审理法院：响水县人民法院
案 号：（2016）苏0921刑再1号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-03-17
审理经过
响水县人民检察院指控原审被告人杨某1、梁某2犯非法经营罪一案，本院于2016年5月20日作出（2015）响刑二初字第00081号刑事判决。该判决发生法律效力后，盐城市人民检察院向盐城市中级人民法院提出抗诉。盐城市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）苏09刑抗11号裁定书，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。响水县人民检察院指派检察员杨娜出庭履行职务，原审被告人杨某1、梁某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，2010年被告人杨某1在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟两次出售给被告人梁某2，被告人梁某2在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购得的香烟在苏州市内进行销售，合计价值人民币33万元。上述款项，被告人梁某2让艾某2汇款至顾延春（杨某1家属）尾号1883的工行卡，分别为：2010年12月28日汇款18万元，2010年9月18日汇款15万元。
案发后，被告人杨某1如实供述自己的罪行。
上述事实，有被告人杨某1、梁某2户籍证明、前科证明、响水县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、拘留证、苏州市烟草专卖局出具的情况说明及苏州市烟草专卖局行政处罚决定书、响水县公安局出具的情况说明、响水县看守所管教书写的证明、被告人梁某2健康体检检查记录、顾延春名下62×××83工行卡交易记录及汇款的银行凭证等书证，被告人杨某1、梁某2的供述，证人邹某1、邹某2、艾某1、艾某2、陆某、梁某1的证言等证据证实，足以认定。
一审法院认为
原判认为，被告人杨某1、梁某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人杨某1、梁某2犯非法经营罪的罪名均成立。被告人杨某1在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。被告人杨某1如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，与原犯非法经营罪所判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十万元。二、被告人梁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
本案再审过程中，原审被告人杨某1对起诉指控事实无异议。
原审被告人梁某2认为：1、其没有贩卖香烟，不构成犯罪。2、公安机关曾对其实施殴打，刑讯逼供。
公诉机关认为，在案证据已形成完整的证据锁链，足以认定原审被告人杨某1、梁某2非法经营的犯罪数额为1616.2815万元，原判以证据不足核减其中的1583.2815万元，属于事实认定错误、量刑明显不当。
本院查明
经再审查明，2010年8月至2011年1月间，被告人杨某1在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省莱州市等地收购香烟出售给被告人梁某2，被告人梁某2在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人杨某1处购得的香烟在苏州市内进行销售，合计价值人民币768.319万元。上述款项，被告人梁某2通过艾某2、艾某1、邹某2、邹某1汇款至顾延春（杨某1家属）尾号1883、尾号8171的工行卡。
案发后，被告人杨某1如实供述自己的罪行。
上述事实经以下庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
（一）书证
1、响水县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、拘留证等书证，证实本案的由来、案发侦破、原审被告人梁某2系抓获归案以及原审二被告人羁押情况。
2、原审二被告人户籍证明、原审被告人杨某1既往判决书证明原审二被告人身份信息及原审被告人杨某1前科情况。
3、顾延春名下62×××83、42×××71工行卡交易记录及汇款的银行凭证，证实2010年8月至2011年1月以艾某2、艾某1、邹某2、邹某1名义向顾延春尾号1883卡上汇款合计691.319万元；2010年12月至2011年1月以艾某1名义向顾延春尾号8171卡上汇款合计77万元。
4、苏州市烟草专卖局出具的情况说明及苏州市烟草专卖局行政处罚决定书，证实原审被告人梁某2在苏州市无烟草专卖零售许可证以及邹某2因销售未在当地烟草专卖批发进货的卷烟被处以罚款2217元的事实。
5、响水县公安局出具的情况说明、响水县看守所管教书写的证明、原审被告人梁某2健康体检检查记录，证实2015年4月13日公安民警及烟草局工作人员在押解梁某2过程中没有对其实施殴打，看守所管教没有看到办案民警殴打梁某2，以及2012年11月27日、2015年4月14日梁某2入所健康检查情况，并无异常。
（二）证人证言及相应辨认笔录
1、顾延春的证言，其与杨某1是夫妻，工商银行卡号为62×××83、42×××71两张卡是杨某1让其办的，一直是杨某1在使用。
2、证人邹某1证言，其与邹某2是夫妻关系，和梁某2是同学。其曾借过50万元钱给梁某2，分几次给他的，有的是现金，有的是银行打款，也没有相关的借条。有时候借款，梁某2让他哥哥梁某2带其到银行打款，他填好单子其签字以其名义汇款，以其身份证登记，具体汇给谁其不清楚，其中有一笔10万元，是在吴江工行汇款的。梁某2让其小舅子跟其一起去工行汇款的，有时其用自己的身份登记信息汇款，有时也用梁某2的小舅子的身份登记信息汇款。梁某2的“老婆”姓艾，是湖北或者湖南人，在吴江那边开过饭店。其只知道梁某2做烟草生意的，汇款到山东肯定也是贩烟的。梁某2也卖过烟给其的。其对2010年8月、9月及2011年1月其和妻子邹某2共汇款5次的给山东的顾延春没有异议，但是有的是其借给梁某2的钱、有的是梁某2把钱给其让其或者邹某2帮忙汇款的。其不认识杨某1、顾延春。
