审理法院： 宁夏回族自治区高级人民法院
案 号： （2010）宁刑终字第27号
案件类型： 刑事
案 由： 非法吸收公众存款罪
裁判日期： 2010-03-25
审理经过
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理宁夏回族自治区银川市人民检察院指控原审被告人魏某1、柳某2犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2010年1月7作出（2009）银刑初字第88号刑事判决。原审被告人魏某1、柳某2不服提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，北京大集投资管理有限公司（以下简称大集公司）成立于2003年12月11日，法定代表人魏某1，注册资本1000万元。其中魏某1出资430万元，张越、盛广生、江龙志各出资190万元。
宁夏大有汽车贸易有限公司（以下简称大有公司）注册成立于2003年10月30日，注册资本200万元。其中柳某2出资140万元、出资比例70%，陈刚出资60万元、出资比例30%。柳某2任法定代表人，陈刚任经理。2005年3月，柳某2将其50%股权（计100万元）、陈刚将其30%股权（计60万元），转让给大集公司。变更后，大有公司各股东出资额及所占比例为，大集公司160万元、占80%，柳某240万元、占20%，柳某2任法定代表人、总经理。2006年8月，大集公司将其在大有公司80%的股份转让给杨某3，柳某2出资额和出资比例未变。杨某3任法定代表人、总经理，柳某2任副总经理。
宁夏天同汽车贸易有限公司（以下简称天同公司）注册成立于2003年9月28日，陈刚任总经理。2005年1月4日，大集公司董事会研究决定，免去陈刚任命姚某4为总经理。同年3月5日，天同公司股东陈刚、盛某6、白云分别将其股份10%、45%、45%转让给大集公司和姚某4。股权变更后，各股东出资额及所占比例为大集公司160万元、占80%，姚某440万元、占20%并任天同公司法定代表人。2007年1月，天同公司股东由王希平、姚某4变更为王希平、余建冬，股东出资情况为王希平出资额160万元，持股比例80%；余建冬出资额40万元，持股比例20%。王希平任天同公司法定代表人、总经理。
被告人魏某1以大集公司的名义在宁夏投资控股大有公司、天同公司后，于2004年9月在银川市设立大集公司宁夏财务核算中心，以此加强对两家公司财务及人员的统一支配和管理。为扩大两家公司的经营规模，魏某1、柳某2以大有公司或以柳某2个人等名义，以高于银行利息向被害人廉正、曹军、刘新安、徐挺、陈峰、吴涛、宽代公司等个人和单位借款790万元，用于购置大有公司土地及厂房，建设天同公司解放4S店解以及支付两家公司所欠的高额借款利息。现大有公司已被工商管理机关吊销，无法偿还上述借款。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人魏某1、柳某2的户籍证明，证实二被告人犯罪时均系成年人。
2、被告人魏某1的供述，证实大集公司注册成立情况以及该公司控股大有、天同公司的事实和控股后的经营方针、策略，并设立了宁夏财务核算中心，主要是监督各子公司资金使用情况和规范财务管理，各子公司经营性支出分别由公司法人柳某2、姚某4报王希平签字后交由财务执行，非经营性支出大于2000元由其签字后执行。
3、被告人柳某2的供述，证实大有公司注册资金200万元，其将所占70%股份中的50%、陈刚将所占的30%股份无偿转让给大集公司，柳某2所持20%的股份为大集公司赠予的干股，其没有实际出资。2004年9月大集公司宁夏财务核算中心成立，各子公司的公章、财务章、法人章全部交到该中心统一管理，所有资金都由魏某1直接调拨使用。各子公司支出资金需要通过汇签单的形式由核算中心主任审核再报魏某1签字同意后方能办理，子公司负责人资金审批权限为2000元。为了发展壮大整个集团公司的实力，魏某1指派、协助宁夏三家控股公司负责人积极对外融资，融资对象包括银行、汽车厂家、个人及其他企业，目的为大有公司在贺兰德胜工业园区购置场地，在大武口工业园区建设天同公司解放汽车4S店。其担任大有公司法定代表人期间，对外借款有：向曹军借款100万元，向廉正借款300万元（陆续偿还182万元），向宽代公司借款200万元（由魏某1安排给大有公司还了其他借款）。
4、证人盛广生的证言，证实魏某1是大集公司法人代表，股东有张越、江龙志、王希平和其，但其本人没有出资，只是向魏某1提供了身份证复印件。
