审理法院：珲春市人民法院
案 号：（2018）吉2404刑初121号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-02-12
审理经过
珲春市人民检察院以珲检刑检刑诉[2018]115号起诉书指控被告人陈某1犯非法经营罪，于2018年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珲春市人民检察院指派检察员申官成、黄银实出庭支持公诉，被告人陈某1及其辩护人柳海英到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：
2011年7月份，自联合国对朝鲜进行经济制裁之后，中国建设银行停止与朝鲜黄金三角洲银行（以下简称三角洲银行）的跨境资金支付结算业务。被告人陈某1个人与三角洲银行签订代理合同，约定陈某1为朝鲜三角洲银行在中国的代理人，并在中国设立朝鲜三角洲银行的代理“资金池”，从事朝鲜三角洲与中国的跨境资金支付结算业务，陈某1按照资金支付结算金额获得0.15%至0.25%的利益。
被告人陈某1使用本人和金某1、金某2、金某3、金某4、金某5、崔某1、崔某2、崔某3、崔某4、崔某5、崔某6、7、陈某2、郑某、安某、黄某1、南某、刘某1等人名下的银行卡作为三角洲银行“资金池”账户，并通过珲春洪昊食品工贸有限公司将三角洲银行的资金333456000元人民币充入“资金池”账户，用于从事非法资金支付结算业务和非法买卖美元业务。
2012年至2016年间，被告人陈某1利用其实际控制的“资金池”账户，为李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、金某6、金某7、金某8、金某9、朴某1、朴某2、朴某3、黄某2、黄某3、朱某、盛某、石某、苏某、韩某、程某、高某1、于某、崔某7等人，办理非法资金支付结算业务，累计达122817993.78元人民币；被告人陈某1还接受三角洲银行的指令，利用“资金池”的钱款，通过珲春市的黄某4（另案处理）购买美元并从中获取利益，进行非法买卖美元业务，累计兑换美元32401335元人民币。
本院查明
为认定上述事实，公诉机关当庭出示了抓获经过，记账凭证，银行流水，出入境记录及其他书证，证人金某1、金某2、金某3、金凤花、金某5、崔某1、崔善英、崔某3、崔某4、崔某5、陈某1、陈某2、郑某、安某、黄某1、南某、刘某1、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、金某6、金某7、金某8、金某9、朴某1、朴某2、朴某3、黄某2、黄某3、朱某、盛某、石某、苏某、韩某、程某、高某1、于某、崔某7、陈某3、姬某、郎某、陈某4、陈某5、翟某、车某、陈某6、刘某、卢某、姜某、李某6、潘某、金某10、金某11、成某、黄某4、张某1、张某2、刘某1、刘某2、温某、袁某、高某2、尚某、高某3、门某的证言，被告人陈某1的供述与辩解，司法会计鉴定书，电子数据勘验检查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人陈某1违反国家规定，未经有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）、（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。其系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款条之规定，可以从轻处罚。
被告人陈某1对公诉机关指控的事实及罪名无异议且陈述称我的涉案违法所得我没有记录，但同意以0.15%乘以涉案非法经营数额计算的方式确定我的违法所得，并辩解称我是老年人犯罪，被朝鲜黄金三角洲银行胁迫而为的涉案行为，我是胁从犯。我和崔某8说过我被朝鲜黄金三角洲银行胁迫的事实经过，崔某8能够证明我被朝鲜黄金三角洲银行胁迫的事实经过。另，本案中洪昊公司应当成立共同犯罪。
