审理法院：兴安盟中级人民法院

案　　号：（2014）兴刑二终字第6号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2014-03-01

审理经过

乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控原审被告人刘某某、李某某、胡某某、王某某、刘某某、李某2犯非法经营罪一案，于2013年12月3日作出乌刑初字第320号刑事判决。原审被告人刘某某、李某某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：

被告人刘某某系乌兰浩特卷烟厂职工。被告人刘某某与刘某某系姑侄关系，被告人胡某某与李某某系夫妻关系，被告人王某某与李某某系母女关系，被告人李某2与被告人刘某某系朋友关系。

2012年9月，被告人刘某某与被告人李某某通过他人认识，二人预谋将乌兰浩特卷烟厂出品的绿呼香烟改制成白呼香烟（非卖品），出售后挣取差价从中牟利。之后，被告人刘某某、胡某某到浙江省杭州市购买白呼香烟包装材料及改制工具，包装材料上注明“非卖品”。同年11月，包装材料运到乌兰浩特市，被告人刘某某、李某某、胡某某即组织人员在兴安盟疾控中心后院家属楼的出租房内，用绿呼香烟改制白呼香烟。后因双方在经营中出现矛盾，11月下旬，被告人刘某某与被告人李某某、胡某某分配包装材料，各自改制白呼香烟。被告人刘某某在红云花苑小区和广厦小区住宅内，雇佣被告人刘某某、李某2改制白呼香烟，改制一条白呼香烟支付工资10.00元。在被告人王某某居住的电力小区12号楼内，被告人李某某、胡某某以每改制一条香烟支付10.00元工资雇佣被告人王某某改制白呼香烟。2012年11月以后，被告人刘某某非法经营额为人民币246，995.00元；被告人李某某、胡某某非法经营额人民币84，630.00元；被告人王某某、刘某某参与改制白呼香烟5件，价值人民币60，000余元；被告人李某2参与改制白呼香烟4件，价值人民币50，000余元。经内蒙古自治区烟草质量检测站鉴定：改制后的呼伦贝尔牌（非卖品）香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。

案发后，烟草专卖局执法人员在被告人刘某某、李某某、胡某某的烟草改制地点分别查扣烟草制品价值人民币207055.00元、71171.00元；被告人胡某某于2013年1月16日到公安机关自动投案。

原审法院以被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000.00元；被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000.00元；被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000.00元；被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000.00元；被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000.00元；被告人李某2犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000.00元；

二审请求情况

上诉人刘某某的上诉理由是：1、自己的行为不构成非法经营罪，应认定为生产销售伪劣产品罪；2、量刑重。

上诉人李某某的上诉理由是量刑重，请求适用缓刑。

本院查明

经审理查明：原审法院判决认定事实，被告人刘某某、李某某、胡某某、王某某、刘某某、李某2在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提供的案件移交函，户籍证明，办案说明，烟草制品核价表，烟草经营许可证明，银行查询记录，合同书，抓获经过，证人杨某某、朱某、张某、王某某、邱某某、李某某等人的证言，烟草质量监督检测站鉴别检验报告，扣押物品清单，移交物品清单，销毁记录单等证据予以证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人刘某某、李某某、胡某某、王某某、刘某某、李某2违反国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，私自改制烟草专卖品，并予以高价出售谋取非法利润的行为，属非法经营的行为，其中被告人刘某某非法经营数额人民币24万余元，被告人李某某、胡某某非法经营数额人民币8万余元，被告人王某某提供生产场所，与被告人刘某某参与改制白呼香烟价值人民币6万余元，被告人李某2参与改制白呼香烟价值人民币5万余元，刘某某、李某某、胡某某、王某某、刘某某、李某2的行为均已构成非法经营罪。原审法院定罪准确。对于上诉人刘某某提出其行为属生产、销售伪劣产品的行为的上诉意见，根据生产销售伪劣产品罪的构成要件，其客观方面主要表现为掺杂、掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品。本案中的“白呼”系乌兰浩特卷烟厂生产的“非卖品”，不准进入市场流通，所以不能认定刘等人制作假“白呼”的行为是生产、销售伪劣产品的行为。刘某某等人在没有生产、销售合格产品资质的情况下，其生产、销售的烟草制品合格与否都属于非法经营的行为。故刘某某的该上诉理由不予支持。在共同犯罪中，被告人刘某某、李某某、胡某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某某、刘某某、李某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人胡某某犯罪后到公安机关自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。鉴于本案具体情节，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌兰浩特市人民法院（2013）第320号刑事判决的第三、四、五、六项；

二、撤销乌兰浩特市人民法院（2013）第320号刑事判决的第一、二项；

三、上诉人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000.00元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月12日起至2016年1月11日止。）

四、上诉人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000.00元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月12日起至2014年3月11日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长翁兴文

审判员张健

审判员申智勇

裁判日期

二〇一四年三月一日

书记员

书记员王丽文