2003年，魏某1提出要到宁夏发展网络化汽车销售，几个股东都表示同意，但是公司内部没有人到宁夏负责经营，于是魏某1就推荐他以前在宁夏日报西部商情工作时的部下柳某2出任大有公司的法人代表，陈刚任股东。2004年，魏某1收购天同公司并任命陈刚为法人代表，后变更为姚某4。同年9月底，大集公司宁夏财务核算中心设立，将大有、天同的所有财务人员统一到该中心管理，所有印章交该中心保管，资金支配由魏某1统一调拨使用，大有、天同的法人使用资金也以汇签单的形式报魏某1审批再由该中心办理。
5、证人姚某4的证言，证实天同公司实际由大集公司控股，前法人代表陈刚是大集公司魏某1任命的，所占天同公司股份也是魏某1赠与的。后魏某1决定任命其为天同公司的法人代表和总经理，同时赠予20%的股份。公司财务印章、财务人员及帐户都由大集公司设在银川的财务核算中心负责统一管理。如需支出必须由其填写汇签单后交由核算中心主任签署意见报魏某1签字后才可以，其支出的业务费用仅限于2000元。2005年3月，魏某1以天同公司的名义在大武口工业园区110国道旁购置了15亩的工业用地建设解放商用车4S店，所需资金一部分是其从廉正处借来的，一部分从核算中心由魏某1调拨来的。其任天同公司法人代表期间，借廉正300万元和刘新安50万元都是魏某1安排其出面办理的，都由天同公司使用了。
6、证人唐峰的自述材料，证实其被聘为大集公司宁夏财务核算中心主任期间，资金收支由魏某1及大有公司经理柳某2、天同公司经理姚某4汇签后，直接由出纳收付，核算中心无资金审批权限。
7、证人陈刚的自述材料，证实2003年11月大有公司注册成立手续由陈俊生办理。其持有公司30%股份为干股，没有实际资金投入。2004年3月份，其出任天同公司法人代表兼总经理，同时将其持有的大有公司30%股份转让给大集公司。公司所有资金往来均由大集公司宁夏财务核算中心安排。2005年1月大集公司任命由姚某4接替其任天同公司法人代表兼总经理。
8、证人柳辉的证言，证实大有公司是大集公司所控股的子公司，大有公司的所有收支、财务印章交由大集公司宁夏财务核算中心管理。大有公司的日常经营开支超过2000元须柳某2以汇签单形式报核算中心审核再由魏某1签字同意后方可支出。
9、证人吕君艳的自述材料，证实其被大有公司聘为出纳以及大有公司的财务设置、支出及还款的程序。
10、证人宋志敏的证言，证实柳某2于2006年以大有公司的名义向宽代公司借了200万元。
11、被害人廉正的证言，证实2005年11月21日，柳某2以大有公司名义向其借款300万元、期限6个月、月息2%，到期后，一共还了182万元，剩余118万元本金及利息未还。
12、被害人徐挺的证言，证实2005年9月底，柳某2以购买德胜工业园区内的房产和土地为由向其借款100万元，期限1个月、利息7万元，借条是大有公司出纳吕君艳以公司的名义出具的。其已收到利息42万元。
13、被害人曹军的证言，证实2006年3月，柳某2以大有公司名义分两次向其借款100万元，借款期限1个月。其一共收到22万元的利息，本金未还。
14、被害人刘新安的证言，证实2005年12月13日，其与姚某4签订借款协议，借给天同公司50万元，期限1个月，由柳某2和吴涛作为保证人。天同公司一共支付其利息21.5万元。
15、被害人陈峰的证言，证实2006年8、9月份，柳某2向其借款10万元，本息已于2008年还清。
16、企业法人营业执照、股权转让协议等书证，证实大集、大有、天同成立时间、股东人数、股东出资及变更等情况。
17、大集公司经营工作会议纪要等书证，证实大集公司及其控股子公司资金、印鉴的管理、使用规定。
18、借款协议、收条等书证，证实2005年12月13日，天同公司向刘新安借款50万元整。
19、调解协议，证实经法院调解，大有公司于2007年8月30日前偿还吴涛借款30万元，该案已执行。
20、审计报告，证实大有公司财务情况以及支付廉正、徐挺、陈峰、宽代公司、吴涛借款利息等的情况。
21、企业信息，证实大有公司于2008年12月29日被工商管理机关吊销营业执照。
一审法院认为
原判认为，大有公司违反国家相关规定，以高于国家银行同期同种利率的利息，面向社会非法吸收公众存款，侵犯了国家的金融管理制度，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。因大有公司已被工商管理机关吊销，不具备刑事责任能力，故对其不再追究刑事责任。被告人魏某1、柳某2作为单位犯罪中直接负责的主管人员均应承担刑事责任。公诉机关指控被告人魏某1、柳某2犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