被告人陈某1的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出的辩解意见是，1.陈成年系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的涉案犯罪事实，当庭能自愿认罪，依法可对其从轻处罚。2.关于陈某1的涉案违法所得。陈某1的涉案违法所得应当以非法资金支付结算额122817993.78元×0.15%+买卖美元折合额32401335元×0.15%=232828.99元计算，陈某1愿意积极、主动退缴涉案违法所得以争取从宽处理。3.关于买卖美元部分。涉案过程中，陈某1受朝鲜方面的只是单方购买美元，与专门买卖美元并从中获取利润的典型外汇买卖行为有本质的区别，应酌情予以从轻处罚。4.关于非法经营情节特别严重。非法经营是法定的情节犯，犯罪数额是定罪量刑的主要依据，但并非唯一标准，应当在综合考虑其他情节因素。司法实践中的具体案件纷繁复杂，确定非法经营行为的轻重，不能仅以犯罪数额作为唯一标准，还要充分考虑非法经营行为的对市场经济秩序造成的实质侵害程度，行为人实施的非法经营行为是否引起了秩序的严重混乱，是否造成了严重后果，社会影响是否恶劣，另外还要从行为主体、主观动机、目的、实施犯罪行为的手段、时间、侵害对象等进行全面分析。有的情况下，行为人的犯罪数额并不大，但行为具有较大社会危害性或造成的后果比较严重。因此，必须辩证地看待数额与情节的关系。且本案有特殊性。本案是在特殊的国际环境和国家政策变动下特殊主体（朝方）参与的特殊案例，因此，应当区别对待。首先，没有朝鲜黄金三角洲银行的指使和珲春洪昊公司的参与，陈某1无法独立完成涉案资金结算业务，即严格意义上，本案的主犯应该是朝方和洪昊公司，只因朝方的特殊主体而不能彻查、核实并认定陈某1的从属地位。其次，陈某1经手的资金结算业务本身曾经是国家允许的，在我国银行正常办理过的国际贸易结算业务，此与其他非法经营行为有区别。再次，陈某1经手的资金均是中朝贸易发生的合法资金，涉案结算资金来源合法。最后，鉴于朝方的特殊身份，在本案中陈某1主张的被胁迫的情节无法得到核实。综上，不应认定陈某1非法经营情节特别严重，且陈某1再犯的可能性较小，建议适用缓刑。
经审理查明，2011年7月，被告人陈某1明知因联合国对朝制裁而我国金融机构停止对朝跨境资金支付结算业务的情况下与朝鲜黄金三角洲银行签订协议的方式成为朝鲜黄金三角洲银行的中方代理人从事跨境资金支付结算业务。朝鲜黄金三角洲银行通过珲春洪昊食品有限公司、珲春洪昊食品有限公司又以私自携带现金过境的方式将资金交付予陈某1。陈某1再将接收的朝鲜黄金三角洲银行的资金分别存入本人和金某1、金某2、金某3等人名下银行卡相关账号进行管理并用前述资金进行朝对中跨境贸易资金支付结算业务。具体方式为，朝鲜黄金三角洲银行接受商户朝对中资金支付结算业务后以传真、邮件的方式指令陈某1将指定数额的汇入指定的李某1、李某2、李某3等人之账号并从朝鲜黄金三角洲银行收取汇款金额0.15%的费用。截止2016年，陈某1通过前述方式从事资金支付结算业务，累计金额达122817993.78元，获利合计184226.99元。另，在前述过程中，陈某1按照朝鲜黄金三角洲银行的要求并以陈某1管理的朝鲜黄金三角洲银行资金分多次从黄某4（另案处理）购买美元后再通过珲春洪昊食品有限公司交付予朝鲜黄金三角洲银行亦收取用于购买美元之金额0.15%的费用。截止2016年，陈某1为朝鲜黄金三角洲银行购买美元折合累计32401335元，获利合计48602元。
综上，被告人陈某1涉案违法所得为232828.99元。
案发后，被告人陈某1于2017年8月27日在辽宁省大连市被公安机关抓获归案；在本案的侦查过程中，公安机关从陈某1及其家属处扣押陈某1扣押传真机、笔记本电脑、手机、印章（刻有“三角洲银行代理人陈某1”字样）等物品。
上述事实，被告人陈某1在侦查阶段予以供认，被告人陈某1及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证扣押在案传真机、笔记本电脑、手机、印章等物品，并有珲春洪昊食品有限公司法定代表人姬某、珲春洪昊食品有限公司货车司机陈某4、珲春洪昊食品有限公司会计车某等证人的证言，金某1、金某2、金某3、金某4、金某5、崔某1、崔某2、崔某3、崔某4、崔某5、崔某6、陈某1、陈某2、郑某、安某、黄某1、南某、刘某1等证人的证言，以及李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、金某6、金某7、金某8、金某9、朴某1、朴某2、朴某3、黄某2、黄某3、朱某、盛某、石某、苏某、韩某、程某、高某1、于某、崔某7等证人的证言，记账凭证，银行流水，出入境记录，扣押物品清单，电子数据勘验检查笔录，司法会计鉴定书，户籍证明，抓获经过等证据证实，足以认定。
