审理法院：杭州市西湖区人民法院

案号：（2019）浙0106刑初612号

案件类型：刑事

案由：组织淫秽表演罪

裁判日期：2020-01-16

审理经过

杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）619号起诉书指控被告人徐某、吴某、柳某、成某、黄某某、王某某、凤某犯组织淫秽表演罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员姜琪出庭支持公诉，被告人徐某、吴某、柳某、成某、黄某某、王某某、凤某及辩护人叶志坚、陈强、邱斌、陈晓静、马晓胜、徐涛、袁昕炜、张漫到庭参加诉讼。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。

一审请求情况

杭州市西湖区人民检察院指控，2017年初，被告人徐某经被告人吴某介绍，由温州攻城狮科技有限公司为其开发“蝌蚪”视频聊天软件（服务器位于杭州市西湖区，并由该公司负责该软件的持续维护更新。2017年12月至2018年12月，被告人徐某通过网络招募并管理女主播，客户在手机端下载“蝌蚪”软件并注册充值后，以每分钟人民币3元的价格与女主播聊天，然后按照女主播的要求购买价值人民币38.8元至888元虚拟礼物，并根据虚拟礼物价值大小观看女主播不同程度的淫秽表演。被告人徐某通过组织直播女进行裸体或变相裸体等诲淫性表演牟利，与直播女按照40%、60%比例分成，至案发“蝌蚪”软件共有注册会员信息202466条，充值金额共计人民币156.656万元。

2018年2月至2018年12月，温州攻城狮科技有限公司总经理被告人柳某明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演的情况，仍指令其公司员工朱成龙、张望、王楠、吴志强、金扬铸、周前可（均另案处理）为“蝌蚪”软件提供技术运营维护，并收取开发及维护费共计人民币32.7万元。2018年3月至12月，“蝌蚪”软件充值金额共计人民币120.149万元。

2018年5月至6月，杭州老友科技有限公司法定代表人被告人吴某明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演的情况，指令被告人成某等人帮助“蝌蚪”软件解决微信支付问题，指令被告人成某、黄某某、王某某为蝌蚪软件做推广策略和广告设计以增加客户数量，并将“蝌蚪”软件下载链接放置在其公司因涉黄被封号直播用户页面上进行推广。2018年8月，被告人吴某指令被告人成某、黄某某、王某某策划并设计诲淫性广告图片和文字，以人民币4万元的价格让金华友间网络科技公司为“蝌蚪”软件进行广告投放。2018年6月至12月，“蝌蚪”软件充值金额共计人民币72.383万元。

2018年9月27日至10月7日，被告人凤某明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演的情况，与被告人徐某约定按照25%、75%比例分成，以帮助增加软件搜索下载排名的方式，为“蝌蚪”软件进行客户流量提升推广，从中非法获利人民币3855元人民币。2018年10月至12月，“蝌蚪”软件充值金额共计人民币21.739万元。

被告人徐某、吴某、柳某、成某、黄某某、王某某、凤某的行为均已构成组织淫秽表演罪。对此指控，公诉机关当庭出示了证人证言、书证、鉴定意见、扣押笔录、电子勘验工作记录、支付宝微信数据及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关还认为被告人吴某、柳某、成某、黄某某、王某某、凤某均系从犯，可予从轻处罚。提请本院依法判处。

被告人吴某的辩护人提交信息服务合同一份及付款结算单，欲证实金华友间网络科技有限公司为蝌蚪软件广告时间为2018年8月27日至9月2日；杭州老友科技有限公司情况说明，欲证实吴某等人在应用软件上添加蝌蚪APP的时间为2018年7月26日至8月2日；交友平台排名一份，欲证实蝌蚪APP2018年3月17日下架的事实。

被告人凤某提交APP排名材料一份，欲证明其推广未起到作用。

七被告人对指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人徐某、吴某、成某、黄某某、王某某、凤某自愿认罪认罚并签字具结。

被告人徐某的辩护人提出被告人徐某应构成非法利用信息网络罪，被告人的行为不构成情节严重，有坦白情节，要求在三年以下量刑。

被告人吴某的辩护人提出被告人吴某系从犯，要求从轻处罚并适用缓刑。

被告人柳某的辩护人提出被告人的行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪，蝌蚪软件的收费项目包括文字聊天和视频聊天，文字聊天不属于淫秽表演，本案犯罪金额应以送出的礼物价值610989元为准，认罪态度好，要求从轻处罚并适用缓刑。

