审理法院：柳州市鱼峰区人民法院
案 号：（2019）桂0203刑初155号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-06-25
审理经过
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2019]90号起诉书指控被告人丘某1犯非法经营罪，于2019年3月8日向本院提起公诉。本院立案后，经审查，发现不宜适用简易程序，于2019年4月16日转为普通程序审理并组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员黄强出庭支持公诉，被告人丘某1及其辩护人罗清良到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2018年2月至10月期间，被告人丘某1在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次将卷烟非法销售给翚秀园（另案处理），翚秀园通过微信转账的方式将烟款支付给丘某1。经合计，2018年2月24日至10月期间，丘某1销售给翚秀园的卷烟金额共计464438元。
2018年10月14日，被告人丘某1、翚秀园被公安机关抓获。柳州市城区烟草专卖局分别在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口、柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室、物流园等处，查扣翚秀园卷烟一批。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对查获后经抽样送检的卷烟进行检验，被查获的卷烟多为假冒注册商标且伪劣卷烟。
为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1.物证；2.书证、3.证人证言；4.鉴定意见；5.被告人供述和辩解；6.辨认笔录；7.视听资料等。公诉机关认为，被告人丘某1违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。在发表公诉意见时，公诉人提出丘某1有自愿认罪的情节。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人丘某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，辩解称其行为构成销售伪劣产品罪。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议。提出：1.丘某1的行为应定性为销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。首先，丘某1销售假烟侵害的是消费者的财产权和正常的市场经济秩序，而不是侵害国家烟草专营专卖的法律法规、许可制度，其次，丘某1以假冒伪劣卷烟冒充真烟进行销售，符合销售伪劣产品罪中销售“以假充真”的行为特征，再次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定可以得出，非法经营烟草的适用情形仅为未经许可非法经营烟草专卖品的行为，不包含经营假冒的烟草专卖品在内，假烟是伪劣产品的一种，不属于烟草专卖品，经营假烟的行为应认定为销售伪劣产品罪。2.公诉机关指控丘某1销售假烟464438元，事实不清，证据不足，应当以现场查获的假烟扣除非丘某1提供的假烟予以认定。3.丘某1与翚秀园是共同犯罪，翚秀园下单后丘某1才发货，因此翚秀园是主犯，丘某1是从犯。
本院查明
经审理查明：
2018年2月至10月期间，被告人丘某1为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向他人购买“阿某”、“孔雀”、“黄金叶”等品牌卷烟，后在南宁市通过物流方式发货到柳州市，将卷烟非法销售给翚秀园（另案处理），翚秀园购买卷烟后在柳州市卖。翚秀园通过微信转账的方式将烟款支付给丘某1，经合计，2018年2月24日至2018年10月13日期间，丘某1销售给翚秀园的卷烟金额共计人民币464,438元。
2018年10月14日，被告人丘某1在南宁市被公安机关抓获归案，翚秀园在柳州市被公安机关抓获。随后，柳州市城区烟草专卖局分别在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口、柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室、柳州市柳南区航领路16号国联物流园内源源物流，查获翚秀园卷烟443条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对查获后经抽样送检的卷烟进行检验，被查获的卷烟多为伪劣卷烟或假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.《受案登记表》《立案决定书》，证实该案由柳州市城区烟草专卖局于2018年10月15日移送至公安机关，公安机关于同日决定立案侦查。