关于本案辩方提出的辩解及辩护意见，本院作如下评判：
关于被告人陈某1提出的辩解意见，经查，首先，关于老年人犯罪。根据法律规定，已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。即我国刑法所称的老年人犯罪系已满75周岁的人员。在案户籍证明证实，陈某1生于1954年5月4日出生，其为涉案行为时系57周岁，系未满75周岁的人员，假定其行为构成犯罪时，其非系老年人犯罪。其次，陈某1是否系胁从犯。根据法律规定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪，胁从犯是指被胁迫参加犯罪的共犯。即认定胁从犯需先认定共同犯罪，且能够证实被其他共犯所胁迫而参加犯罪。在本案的审理过程中，陈某1竭力主张其被朝鲜黄金三角洲银行胁迫而从事涉案跨境资金支付结算业务并称被胁迫的情况和其友崔某8说过，根据陈某1提供的线索，本院建议公诉机关补充相关证据，经过补充侦查，公安机关提供说明称无法找到崔某8。即穷尽侦查手段，在案无相关证据证明陈某1系胁从犯，即便提取到了崔某8符合陈某1主张的证言，鉴于该证言仅是传来证据，仍无法独立证实陈某1系被胁迫为涉案行为。但依据涉案事实并依照我国刑法规定合理地判断，朝鲜黄金三角洲银行或者朝鲜黄金三角洲银行相关人员有可能与陈某1成立共同犯罪，且疑点利益归被告人是刑责的基本方法论，基于此，假定朝鲜黄金三角洲银行或者朝鲜黄金三角洲银行相关人员系主犯的前提下，进一步考察有无合理认定陈某1系胁从犯的逻辑依据或者足以合理地排除陈某1系胁从犯的逻辑依据。陈某1的在案供述未提及有关胁从犯的辩解，在本案的审查起诉及审理阶段，陈某1开始主张其系胁从犯，即陈某1在本案诉讼程序途中提出自己系胁从犯，此一节系排除陈某1系胁从犯的逻辑依据之一；再则，陈某1曾供称其于2016年认知到了其涉案行为违法，故主动停止了涉案行为；陈某1在法庭审理过程中陈述称2015年，朝鲜黄金三角洲银行下调或不支付陈某1兑换美元的提成，所以陈某1未继续给朝鲜黄金三角洲银行兑换美元。结合陈某1前述曾供述和当庭陈述可以合理地判定陈某1可以不受朝鲜黄金三角洲银行影响、可以自主地停止涉案行为，可以自主地停止涉案行为就能判定涉案行为的开始亦是自主的，此一节亦系排除陈某1系胁从犯的逻辑依据之一；在案证据证实陈某1通过涉案行为获得利益，即在本质上涉案行为系属陈某1的逐利行为，此一节仍系排除陈某1系胁从犯的逻辑依据之一。除前述外无其他肯定或否定陈某1所称自己系胁从犯之主张的逻辑依据。即无证据证明陈某1系胁从犯，但可依据常理判断陈某1非系胁从犯。最后，关于珲春洪昊食品工贸有限公司。本院坚持被动审理的原则，即以公诉机关指控范围内审理本案，珲春洪昊食品工贸有限公司或者珲春洪昊食品工贸有限公司相关人员是否构成犯罪及是否成立陈某1的共犯不是本院在本案中的审理范围。综上，陈某1的相应辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈某1的辩护人提出的辩护意见，经查，首先，陈某1无前科劣迹相关记录，归案后确能如实供述自己的涉案行为，当庭亦能自愿认罪，依法可对其从轻处罚。其次，关于陈某1的涉案违法所得。犯罪中的违法所得系指行为通过犯罪获得的一切财物。本案未能在侦查过程中固定确认陈某1违法所得的证据，但在案证据中陈某1供称与朝鲜黄金三角洲银行签订了代理合同，刚开始约定0.2%的提成，后期改为0.15%的提成，也是按照0.15%到0.2%的比例提成的。虽然，陈某1又曾供认其涉案违法所得为700000元到800000元，但再无佐证前述金额的证据，且根据经审理查明的事实无法合理地得出陈某1的涉案违法所得为700000元的结论。