审理法院：南靖县人民法院
案 号：（2018）闽0627刑初221号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2019-08-29
审理经过
被告人朱某1被控非法经营、销售伪劣产品一案，福建省南靖县人民检察院于2018年7月1日以靖检诉刑诉[2018]215号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，分别于2018年10月9日、2019年4月9日、2019年8月13日公开开庭审理了本案，福建省南靖县人民检察院指派检察员陈颖颖、代理检察员黄国华出庭支持公诉，被告人朱某1及其辩护人陈龙民、姚启文到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因辩护人申请调取新的证据建议延期审理一次；因案件需要补充查证，公诉机关先后于2018年10月10日建议延期审理一次；同年11月13日追加起诉一次；2019年2月12日建议延期审理一次；本院根据上述控辩双方申请建议，依法决定延期审理三次;经漳州市中级人民法院批准延长审理期间三个月。现已审理终结。
一审请求情况
福建省南靖县人民检察院指控：
一、非法经营
2016年3月1日至2017年8月26日，被告人朱某1在未获得成品油经营许可的情况下，以其妻子王某6（另案处理）的名义承包位于南靖县牛崎头原税务局与工商局旧办公楼后雁塔村地界场地，购买油罐、加油机等设备，雇佣工人从莆田、泉州、广东等地购进柴油并以每吨3800元至4200元（币种：人民币，下同）不等的价格向他人出售，销售价款累计5476.98955万元。具体事实如下：
1、2016年11月24日至2017年8月24日，被告人朱某1销售给林某1柴油价款计139.3064万元。
2、2016年11月26日至2017年8月20日，被告人朱某1销售给李某柴油价款计417.2287万元。
3、2016年11月23日至2017年8月26日，被告人朱某1销售给卢某1柴油价款计457.986万元。
4、2016年11月27日至2017年8月22日，被告人朱某1销售给吴某3柴油价款计332.6039万元。
5、2016年7月29日至2017年8月10日，被告人朱某1销售给刘某2柴油价款计491.136万元。
6、2017年5月29日至2017年8月26日，被告人朱某1销售给欧某柴油价款计34.198万元。
7、2016年3月4日至2017年8月12日，被告人朱某1销售给陈某2柴油价款计444.1995万元。
8、2016年9月30日至2017年8月14日，被告人朱某1销售给刘某4柴油价款计386.0638万元。
9、2016年12月2日至2017年8月24日，被告人朱某1销售给陈某3柴油价款计76.847万元。
10、2016年11月29日至2017年8月26日，被告人朱某1销售给蓝某柴油价款计206.355万元。
11、2016年11月25日至2017年8月13日，被告人朱某1销售给陈某4柴油价款计248.81625万元。
12、2016年11月26日至2017年7月27日，被告人朱某1销售给陈某5柴油价款计25.1681万元。
13、2017年3月2日至2017年7月29日，被告人朱某1销售给吴某4柴油价款计95.363万元。
14、2016年12月8日至2017年8月26日，被告人朱某1销售给谢某柴油价款计111.8565万元。
15、2016年3月4日至2017年7月12日，被告人朱某1销售给杨某3柴油价款计761.692万元。
16、2016年11月23日至2017年8月25日，被告人朱某1销售给黄某2价款计328.5365万元。
17、2016年11月25日至2017年8月19日，被告人朱某1销售给曾某1柴油价款计119.665万元。
18、2016年11月26日至2017年7月14日，被告人朱某1销售给徐某柴油价款计45.7603万元。
19、2017年8月3日至2017年8月19日，被告人朱某1销售给沈某柴油价款计5.9135万元。
20、2016年11月23日至2017年8月23日，被告人朱某1销售给陈某6柴油价款计103.034万元。
21、2016年11月26日至2017年8月21日，被告人朱某1销售给吴某6、吴某1、陈某1、王某5柴油价款计645.2601万元。
二、销售伪劣产品
2017年8月26日，被告人朱某1从广东省汕头市交通物资进出口有限公司购进34.62吨“非标”柴油存放在以其妻子王某6（另案处理）的名义承包的位于南靖县牛崎头原税务局与工商局旧办公楼后雁塔村地界经营点。同日，南靖县公安局与南靖县市场监督管理局、安监局、商务局在该地界检查时，现场查获上述柴油。经漳州市产品质量检验所检验，上述查获的柴油综合判定为质量不合格。经南靖县价格认证中心鉴定，该34.62吨柴油价值人民币16.9638万元。
针对上述指控，公诉机关提交相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人朱某1违反国家规定，在未经许可经营的情况下非法经营柴油，严重扰乱市场秩序，数额计5476.98955万元，情节特别严重；违反国家产品质量管理法规，销售不合格柴油，数额16.9638万元，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪、销售伪劣产品罪进行数罪并罚。被告人朱某1在开庭审理中能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；在销售伪劣产品罪中，属于犯罪未遂，依法可以从轻处罚。建议对朱某1犯非法经营罪在有期徒刑十年至十二年的幅度内判处刑罚，并处罚金；犯销售伪劣产品罪在有期徒刑六个月至一年的幅度内判处刑罚，并处罚金。