公诉机关对被告人魏某1、柳某2犯有诈骗罪的指控，经庭审查明，大有公司收取的、未按规定向满春八里分社缴纳的客户购车本金7616994.27元均用于大有公司的经营活动，没有证据证实该款项被被告人魏某1、柳某2个人非法占有，故公诉机关指控被告人魏某1、柳某2犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
公诉机关对被告人魏某1、柳某2犯有合同诈骗罪的指控，经当庭举证、质证的被告人供述、证人证言、书证等证据证实，西北亚公司在明知天同公司缺乏资金的情况下，为天同公司提供担保向昊盛公司借款，所借款项也用于天同公司正常经营活动；后因天同公司无力偿还借款，西北亚公司又提供保证金并担保，为大有公司办理承兑汇票，并将承兑汇票贴现款用于收回保证金和归还天同公司欠昊盛公司的借款，西北亚公司对大有公司有无偿还能力是明知，且产品合格证的伪造者、向昊盛公司借款时的提供者均没有证据证实。另大有公司给闫河出具的借据、西北亚公司给大有公司出具的收条、审计报告相互印证，证实闫河已代大有公司偿还西北亚公司承兑款200万元，闫河对大有公司享有债权，大有公司并给闫河归还部分借款本金、支付借款利息；没有证据证实被告人魏某1、柳某2主观上有非法占有的故意，故公诉机关指控被告人魏某1、柳某2犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第五十二条的规定，判决被告人魏某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人柳某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二审请求情况
宣判后，被告人魏某1、柳某2不服提出上诉。
魏某1的上诉理由和辩护意见是：其不构成非法吸收公众存款罪。公诉机关所列的受害人，其均不认识，也从未与他们直接接触并借款，借宋志敏的200万元也不知道。这一系列的借款行为均是柳某2自行以大有公司的名义实施的。天同公司并不是本案单位犯罪的被告人，所以不应当包含该公司对外的借款。向受害人借款并非都有利息的约定。柳某2在向各受害人借款时，并没有按照控股公司管理模式，以汇签的形式逐级汇报借款的事实。所以，其不应当承担主管责任，应当由柳某2承担全部责任。
柳某2的上诉理由和辩护意见是：1、一审判决混淆了罪与非罪的界限。其仅是大有公司名义股东，没有实际出资。由于控股母公司即大集公司对所属的包括大有公司在内的各子公司实行“资金集中使用、严格审批，印签集中管理”的制度，其虽担任法定代表人，却没有资金调动使用权、公司印签管理权和公司经营决策权。凡代表大有公司对外的一切经营活动，包括借款、付款等行为，均是在执行大集公司董事会及董事长的决定，并不是其个人行为。2、其行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。其作为大有公司法定代表人，根据大集公司董事会及董事长的决定和指使，以大有公司的名义对外借款，目的是为企业融资，以购置土地及厂房用于公司的经营，主观上不具备非法吸收公众存款的犯罪故意。在客观方面，其在对外借款签约时，是大集公司指使核算中心负责加盖公司印签的，借款的对象仅仅是向几个相熟的特定朋友，并没有在社会上向不特定的公众进行借款，更没有在社会上以存款的形式公开吸收公众资金，其行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。3、一审判决认定上诉人以高于银行利息向受害人廉正等人借款790万元与客观事实不符，如向廉正借款300万元和向刘新安借款50万元系天同公司所借与其无关，向宽代公司借款200万元系大集公司下属两个子公司之间的正常资金流动，向陈峰和吴涛的借款共计40万元已清偿。4.二审审理期间，其辩护人向法庭提交了公安局机关出具的《证明》，证实柳某2主动投案，并检举魏某1主要犯罪事实，请求二审法院查证后公正判决。
本院查明