被告人成某的辩护人提出本案系单位犯罪，被告人系从犯，认罪认罚，要求从轻处罚。

被告人黄某某的辩护人提出被告人黄某某等人的推广没有起到实际效果，未产生社会危害性。被告人黄某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，系从犯，认罪认罚，要求免予刑事处罚。

被告人王某某的辩护人提出老友科技公司不应对2018年6月至12月蝌蚪软件的充值金额72.3万元承担共同犯罪的责任，老有科技的行为不属于情节严重。被告人系从犯、有坦白情节、认罪认罚，要求免予刑事处罚。

被告人凤某的辩护人提出被告人系从犯，认罪认罚，主动退赃，要求从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：2017年初被告人徐某经被告人吴某介绍，由温州攻城狮科技有限公司为其开发“蝌蚪”视频聊天软件（服务器位于杭州市西湖区，并由该公司负责软件的持续维护更新。2017年12月至2018年12月，被告人徐某通过网络招募并管理女主播，客户在手机端下载“蝌蚪”软件并注册充值后，以每分钟人民币3元的价格与女主播聊天，然后按照女主播的要求购买价值人民币38.8元至888元虚拟礼物，并根据虚拟礼物价值大小观看女主播不同程度的淫秽表演。被告人徐某以杭州大兵科技有限公司名义通过组织直播女进行裸体或变相裸体等诲淫性表演牟利，与直播女按照40%、60%比例分成，至案发“蝌蚪”软件共有注册会员信息202466条，充值金额共计人民币156.656万元。

2018年2月至2018年12月，温州攻城狮科技有限公司总经理被告人柳某明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演的情况，仍指令其公司员工朱成龙、张望、王楠、吴志强、金扬铸、周前可（均另案处理）为“蝌蚪”软件提供技术运营维护，并收取维护费共计人民币22.7万元。2018年3月至12月“蝌蚪”软件充值金额共计人民币120.149万元。

2018年5月至6月，杭州老友科技有限公司法定代表人被告人吴某明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演的情况，指令被告人成某等人帮助“蝌蚪”软件解决微信支付问题，指令被告人成某、黄某某、王某某为蝌蚪软件做推广策略和广告设计以增加客户数量，并将“蝌蚪”软件下载链接放置在其公司因涉黄被封号直播用户页面上进行推广。2018年8月，被告人吴某指令被告人成某、黄某某、王某某策划并设计诲淫性广告图片和文字，以人民币4万元的价格让金华友间网络科技公司为“蝌蚪”软件进行广告投放。2018年6月至12月，“蝌蚪”软件充值金额共计人民币72.383万元。

2018年9月27日至10月7日，被告人凤某明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演的情况，与被告人徐某约定按照25%、75%比例分成，以帮助增加软件搜索下载排名的方式，为“蝌蚪”软件进行客户流量提升推广，从中非法获利人民币3855元人民币。2018年10月至12月，“蝌蚪”软件充值金额共计人民币21.739万元。

侦查阶段，公安机关冻结了杭州大兵科技有限公司名下支付宝账户、被告人徐某使用的微信×××账号资金。审理过程中，被告人柳某退出违法所得人民币22.7万元，被告人凤某退出违法所得人民币3855元。

上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证的下列证据证实：

1.证人詹某的证言，证实其是温州攻城狮科技有限公司员工，2018年11月初，王楠告诉其蝌蚪里面女主播都是在进行裸聊。

2.证人胡某的证言，证实涉案的蝌蚪ＡＰＰ由温州攻城狮科技有限公司开发、维护，柳某、周前可、朱成龙、金扬铸、张望等均有参与；2017年8月其登陆蝌蚪ＡＰＰ看过，里面图片、主播昵称和个人签名都比较露骨。2017年9、10月陈涛涛给其看了蝌蚪主播发的信息，内容是可以观看裸体之类。

