；2、春华公司用上述工程尾款作为质押从银行或其他金融机构、担保公司等单位取得借款满300万后五个工作日内；首笔款不足300万的，首笔款到账后两个工作日内全额支付，直到下笔付足为止；3、上述款项支付的前提条件是解除非涉本工程的本色公司债权人查封保全（含已被保全的600万元）。如春华公司违反上述约定方式付款，则应承担违约金200万元。九、春华公司向本色公司支付300万元款项，必须支付到加盖“江苏本色建设工程有限公司”公章的付款通知书上所规定的账号内。支付到其他任何账号或给任何非本色公司指定人员的，视为未支付。十、春华公司支付300万元时，本色公司将书面通知曹忠林或其他代理人，并负责归还春华公司于2015年1月15日出具给江苏开逺建设工程有限公司的300万元欠条原件。若本色公司未能归还欠条原件，本色公司应直接向春华公司出具300万元欠款已归还及300万元欠条作废债务结清的证明，如因曹忠林或其他利害关系人持300万元欠条导致春华公司受到追诉而出现经济损失，则本色公司按照经济损失1.2倍赔偿。十一、如双方在申请仲裁前通过协调解除陆百万元查封保全且春华公司已将300万元直接支付给债权人或与债权人达成协议的，则本协议八、九、十条作废。十二、双方共同承诺，除以上问题外，双方均已清结，不存在其他任何争议。从开发区管委会取得的工程款均归春华公司所有，本色公司不再提出其他任何要求，也不得直接以自己的名义向开发区管委会要求支付工程款，所有工程款数额的确认和取得均以春华公司意见为准。春华公司争取能自己直接向开发区管委会开具工程款发票领取工程款，但开发区管委会或春华公司若要求以本色公司名义开具发票的，本色公司须为春华公司提供工程款发票，但春华公司需承担发票的全部税费，并配合本色公司做好发票入账、抵扣等财务工作，双方就该问题另行签订补充协议。
2015年9月25日，本色公司、春华公司及开发区管委会三方协商一致同意将案涉工程相关事宜提交淮安仲裁委员会裁决。
2016年5月9日，张赤明向本色公司出具承诺书：一、2016年4月29日开具的约1900万元工程款发票，本人承诺于2016年5月9日前提供正规发票及相应的财务成本给本色公司用于该项收入的成本抵充（该部分发票及财务成本本色公司于5月20日前送税务局审核，以冲抵该1900万元收入的成本）。若现有的发票及相应的财务成本税务局认为不能使用或不够冲抵的，本人承诺在2016年5月31日前无条件开具真实有效且足额的发票给本色公司，以完全冲抵该项收入。若本人未能兑现该承诺的，则按未能冲抵的财务成本金额25%所得税率向本色公司直接交纳上述费用；二、本次背书的918万元本票，本人承诺仅用于归还银行贷款，不作任何他用，而2015年9月24日签署的协议书第八条约定的300万元，本人也承诺该300万元在经本色公司书面同意的情况下，可以由法院直接扣划给相应的债权人；三、本人承诺钵池山安置小区四期工程不存在其他任何新的可能针对本色公司提起的索赔或罚款。本人对春华公司的2015年9月24日协议书提供担保。
2016年5月18日，本色公司向春华公司及张赤明出具告知函：贵公司于2016年5月9日提供的用于冲抵2016年4月29日本色公司出具给管委会1897.115894万元工程款发票抵扣成本的发票及完税证明，仅有2016年4月29日开具的两张完税证明（金额643122.24元）可以冲抵项目成本，其他不能入账，现通知贵公司按2016年5月9日出具的承诺书履行义务，否则要求贵公司按25%承担相关费用。后春华公司又向本色公司提供金额为1897.115894万元的发票及工资报表，本色公司予以接收。2016年7月13日，春华公司另向本色公司出具金额为1897.124066万元的发票、工资报表等凭证，本色公司予以接收。
2016年5月23日，春华公司向淮安仲裁委员会提起仲裁，要求开发区管委会在欠付本色公司工程款范围内给付工程款及利息。淮安仲裁委员会于2016年12月21日作出仲裁裁决：开发区管委会向春华公司支付工程款1540.351010万元。
2016年12月28日，本色公司向南京市浦口区人民法院起诉，要求春华公司及张赤明依据2015年9月24日协议支付补偿款300万元、违约金200万元，理由是双方签订的协议书中约定的条件已经达成，春华公司未按协议支付补偿款，故要求支付补偿款及违约金；要求张赤明依据2016年5月9日出具的承诺书承担未能冲抵费用（1900万元-64.312224万元）的25%即458.201038万元。2016年12月29日，本色公司向南京市浦口区人民法院申请财产保全，保全春华公司及张赤明价值965万元的财产，该院作出（2016）苏0111民初10514号民事裁定书，冻结春华公司及张赤明银行存款965万元或查封其等值财产。该案中，春华公司及张赤明在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为补充协议约定的管辖法院违反了民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，该案属于建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖。2017年2月8日，南京市浦口区人民法院作出裁定：春华公司及张赤明提出的管辖权异议成立，本案移送淮安经济技术开发区人民法院审理。2017年2月20日，本色公司不服上述裁定，上诉至南京市中级人民法院，认为本案并非建设工程施工合同纠纷，而是挂靠经营合同纠纷，应由约定管辖法院管辖。2017年5月9日，南京市中级人民法院作出（2017）苏01民辖终478号民事裁定书，裁定本案属于建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖即淮安经济技术开发区人民法院管辖。