3、证人邹某2证言，其和邹某1是夫妻，梁某2、梁某2兄弟二人是做烟草生意的，其家没有参与，也不认识杨某1、顾延春夫妇。2010年其和梁某2去苏州白塔工商支行给顾延春。汇钱时梁某2说汇款给人家买香烟的，用其的身份证登记的。其不认识杨某1、顾延春。
4、证人艾某1的证言，梁某2从2009年和其姐艾某2谈恋爱，他是倒卖香烟的。其只是帮他拿货、送货或者汇款。从物流拿货，送到其哥梁某2的棋牌室。梁某2并没有烟草经营许可证，其对姐姐艾某2说过贩烟是违法的，她也经常帮梁某2打款。梁某2对其说将来如果出事了就说帮其四哥打水果款，梁某2让其和一个光头汇款，光头让其登记汇款，这些钱是替梁某2汇的。2010年12月至2011年1月间，其向顾延春名下的两张卡共汇款3次合计84.565万元，是梁某2让其帮忙汇款的，应该就是他跟山东人贩烟的货款。每次接货的地点不确定，装烟的箱子是普通纸箱子，不是香烟包装。其不认识杨某1、顾延春。
证人艾某1从一组照片中辨认出梁某2就是让其帮忙打款，拉货的人。
5、证人艾某2的证言，其与梁某2于2009年相识后成为男女朋友，2010年下半年，梁某2让其带上身份证帮他汇款，让梁某2拿着钱，吴江的工行汇款，那段时间经常帮他汇款。后来其和弟弟才发现梁某2是贩烟的，其弟弟告诉其贩烟是违法的，并且不要其再帮梁某2汇款了。因为梁某2不识字，没有办法办汇款手续，仍然帮他汇款。每次都是他拿着钱或者他四哥拿着钱陪其到银行去。汇款的钱和账都是梁某2给其的。梁某2的四哥开了个棋牌室，后来梁某2说跟他做水果生意，后来知道他不做水果生意，是贩烟的，他哥哥梁某2帮他打打款、算算帐。
从2010年9月至2011年1月间向顾延春名下6222卡上汇款31次，合计5980228万元，这些钱是帮梁某2汇款的烟款。梁某2没有经营烟草店，也没有烟草证。
6、证人梁某1的证言，梁某2、梁某2是其亲弟弟，分别是其四弟和五弟。因为梁某2贩烟让梁某2替他汇款，现在梁某2也不知去哪里了。梁某2只替梁某2汇款，不懂香烟这行，不贩烟的。
7、证人陆某的证言，其在经营烟草零售店期间，梁某2曾卖烟给他的。有时候是梁某2自己来送，有时候是梁某2的小舅子（高高的戴眼镜的湖北人）来送。
（三）被告人供述及相应的辨认笔录
1、被告人杨某1的供述，其为销售香烟去苏州时，跟梁某2见过面。梁某2要烟时会打电话给其联系，其发货后打电话告诉梁某2到哪里接货。后梁某2将货款打到其家属顾延春的尾号为1883、8171的工行卡账户，其不管货款以谁的名义打过来的，只要能够到账就行。梁某2至于怎么处理，怎么给钱给其，其不管。其与梁某2的贩烟交易次数大概三、四十次，交易总额有二、三千万元。其与梁某2并没有其他的债权债务，卡上的汇款全部是贩烟的货款。
被告人杨某1从一组照片中辨认出梁某2就是与其电话联系贩烟，并汇钱到其家属顾延春账户上的“老梁”，从一组照片中辨认出艾某2就是老梁的“老婆”，从一组照片中辨认出艾某1就是老梁的“小舅子”。
2、被告人梁某2的供述与辩解
其供述买杨某1的烟，多少次记不清了，金额大概有1000万左右。后又供述金额有500、600万。那段时间我身份证丢了，所以我贩烟的时候都是让别人替其汇款的，有叫艾某1替其打款，也叫艾某2替其打过款，共做过多少次香烟生意其记不得了，金额大约有1000万块钱，是2010年下半年到春节前后这段时间，而且没有烟草证。其利润很少，将近1%不到。
庭审过程中辩解其是帮邹某1打工的，不认识杨某1，也没有贩卖香烟。
关于公诉机关起诉指控的原审被告人杨某1、梁某2非法经营的犯罪数额为1616.2815万元的指控。经查，2010年8月至2011年1月间，原审被告人杨某1在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟出售给原审被告人梁某2，原审被告人梁某2在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从原审被告人杨某1处购得的香烟在苏州市内进行销售，合计价值人民币768.319万元。结合原审被告人杨某1的供述，证人艾某2、艾某1、邹某2、邹某1等人的证言，转账明细，汇款单等相关证据可以证实。对另外847.9625万元的指控，无证人梁某2的证言等证据佐证，现有证据尚未达到确实、充分的程度，本院不予认定。
关于原审被告人梁某2提出的其没有贩卖香烟，是帮邹某1打工的，其行为不构成犯罪的辩解，经查，原审被告人梁某2在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从原审被告人杨某1处购买768.319万元香烟后进行销售的事实，且有原审被告人杨某1的供述，证人艾某2、艾某1、邹某2、邹某1的证言，转账记录等证据证实，足以认定。原审被告人梁某2的无罪辩解，未有证据反映，本院不予采信。
关于原审被告人梁某2提出其曾被民警殴打的情况，经查，原审被告人梁某22015年4月10日被常熟市公安局抓获，寄押于常熟市看守所，同月14日被押回响水县看守所，在入所健康检查笔录中并无伤情反映，且押解人员及看守所管教均证明无人对其进行殴打。审理过程中，原审被告人梁某2亦未提供相关线索及证据予以支持。对该辩解，本院不予采信。
本院认为
本院认为，被告人杨某1、梁某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人杨某1、梁某2犯非法经营罪的罪名均成立。被告人杨某1在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。被告人杨某1如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销本院（2015）响刑二初字第00081号刑事判决；
二、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，与原犯非法经营罪所判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月二十七日起至二○二五年十一月十八日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人梁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年四月十日起至二○二一年九月七日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长周广斌
审判员胡品花
审判员张海兵
裁判日期
二〇一七年三月十七日
书记员
书记员王晓晓