3.证人赵某的证言，证实2018年1-11月，被告人徐某打给柳某的华夏银行卡支付维护费和果聊马甲包开发费用共计25.7万元。

4.证人李某1的证言，证实其听被告人徐某说涉案的蝌蚪ＡＰＰ是和吴某合作的，吴某提供技术，徐某负责运营，还有一个技术人员叫柳某。

5.证人刘某的证言，证实其于2018年4、5月开始在蝌蚪ＡＰＰ平台上进行裸聊或者自慰淫秽表演。送玫瑰花（38元）和吻（52元）的基本都是裸聊，然后我爱你（99元）以上才会自慰给对方客户看的。礼物收益主播和蝌蚪ＡＰＰ五五分成，聊天收益按主播和平台6:4的比例分成，主播的利润由杭州大兵科技有限公司的支付宝账号转入主播支付宝账户，其在蝌蚪上表演获利27000元。

6.证人程某的证言，证实2017年4、5月左右开始在蝌蚪ＡＰＰ上进行淫秽表演，其裸体表演至少要送2个吻（104元）以上。蝌蚪女主播微信群由微信号为×××的群主（被告人徐某）负责管理，其与蝌蚪平台按照7：3的比例分成收益，其淫秽表演获利共计69773元。

7.证人沈某的证言，证实其于2018年7月开始在蝌蚪ＡＰＰ直播平台进行淫秽表演，获利8000余元，礼物52元以上其会给客人看胸部，礼物达到99元以上，其就露出阴道自慰给客人看。主播与蝌蚪ＡＰＰ按4:6的比例分成。

8.证人肖某、李某2、张某1、李某3、张某2的证言，证实上述人员利用蝌蚪ＡＰＰ进行淫秽表演，客人送礼物其才会做摸胸部和阴部的淫秽动作，52元以上高价值礼物都是通过淫秽表演赚取来的，主播与平台按照6:4的比例分成，获利1万至5万元不等。称被告人徐某为老大。

9.证人林某、章某、张某3、王某、李某4、陈某、闫某的证言，证实上述人员在2018年7月至11月间登陆杭州大兵科技有限公司的蝌蚪ＡＰＰ直播平台，发现该平台存在涉黄的情况，用户充值现金后可以观看女主播的淫秽表演（抚摸乳房或者阴部、裸体、自慰）。

10.同案犯林元杰的供述，证实2017年1月被告人徐某让其做一对一聊天视频软件。2018年6月或8月，其等人发现徐某把有偿聊天做歪了，就是图片都是穿着暴露的女子，上面都是露骨和色情暗示的字眼，就是往裸聊方向发展了，2018年7月，其从柳某处得知蝌蚪APP存在黄播、裸聊的情况。蝌蚪的充值金额为30、50、150、300、1880元。

11.同案犯朱成龙的供述，证实2017年11月左右被告人徐某拿来设计稿，攻城狮公司用了2个月开发了蝌蚪APP上线，APP日常维护主要就是其、林光硕等人，结算方式是总经理柳某和对方谈的。蝌蚪直播中，如果客户购买礼物多，女主播就会进行一些淫秽表演。2018年1月其在服务器数据看到直播女进行淫秽表演。柳某知道蝌蚪内有淫秽视频。2018年3、4月，其曾向柳某反映过蝌蚪存在涉黄的情况。

12.同案犯张望、王楠、吴志强、金扬铸、周前可的供述，证实2018年2月左右其等人发现蝌蚪APP用来色情直播，被告人柳某对此知情。还有青娱乐、果聊等都是色情直播。技术人员在维护过程中发现APP涉黄。

13.冻结财产通知书，证实杭州大兵科技有限公司支付宝账户冻结至2020年4月8日。微信×××冻结至2020年4月10日。

14.营业执照，证实温州攻城狮科技有限公司法定代表人林元杰，杭州老友科技有限公司法定代表人吴某。

15.微信聊天记录，证实多名主播上线后询问徐某能否裸聊或玩大尺度，徐某回复称平台不会管。一些女主播向徐某投诉另一些女主播收很少礼物就裸聊，或者上来就免费裸聊，坏了平台的规矩，徐某将这些女主播下架。徐某要求违规被封号的女主播收取礼物不低于98元才能裸聊，只收小礼物不利于平台发展。