故本院同意辩方提出的以非法资金支付结算额122817993.78元×0.15%+买卖美元折合额32401335元×0.15%=232828.99元的计算方法与结论，亦以232828.99元作为经审理查明的事实中陈某1的违法所得金额。再次，关于买卖美元。根据法律规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分行以外买卖外汇扰乱金融市场秩序，非法买卖外汇200000美元以上的行为构成非法经营罪。经审理查明，陈某1向私人购买折合累计32401335元美元并获利合计48602元，其涉案行为虽非通过倒卖外汇的赚取差价的典型之非法买卖外汇行为，具有代购代买的表象，但实为以提成获利的方式为他人兑换美元且以此为业或者以此为非法从事资金支付结算业务的副业，兼具营利为目的性和经营性，本质上仍属非法经营行为，且其累计金额超过非法买卖外汇型非法经营罪情节特别严重之法定25000000元，假定成立犯罪时系属五年以上有期徒刑法定刑区间，但其情节较之典型的倒卖外汇型非法经营行为轻，可酌情较之典型的倒卖外汇型非法经营行为从轻处罚。综上，陈某1的辩护人提出的上述相关辩护意见成立，本院予以采纳。最后，非法从事资金支付结算业务型非法经营罪的情节特别严重。根据法律规定，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为构成非法经营罪；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。即非法从事资金支付结算业务型非法经营罪确系情节犯，且系数额情节犯，根据法律规定，以25000000元掌握从事资金支付结算业务型非法经营罪的情节特别严重法定刑区间。经审理查明，陈某1从事资金支付结算业务，累计金额达122817993.78元，假定成立犯罪时系属非法经营情节特别严重，其法定刑区间为五年以上有期徒刑。本院亦在一定程度上认可陈某1的辩护人在辩护意见中提出的本案的特殊性，但本案的特殊性不影响依据涉案数额认定陈某1非法经营情节特别严重，更不能作为突破非法经营罪情节特别严重法定刑区间五年以上的依据。另，假定朝鲜黄金三角洲银行或者朝鲜黄金三角洲银行相关人员和珲春洪昊食品工贸有限公司或者珲春洪昊食品工贸有限公司相关人员与陈某1成立共同犯罪，但陈某1的涉案行为在涉案事实中不可或缺，其作用绝非具有从属性。综上，陈某1的辩护人依据上述相关辩护意见提出的对陈某1适用缓刑的建议不符合法律规定，本院不予采纳。
在本案的审理过程中，公诉机关随案移送扣押在案的涉案作案工具传真机1台、笔记本电脑1台、手机1部及印章1枚；陈某1的家属向本院退缴陈某1的涉案违法所得232828.99元。
本院认为
本院认为，被告人陈某1违反国家规定，未经国家有关主管部门许可从事资金支付结算业务；在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本院评判中所涉及被告人陈某1的法定及酌定情节及被告人陈某1家属积极退缴被告人陈某1的涉案违法所得，可视被告人陈某1有悔罪表现等情节，依法对被告人陈某1从轻处罚。故根据被告人陈某1的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）、（四）项，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十四万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月27日起至2022年8月26日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。）
二、没收被告人陈某1退缴在案的其涉案违法所得人民币二十三万二千八百二十八元九角九分，待本判决发生法律效力后，上缴国库；
三、没收扣押在案的涉案作案工具传真机一台、笔记本电脑一台、手机一部及印章一枚，待本判决发生法律效力后，依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判人员
审判长金哲锋
审判员陈波
人民陪审员位红臣
裁判日期
二〇一九年二月十二日
书记员
书记员黄艾琳