一审答辩情况
被告人朱某1对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对指控非法经营罪名有异议，对指控销售伪劣产品罪名也没有异议。辩护人姚启文提出：1、公安机关对被告人朱某1第1次、第2次的讯问笔录及之后与该供述相同的重复性供述，因存在未办理刑事措施即讯问、诱供、威胁、疲劳审讯、讯问人员自问自答、不让在笔录上补正等情况，均属于非法取证，应予以排除，不能作为定案证据。2、被告人朱某1不成立非法经营罪构成要件。柴油并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，被告人朱某1无证经营柴油的行为属于行政违法，但经检验其所经营的柴油闪点为75℃，符合≥55℃的标准要求，不属于危险化学品，其行为没有违反国家规定，没有侵犯国家特许、限制买卖物品的经营许可证的市场管理秩序，因此，被告人朱某1不构成犯罪。辩护人陈龙民提出：1、公诉机关指控被告人朱某1销售伪劣产品事实不清，证据不足。涉案产品查获34吨多，以50升取样检验不符合规定；价格认定以合格产品价格标准而不是按伪劣产品价格标准不合理。2、指控被告人朱某1非法经营罪如果成立，其销售伪劣产品罪应被非法经营罪吸收，只认定非法经营罪。还有，认定朱某1非法经营罪“情节特别严重”也没有依据，现有法律法规及司法解释并没有规定非法经营柴油多少数额才达到“情节特别严重”，应从有利于被告人的规则只认定为“情节严重”。3、被告人朱某1主动到案，应认定具有投案自首情节。4、被告人朱某1系初犯，并已向公安机关缴纳40万元，向法院预交罚金5万元，可以酌情从轻处罚。综上，如果法院认定被告人朱某1有罪，只能认定非法经营一罪，如果达到“情节特别严重”，公诉机关建议对朱某1非法经营罪在有期徒刑十年至十二年的幅度内判处刑罚也明显过重，应在有期徒刑五年至六年的幅度内判处刑罚为妥。
本院查明
经审理查明的事实与上述公诉机关指控的内容一致。
上述关于非法经营的事实，被告人朱某1在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某1、阮某、戴某1、戴某2、吴某2、刘某1、王某2、黄某1、王某3、戴某3、康某、王某4、戴某4、林某1、李某、卢某1、吴某3、刘某2、刘某3、郑某1、欧某、辛某、陈某2、张某、刘某4、陈某3、蓝某、陈某4、郑某2、陈某5、吴某4、谢某、杨某1、杨某2、杨某3、黄某2、曾某1、曾某2、徐某、吴某5、沈某、陈某6、吴某6、吴某1、陈某1、王某5的证言、辨认笔录、南靖县公安局立案决定书、现场勘查检查笔录、现场图及照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单、南靖县商务局关于朱某1未在该局办理成品油零售经营批准证书情况说明、营业执照、货运车辆运输报销单、日报表、日报统计表、银行交易明细、漳州兴龙有限责任会计师事务所专项审计报告、户籍证明、被告人朱某1及其同案涉案人员王某6的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
上述关于销售伪劣产品的事实，被告人朱某1在开庭审理过程中亦无异议，并有南靖县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过证明、扣押决定书、扣押物品、文件清单、现场勘查笔录、现场照片、证人王某1、刘某1的证言、被告人朱某1及其同案涉案人员王某6的供述与辩解、南靖县市场监督管理局犯罪案件移送书及其提供的南靖县日晟燃料油有限公司营业执照、内资企业登记基本情况表、王某6身份证复印件、协议书复印件、福建省产品质量监督抽查/复查抽样单、货运车辆运输报销单及报销单上所载明的通行费票据、发票、旅店收款收据、过磅单、汕头市交通物证进出口有限公司出库单、福建增值税专用发票、山苑加油站日报表统计、日报表、执法证复印件、南靖县市场监督管理局现场检查笔录、现场照片、漳州市产品质量检验所检验报告及检验所鉴定资质证书、检验人员上岗证、南靖县价格认证中心认定结论书等证据予以证实，足以认定。
关于被告人朱某1及其辩护人姚启文提出，公安机关对被告人朱某1第1次、第2次的讯问笔录及之后与该供述相同的重复性供述，因存在未办理刑事措施即讯问、诱供、威胁、疲劳审讯、讯问人员自问自答、不让在笔录上补正等情况，均属于非法取证，不能作为定案证据，请求予以排除的意见。经查，2017年9月9日，南靖县公安局对被告人朱某1经营的南靖县日晟燃料油有限公司以涉嫌销售伪劣产品立案侦查，2017年9月15日，朱某1被民警传唤到案后，侦查人员在南靖县公安局办案中心第一次对朱某1讯问，笔录时间从当天11时53分至16时47分；第二次对朱某1讯问，笔录时间从次日凌晨0时12分至2时40分，从两次笔录内容看，朱某1除了供述也有辩解,对持续讯问均未提出异议，均能够清楚表达所问问题，均在笔录上签写“以上笔录我看过，与我说的相符”，并签名，并非违背其意愿进行供述；朱某1及其辩护人姚启文没有提出具体可查性的线索能够说明存在诱供、威胁、疲劳审讯、讯问人员自问自答、不让在笔录上补正等情况，没有证据表明侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的事实。因此，朱某1及其辩护人姚启文申请对上述二份讯问笔录及之后与该供述相同的重复性供述予以排除缺乏事实和法律依据，本院决定不予排除。