16.支付宝转账记录，证实被告人徐某用杭州大兵科技有限公司的支付宝账户多次向刘某、肖某等直播女支付宝账户转账。

17.手机截图，被告人凤某与徐某的微信记录，证实被告人凤某要求徐某改进蝌蚪APP及告知对方翁文韬账户用于结算的事实。徐某提到新增用户300个、流水1万多，翁文韬支付宝收到1到6号结算2610元，约定分成25%。

18.手机文档照片，蝌蚪窝推广方案，……总的就是一个目的要让客户们知道我们的平台是在做什么的，想看裸聊就找蝌蚪。……如果想更快捷的方式就是自己弄一个色情网站，上面就挂我们自己的广告，还可以收别人的广告费用，就色情传播是增加流量最快速的方式。证实被告人徐某利用蝌蚪APP进行淫秽表演的目的。

19.接受证据清单，证实张某3、王某、李某4、章某向公安机关提交直播视频录像五张。

20.淫秽物品审查鉴定书及清单，证实五张光盘中有14个视频涉及露骨宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品。

21.温州攻城狮科技有限公司现金日记账，证实2018年1月至11月间收到蝌蚪支付的技术服务费25.7万元。

22.调取证据清单，证明：2018年12月2日公安机关从阿里云调取蝌蚪APP的服务器镜像，该服务器注册名为徐某，注册时间2016年7月12日。

23.电子勘验工作记录，证实2018年12月2日公安机关对调取的镜像进行电子勘验，发现共有coco、guoliao、kedou、liaobei四个文件夹，电子数据对应软件平台包括蝌蚪、果聊、青娱乐；包含用户注册记录202466条，手机号码124693条；共有202465组用户数据。

24.远程勘验工作记录，证实2018年12月29日公安机关对蝌蚪APP数据进行备份后进行提取，获得“备份.rar”、“导出.rar”、“提取.rar”三个数据压缩包。

25.情况说明、蝌蚪关于礼物等金额情况表，证实2018年6月至案发，被公安机关抓获的8名涉黄女主播名下收到赠送5200蝌蚪币以上礼物12.4533万元，其中女主播分得7.4719万元。

26.调取证据通知书、支付宝交易光盘、情况说明，证实大兵科技公司ｉｎｗ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户在2018年1月-12月期间实际收入人民币880490元。

27.电子证据提取笔录、提取视频及数据光盘、情况说明，证实被告人徐某1482693252微信账户提取在2018年1月至12月期间实际收入人民币686070元。

28.搜查证、搜查笔录及照片、扣押笔录及照片，证实公安机关从被告人柳某处扣押硬盘一个、笔记本电脑一台、手机一部；从被告人成某处扣押硬盘一个、笔记本电脑一台、手机一部；从被告人王某某处扣押笔记本电脑一台、手机一部；从被告人黄某某处扣押笔记本电脑一台、手机一部；从被告人吴某处扣押手机一部；从被告人凤某处扣押手机一部。

29.行政处罚决定书，证实涉案直播女刘某等人已被行政处罚。

30.抓获经过，证实七被告人均系被动归案。

31户籍证明，证实七被告人身份情况。

32．票据，证实被告人柳某、凤某的退赃情况。

33.被告人徐某的供述，其对伙同他人组织直播女进行淫秽表演的事实供认不讳。

34.被告人吴某、柳某、成某、黄某某、王某某、凤某的供述，其对明知蝌蚪APP涉黄仍应徐某要求提供技术支持、推广帮助的事实供认不讳。

上述证据，本院予以确认。

对吴某的辩护人提交信息服务合同及付款结算单、蝌蚪APP于2018年3月17日在苹果应用商店下架的情况说明、吴某等人推广蝌蚪APP时间为2018年7月26日至8月2日的情况说明，经查，杭州老友科技有限公司系共同犯罪的参与者，其所作的书证真实性存疑，且结算单证实广告发布期限为2017年8月27日至9月2日，与指控时间无关，上述证据缺乏关联性、客观性，本院不予采信。

对被告人凤某提交的排名材料，经查，该排名系蝉大师网站排名，并非唯一的、权威性排名，且排名认定的标准不明。被告人凤某提供的推广已经从被告人徐某获益，有双方的微信记录、转账记录证实，该排名材料与在案证据矛盾，本院不予采信。