2.检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单，证实柳州市城区烟草专卖局执法人员于2018年10月14日，在柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口从翚秀园处查获卷烟81条，在柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内源源物流从梁某1处查获卷烟100条，在柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室内从梁某1处查获卷烟212条，上述卷烟均抽样送检、现场封存。
3.扣押笔录及扣押清单，证实公安机关依法从被告人丘某1处扣押Vivo牌手机一台，从证人翚秀园处扣押Vivo牌手机一台，在柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内源源物流处从证人梁某1处扣押香烟50条、海信牌手机一台。
4.移送财物清单，证实被查获的香烟暂扣于柳州市城区烟草专卖局。
5.调取证据清单及通话清单，证实188××××4856、137××××4854手机号码在2018年7月至10月的通话记录。
6.微信号及微信转账记录，证实被告人丘某1和证人翚秀园的微信基本信息，及二人之间的烟款转账记录。
7.调取证据清单及微信交易记录登记表，证实2017年10月8日至2018年10月13日期间，被告人丘某1与翚秀园之间的微信转账记录。
8.广西壮族自治区南宁市烟草专卖局出具的《证明》，证实截止2018年11月2日，被告人丘某1在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。
9.柳州市城区烟草专卖局出具的《情况说明》，证实翚秀园、被告人丘某1在其单位辖区未持有烟草专卖零售许可证，梁某1在其单位辖区持有烟草专卖零售许可证，许可证状态为有效。
10.被告人丘某1的供述，称其销售卷烟没有办理烟草专卖零售许可证；2018年2月中旬，其向翚秀园贩卖卷烟，翚秀园买得其的卷烟后在柳州贩卖；翚秀园把要的货列出来给其，其再将需要的卷烟发微信给“崔老板”，“崔老板”报价后，其抬高7-8%的价格报价给翚秀园，从中赚取差价，其分别和“崔老板”、翚秀园谈好卷烟的数量、牌子、价格之后，“崔老板”就把货发到琅东汽车车站，其接货后再通过物流公司发货给翚秀园；其都是通过先飞达、连连、南天物流等发货给翚秀园，翚秀园收到货卖完货之后通过微信转账将烟款给其。其被抓之前，于10月11日发过货给翚秀园，这批货一共4000多元，翚秀园已经通过微信转账结清了。其贩卖给翚秀园的卷烟品种有“阿某”、“孔雀”、“黄金叶”等，这些烟都不是市面上销售的，在有烟草专卖许可证的店里是看不到这类品牌的香烟的。其以一条20到40元不等的价格卖香烟。其和翚秀园老公打过几次电话，告诉他已经发货了之类的。其向翚秀园借过两次钱，一共32000元，还卖过7000多元的保健品给翚秀园，其和翚秀园的微信交易记录从2018年2月24日至2018年10月13日期间除了这两笔款项，剩下的都是结算烟款的金额，共计464438元。
11.证人翚秀园的证言，证实其没有烟草专卖零售许可证，其从2018年2月份开始向丘某1要烟来卖，直到其被抓获的时候才结束。其需要卷烟就通过电话或者微信联系丘某1，丘某1再联系上家要卷烟，卷烟到之后，丘某1就从南宁发物流给其，卷烟到柳州后，物流公司就打电话通知其，如果其有空就去拿货，没空就是其老公去拿货，拿到货之后其卖完了再结算钱给丘某1，然后再向丘某1订货。其从丘某1处购买的香烟品种有“孔雀”、“黄金叶”等。丘某1给其的“黄金叶”、“PALACE”是25元一条，其他品种的烟都是40元一条；这些烟都是假烟，因为没有编码，价格都很低，也没有生产厂家，其从别人那里买来再摆摊卖，而不是由烟草公司的专门人员配送后在门面销售。其都是通过微信转账的方式将货款给丘某1。丘某1向其借过两次钱，其总共借给他56000多元。2018年2、3月份的时候，丘某1卖过七千多元的保健品给其，之后因为不好卖，其只卖一千多元的货，剩下的货其又全部退给丘某1，之后其通过微信转账的方式把一千多元保健品的钱转给丘某1了。其从2018年2月份至今贩卖的香烟都是假烟，生产厂家都没有。2018年2月至2018年10月13日期间的微信转账记录扣除借款、红包钱、保健品货款，剩下的就是其与丘某1在这段时间内结算的烟款，总共496188元。2018年10月的时候，丘某1没有货，其到南宁朝阳桥头买烟认识了“二哥”，之后其向“二哥”买烟；除了在物流园里查获的3件卷烟之外，其他的卷烟其都付钱了；2018年10月2日之后，其的货源就不止是丘某1了，所以在物流园里面查获的这3件烟是“二哥”发货给其的。
证人翚秀园的现场辨认笔录及指认照片，证实其辨认出贩卖卷烟的地点位于柳州市柳石路开关厂银桐广场1号门门口，存放卷烟的地点位于柳州市石烂路3号蓝天福园4栋1602室，取卷烟的地点位于柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内的柳州市源源物流。