经审理查明，上诉人魏某1、柳某2以高额利息非法吸收公众存款的事实存在。为扩大大有、天同两家公司的经营规模，魏某1、柳某2以大有公司或柳某2个人等名义，以高于银行利息数倍为诱饵，分别向被害人廉正、曹军、刘新安、徐挺、陈峰、吴涛、宽代公司等个人和单位借款共计790万元。其中，柳某2借得曹军100万元，已支付利息22万元；借得徐挺100万元，已支付利息42万元。天同公司向廉正借得300万元，已偿还182万元；向刘新安借得50万元，已支付利息21.5万元。柳某2向陈峰、吴涛所借的10万元、30万元合计40万元因已于案发前全部清偿，另天同公司所借的上述两笔350万元并非柳某2所为。由于大有公司与宽代公司同属于大集公司控股下的子公司，两者间的“借款”200万元是属于拆借，还是系母公司指令下的调拨资金，因卷宗无证据材料证实，故不能认定该笔借款属于非法吸收公众存款之性质。因此，魏某1指使柳某2及大有、天同两家公司实际借款550万元，柳某2实际借款200万元。
上述事实，有证人姚某4证言，被害人廉正、刘新安、陈峰、吴涛证言，被告人魏某1和柳某2的供述及借款协议、调解协议等证据予以认定。
本院认为
本院认为，大有公司违反金融管理法规，以超过银行同类贷款利率的数倍，面向社会非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，但因大有公司已被工商管理机关吊销，不具备刑事责任能力，故可以对单位不再追究刑事责任。关于魏某1所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏某1作为大有、天同公司隐名股东、乃为实际经营决策人，其策划、指示或默认大有公司对外高息借款，数额巨大，给受害人造成重大经济损失，属直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪，应当对两公司对外的全部借款数额和造成损失数额承担责任，由大集公司与大有公司往来的部分汇签单可以看出大有公司对外借款和支付利息，魏某1是明知的，其主观故意明显，依法应当承担法律责任，故其概不知晓的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于柳某2所提的其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，柳某2作为大有公司名义上的法定代表人，在任期内受命魏某1以大有公司或者柳某2个人名义具体实施对外高息借款，数额巨大，给受害人造成重大经济损失，属直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究刑事责任，故其不构成犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于柳某2以天同公司向廉正和刘新安借款与其无关，以及宽代公司借款给大有公司系子公司之间资金正常调拨，向吴涛和陈峰的40万元借款已清偿不属于非法吸收公众存款的上诉理由，经查属实，本院予以采纳。关于柳某2以有投案情节的上诉理由，经查，柳某22007年4月25日即因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，6月4日取保候审，而公安机关出具的证明却是同年7月投案，前后有矛盾，故本院不予采纳。但鉴于原判认定上诉人柳某2借款数额发生重大变化，结合上诉人归案后认罪态度好等情节，可对其从轻处罚。
综上，原判认定上诉人魏某1犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。原判认定上诉人柳某2犯非法吸收公众存款罪定罪准确，审判程序合法，但对柳某2借款数额认定有误，导致量刑偏重，考虑上诉人柳某2实施的具体犯罪行为、情节及所造成的后果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第五十二条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持银川市中级人民法院（2009）银刑初字第88号刑事判决的第一项，即被告人魏某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；
二、撤销银川市中级人民法院（2009）银刑初字第88号刑事判决的第二项，即被告人柳某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
三、上诉人柳某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2010年3月25日起至2014年3月24日止）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长刘建华
代理审判员杨峰
代理审判员陈淑霞
裁判日期
二○一○年三月二十五日
书记员
书记员程绍勇