对被告人徐某的辩护人提出徐某构成非法利用信息网络罪且并非情节严重的意见，经查，非法利用信息网络罪客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动，情节严重的行为，实质上是一种预备行为。本案中被告人徐某通过开发手机APP，招募直播女在线进行淫秽直播，直播内容本身具有违法性，应以组织淫秽表演罪论处，综合被告人徐某组织淫秽表演的时间跨度、获利情况、访问人数等因素，公诉机关指控情节严重并无不当。上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。

对被告人柳某、黄某某的辩护人提出被告人行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，被告人柳某、黄某某明知他人组织淫秽表演仍提供运营维护、帮助推广，其行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪及组织淫秽表演罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，上述意见，与法律规定不符，本院不予采纳。

对被告人柳某的辩护人提出犯罪金额应按照61万余元认定的意见，经查，在案被告人徐某的供述以及直播视频、证人证言证实蝌蚪APP是一对一聊天视频网络直播平台，平台通过直播女的色情表演获利，故平台整体应认定为淫秽表演平台，平台运营期间的充值金额在扣除测试金额后均应认定为犯罪所得，公诉机关指控犯罪金额156.656万元并无不当，上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

对被告人成某的辩护人提出本案系单位犯罪的意见，经查，公诉机关已经当庭说明本案系单位犯罪，因公诉机关未指控相应单位，故本院依法对犯罪单位的主管人员和直接责任人员定罪处罚。

对被告人黄某某的辩护人提出被告人的推广行为没有产生实际效果，未产生社会危害性的意见，经查，被告人黄某某明知他人组织淫秽表演仍提供帮助，即表明其积极追求危害社会的后果，本案系共同犯罪，其应对实施推广行为后的组织淫秽表演的危害后果共同承担责任，且在案已经查明组织淫秽表演的行为具有严重社会危害性。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

对被告人王某某的辩护人提出杭州老友科技有限公司不应对2018年6月至12月的犯罪金额72.3万元承担共同犯罪的责任以及并非情节严重的意见，经查，被告人吴某等人自2018年6月左右帮助徐某解决蝌蚪软件的支付及推广，同年8月继续以广告投放的方式推广蝌蚪软件，上述行为证实老友科技公司积极追求组织淫秽表演的危害后果，与被告人徐某等人组织淫秽表演的行为结合，共同实现社会危害性，故相应被告人应对提供帮助行为之后的犯罪金额承担共同责任。综合本案的犯罪金额、持续时间、参与人数等因素，认定对老友科技公司直接负责的主管人员及其他直接责任人员犯罪行为属情节严重并无不当。上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。

本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人徐某伙同有关单位利用网络组织淫秽表演，情节严重，被告人吴某、柳某作为对犯罪单位直接负责的主管人员、被告人成某、黄某某、王某某作为犯罪单位的其他直接责任人员、被告人凤某明知被告人徐某组织淫秽表演仍提供帮助，其行为均已构成组织淫秽表演罪。公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人徐某起主要作用，系主犯，被告人吴某、柳某、成某、黄某某、王某某、凤某起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。被告人徐某、吴某、成某、黄某某、王某某、凤某归案后如实供述自己罪行，系坦白，予以从轻处罚。根据被告人吴某的犯罪情节，不符合缓刑的适用条件。被告人黄某某、王某某的行为尚不属于情节轻微不需要判处刑罚。辩护人的相应意见，本院不予采纳。被告人徐某、吴某、成某、黄某某、王某某、凤某自愿认罪认罚，本院酌情予以从宽处罚。被告人柳某自愿认罪并积极退赃，酌情予以从轻处罚。根据被告人柳某、成某、黄某某、王某某、凤某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良社会影响，故对五被告人依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第三百六十六条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、五十二条、五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人徐某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2022年12月11日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

二、被告人吴某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期自2018年12月12日起至2020年12月11日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

三、被告人柳某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

四、被告人成某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

五、被告人黄某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

六、被告人王某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

七、被告人凤某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；

八、从被告人处扣押的电脑、手机等犯罪工具予以没收；杭州大兵科技有限公司名下支付宝账户、被告人徐某使用的微信×××账号资金予以追缴；退缴在本院的赃款人民币230855元予以没收；尚未追回的违法所得责令各被告人在各自责任范围内退赔后，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长宗盼

人民陪审员刘政

人民陪审员钟冶平

裁判日期

二〇二〇年一月十六日

书记员

书记员周燕芳

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