12.证人梁某1的证言，证实这些烟都不能在市场上销售，是越南产的，没有生产厂家，所以其知道是假烟。其老婆翚秀园跟其说有很多人卖这种便宜的烟，可以去南宁拿货回柳州卖，为了赚钱贴补家用，二人就开始卖假烟。买烟主要是翚秀园负责，她主要负责联系丘某1确定购买香烟的种类、数量和计算香烟的钱给丘某1，其和翚秀园谁有空就去物流公司取丘某1发过来的香烟，销售主要是翚秀园负责，其有时有空就去帮她一起卖。在银桐广场和家里被查获的烟都是跟丘某1买的，在源源物流门面查获的烟其不知道是谁发过来的。
证人梁某1的现场辨认笔录及指认照片，证实其辨认出取卷烟的地点位于柳州市柳南区航岭路16号国联物流园内的柳州市源源物流。
13.证人吴某的证言，证实2018年10月14日，其在柳石路旧货市场内向翚秀园购买假烟时，公安民警和烟草专卖局执法人员在翚秀园摆地摊卖烟的地方查获了一批卷烟。其向翚秀园购买1条云烟，40元/条，是假烟，因为真烟不会这么便宜。
14.柳州市城区烟草专卖局“2018.10.14”案卷烟统计表、涉案卷烟专卖品核价表及《鉴定意见通知书》，证实从证人翚秀园、梁某1处查获的香烟共计价值人民币61039.8元，核价结果已告知被告人丘某1。
15.《检验报告》《鉴定意见通知书》，证实经检验，被查获香烟多为伪劣卷烟或假冒注册商标且伪劣卷烟，检验意见已告知被告人丘某1。
16.到案经过，证实被告人丘某1的归案情况。
17.被告人丘某1的户籍证明，证实其身份情况及案发时已达完全刑事责任能力。
上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人丘某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，数额达人民币464,438元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控丘某1犯非法经营罪成立。丘某1归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于丘某1及其辩护人提出其行为应当构成销售伪劣产品罪的辩解意见，本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定“任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品”，本案中丘某1为了获取非法利益，购入伪劣卷烟后予以销售，其行为显然已经违反国家烟草专卖方面的有关法律规定；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，丘某1无烟草专卖零售许可证，销售伪劣卷烟数额达人民币464,438元，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应从一重处罚，因此丘某1的行为应当按照非法经营罪予以处罚，故对此辩解意见不予采纳。关于丘某1的辩护人提出公诉机关指控丘某1销售假烟464438元，事实不清，证据不足，应当以现场查获的假烟扣除非丘某1提供的假烟予以认定的辩护意见，本院认为，丘某1的供述及证人翚秀园的证言均证实，二人通过微信转账进行烟款的结算，同时有微信转账记录予以证实，经丘某1及翚秀园对微信转账记录进行核实，丘某1称2018年2月24日至2018年10月13日期间结算烟款共计464438元，翚秀园称2018年2月至2018年10月13日期间结算烟款共计496188元，根据有利于被告人原则，本院采信丘某1的供述，认定其非法经营数额为464438元；关于现场查获的卷烟，根据丘某1的供述及翚秀园的证言，证实丘某1于2018年10月11日最后一次发货给翚秀园后，翚秀园已通过微信转账的方式结清了烟款，故现场查获的卷烟销售数额已包含在微信转账记录当中，因此本院认定丘某1非法经营数额为464,438元，故对此辩护意见不予采纳。关于丘某1的辩护人提出丘某1与翚秀园是共同犯罪，翚秀园下单后丘某1才发货，因此翚秀园是主犯，丘某1是从犯的辩护意见，本院认为，丘某1向他人购买卷烟后，再通过物流运输的方式卖给翚秀园，从中赚取差价，丘某1与翚秀园之间是上下家关系，而不是共同犯罪，不能认定是从犯，故对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人丘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月14日起至2024年4月13日止。罚金已缴纳人民币一万元，剩余部分应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)
二、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队官塘责任区刑侦大队的作案工具Vivo牌手机一台，予以没收；暂扣于柳州市城区烟草专卖局的卷烟443条，由暂扣单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长杨青丹
人民陪审员汤藻
人民陪审员曾晓丹
裁判日期
二〇一九年六月二十五日
书记员
书记员黄超