一审另查明：春华公司多次向本色公司缴纳税款及各项费用，具体明细如下：2009年7月1日管理费269000元、2010年2月8日管理费60000元、2010年9月29日管理费40000元、2011年10月24日残疾人保证基金5760元、防洪基金11725元、2012年1月21日管理费211000元、2012年10月26日税款2260000元、2013年6月13日税款186117.56元、2013年8月29日税款30000元、2013年11月12日防洪基金11591元、2014年1月15日税款58834.49元、2014年5月5日税款50000元、2014年6月3日税款110000元。以上合计3594028.05元。
一审再查明：2015年2月4日，淮安市淮安区人民法院向开发区财政局发出保全手续，保全金额为90万元[2014淮法执字第0494号，凌继红、高峰与本色公司建设工程施工合同纠纷]。2015年1月26日，淮安市中级人民法院向开发区财政局发出保全手续，保全金额600万元[（2014）淮中执字第0094号，淮安烽驰房地产开发有限公司与本色公司建设工程施工合同纠纷]。上述保全措施对象均为本色公司，被保全款项系本案所涉工程款，上述两起案件所涉非本案工程。2017年1月16日，春华公司要求开发区管委会按照仲裁裁决支付工程尾款15403510.10元，开发区管委会回复因款项被法院保全无法支付。
一审法院认为：一、2015年9月24日协议应系无效协议。2015年9月24日协议是2008年10月6日承包协议的补充约定。2015年9月24日协议约定，春华公司、本色公司以及开发区管委会之间的争议纠纷将通过仲裁程序解决，并就2015年1月15日双方签订的补充协议中约定的300万元补偿金的支付时间及违约责任做了具体约定，从内容来看，2015年9月24日协议是2008年10月6日承包协议的延续，而非独立于该承包协议。本色公司与开发区管委会就钵池山四期工程签订建设工程施工合同后，将全部工程整体转包给春华公司实际施工，违反了法律效力性强制性规定，应当认定为无效。在承包协议无效的情况下，该补充协议也应当认定为无效。
二、关于春华公司应否支付补偿款、违约金及成本费用。1、关于补偿款300万元。该300万元补偿款，系从2015年1月15日协议延续至2015年9月24日协议，该300万元主要包括税费、基金、“黑名单损失”等，但2015年1月10日协议载明，春华公司并不欠缴税费等，且春华公司就其实际缴纳税费、基金、管理费等进行了大量举证。本色公司应就该300万元损失的组成及实际发生进一步举证，而本色公司未就此进行举证。关于该300万元的性质，根据本色公司诉称、春华公司陈述及庭审查明事实，应认定为系本色公司以配合春华公司通过补充仲裁方式绕开法院保全获取工程款为条件的报酬，综合案涉工程施工实际情况及仲裁裁决认定，春华公司获取工程款是其正当合法的权利，相关690万元工程款因本色公司自身债务问题被法院保全导致春华公司无法取得款项，本色公司应积极主动解决相关事宜，而不应以此作为前提要求报酬。综上，一审法院对本色公司300万元补偿款的诉讼请求，不予支持。鉴于协议无效，相应的违约金亦不应支持。2、关于成本费用，春华公司在本色公司要求下，两次出具相关发票及凭证，且在春华公司第二次提供发票后直至起诉前，本色公司均未表示异议，现本色公司主张相关票据不能使用并要求春华公司赔偿成本费用，一审法院认为，春华公司已依约提供发票及相应的财务成本交由本色公司，本色公司亦予以接受，能否使用应由税务机关等有权机关依法认定，现本色公司仅以自身陈述不能使用，缺乏充分证据证明，故不予支持。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，作出一审判决：驳回本色公司的诉讼请求。案件受理费78874元，保全费5000元，合计83874元，由本色公司负担。
本院查明
上诉人在二审中提供2009年、2010年、2011年其与案外人签订的多份建设工程施工合同和中标通知书一份（均为复印件），证明上诉人在此期间正常经营，后由于被上诉人在涉案工程中拖欠农民工工资被行政主管部门限制准入淮安建筑市场长达两年，由此证明上诉人主张的黑名单损失确实存在。经质证，被上诉人对上述证据的真实性有异议。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为
本院认为：上诉人将其中标的涉案工程整体转包给被上诉人施工，违反了法律强制性规定，双方2008年10月6日签订的承包协议无效。2015年1月15日和2015年9月24日协议约定的被上诉人向上诉人支付税费、基金、黑名单损失也是因为双方存在的转包行为而签订，因转包行为无效，故上述两份协议亦为无效。且上诉人在二审中陈述“补偿金300万元主要是因被上诉人原因导致上诉人进入黑名单给上诉人已经造成的经济损失，也给上诉人信誉造成重大影响”，但其在二审中提供的建设工程施工合同和中标通知书并不能证明其存在因列入黑名单而产生损失及损失的具体数额。故上诉人依据无效协议要求被上诉人履行义务，本院不予支持。上诉人还主张经其财务人员审核，被上诉人提供的成本发票不能使用，被上诉人应另行支付成本费用。对此，本院认为，被上诉人已向上诉人提供了发票及相应的财务成本凭证，上诉人也予以接收，能否使用应由税务部门等有权机关认定，而不应以上诉人单方陈述为依据，故对上诉人该主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78874元，由上诉人本色公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长蒋其文
审判员季明丽
审判员王健
裁判日期
二〇一九年三月五日
书记员
书记员刘薇