关于辩护人姚启文所提柴油并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，被告人朱某1经营柴油的行为没有违反国家规定的辩护意见。经查，被告人朱某1未获得成品油经营许可经营柴油的事实清楚。国务院根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。根据2004年国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项的规定“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门。商务部基于国务院的行政法规的授权,制定了《成品油市场管理办法》,细化了成品油管理的措施,符合国务院行政法规规定的内容和要求。因此，柴油属于行政法规规定的专营、专卖物品。本案中,被告人朱某1未获得成品油经营许可经营柴油，属于违反国家规定。上述辩护意见于法无据，不予采纳。
另查明，2017年8月26日，南靖县人民政府组织有关部门联合执法检查，在南靖县牛崎头原税务局与工商局旧办公楼后雁塔村地界朱某1经营点暂扣涉案的5辆大型油罐运输车。其中：赣Ｃ×××××号、闽Ａ×××××号大型汽车的机动车所有人分别登记为万载县龙诚汽车运输有限公司、福建畅翔运输有限公司，实际均系朱某1所有挂靠于上述公司车辆；闽Ａ×××××号大型汽车的机动车所有人登记为福州同欣业运输有限公司，实际系朱某1与他人共同投资购置；赣Ｃ×××××号大型汽车的机动车所有人登记为江西省高安某集团国标汽运有限公司，实际系朱某1向他人融资租赁；湘Ｕ×××××号大型汽车的机动车所有人登记为泸溪县顾达危险品运输有限公司，均寄存于丰田宝龙停车场。2018年2月8日，南靖县公安局向朱某1扣押涉案相关款项人民币40万元。2018年4月28日，南靖县公安局向朱某1的妻子王某6扣押了上述5辆大型油罐运输车及现场查扣34.62吨柴油。在本院审理期间，被告人朱某1通过家属向本院交纳案件相关款项人民币5万元。
以上事实，有公安网查询的机动车详细信息表、车辆挂靠协议书、货运车辆投资经营合同、融资租赁合同、本院代保管标的款专用票据等证据证实，足予认定。
关于辩护人陈龙民提出被告人朱某1有自首情节的辩护意见。经查，被告人朱某1是到工商管理部门拿检测报告时被民警抓获归案，并没有自动投案情节，故该辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于辩护人陈龙民提出暂扣涉案的5辆大型油罐运输车不属于被告人朱某1本人所有财物，不能处理没收的辩护意见。公诉人认为，赣Ｃ×××××号、闽Ａ×××××号大型汽车实际均系朱某1所有，应予以没收；闽Ａ×××××号、赣Ｃ×××××号大型汽车不属于被告人朱某1本人所有，不能处理没收。经查，公诉人上述意见具有事实和法律依据，应予支持。另外，湘Ｕ×××××号大型汽车的机动车所有人登记为泸溪县顾达危险品运输有限公司，在案证据不能证明属于被告人朱某1本人所有财物，故不予没收。
本院认为
本院认为，公诉机关指控被告人朱某1的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人朱某1违反国家规定，未经许可经营柴油，销售金额合计人民币5476.98955万元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重；在销售柴油过程中，以不合格产品冒充合格产品，尚未销售货值金额为16.9638万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人朱某1一人犯数罪，依法应予数罪并罚。辩护人姚启文、陈龙民分别提出被告人朱某1不构成非法经营罪、销售伪劣产品罪因缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。被告人朱某1已经着手实行销售伪劣产品犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未销售，是犯罪未遂，对该罪可比照既遂从轻处罚；归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；有向公安机关及本院交纳涉案相关款项，可以酌情从轻处罚。
经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第五款、第二条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人朱某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一百五十三万元，限于判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2025年5月14日止）；
二、南靖县公安局在现场扣押的34.62吨涉案油品予以没收，由扣押机关依法处理;扣押供被告人朱某1犯罪所用的赣Ｃ×××××号、闽Ａ×××××号大型汽车，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长王锡福
人民陪审员吴景华
人民陪审员黄少丽
裁判日期
二〇一九年八月二十九日
书记员
书记员陈素华
