审理法院：怀化市鹤城区人民法院

案　　号：（2015）怀鹤刑初字第317号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2015-12-15

审理经过

湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉（2015）322号起诉书指控被告人林某彬犯非法经营罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀化市鹤城区人民检察院指派检察员李岩出庭支持公诉，被告人林某彬及其辩护人周南洪到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2007年2月初，谭某（已判刑）向被告人林某彬订购一批假冒伪劣卷烟。同年2月6日，谭某安排龙某（另案处理）驾驶货车到被告人林某彬位于广东省汕头市潮阳区和平镇的家中将17568条假冒黄果树等品牌的伪劣卷烟装运至湖南省芷江侗族自治县公坪镇公坪村一门面内，后谭某向被告人林某彬支付货款78000元。

2007年3月中旬，谭某再次向被告人林某彬订购一批假冒伪劣卷烟，并安排龙某驾车前往广东省汕头市潮阳区和平镇承运。同年3月16日，龙某从被告人林某彬处将19080条假冒白沙、黄果树等品牌的伪劣卷烟装运后，于同年3月18日运抵怀化市鹤城区沿河路时被公安民警当场查获。经查，该批假冒伪劣卷烟实际销售货值为174900元。

经鉴定，上述假冒伪劣卷烟货值共计840513.6元。案发后，被告人林某彬退缴非法所得78000元。

该院以被告人林某彬的行为构成非法经营罪，且系情节特别严重，而请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚，并向本院提供了相关证据。

被告人林某彬对公诉机关指控其非法经营的事实供认属实。综合辩护人周南洪提出的辩护意见是：1、被告人林某彬销售伪劣卷烟的行为符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，且有湖南省芷江侗族自治县人民法院对同案人员谭某作出的判例在先，故本案应当定性为销售伪劣产品罪。2、公诉机关认定被告人林某彬第一次销售给同案人员谭某的伪劣卷烟中有16350条被公安机关在谭某的存货地点查扣外，另有1218条在被谭某销往重庆市秀山县的途中被查获，因认定该1218条伪劣假冒卷烟为被告人林某彬所销售的证据不充分，应当不予计入销售总额；被告人林某彬第二次销售给谭某的伪劣卷烟数额应当按发货单载明的316件为准，而不应以烟草部门查扣清单记载的318件作为计数依据，理由是烟草部门行政行为方面的扣押不能替代公安机关刑事诉讼中侦查部门的扣押。

本院查明

经审理查明：2007年2月初，谭某（已判刑）向被告人林某彬订购一批假冒卷烟。同年2月6日，谭某安排龙某（另案处理）驾驶货车到被告人林某彬位于广东省汕头市潮阳区和平镇的家中将17568条假冒黄果树等品牌的卷烟装运至湖南省芷江侗族自治县公坪镇公坪村一门面内（其中16350条在该门面被公安民警查获，另有1218条在谭某销往重庆市秀山县途中被烟草部门稽查人员协同公安民警当场查获），后谭某向被告人林某彬支付货款人民币78000元。

2007年3月中旬，谭某再次向被告人林某彬订购一批假冒卷烟，并安排龙某驾车前往广东省汕头市潮阳区和平镇承运。同年3月16日，龙某从被告人林某彬处将19080条假冒白沙、黄果树等品牌的卷烟装运后，于同年3月18日运抵怀化市鹤城区沿河路时被烟草部门稽查人员协同公安民警当场查获。该批假冒卷烟实际销售金额共计人民币174600元（其中1件共计60条假冒红双喜牌伪劣卷烟因单价不详不予计入销售总额）。

以上，被告人林某彬在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，先后2次共计非法经营卷烟数额达730余万支。经鉴定，上述卷烟系假冒注册商标卷烟且系伪劣卷烟。案发后，被告人林某彬向公安机关退缴非法所得78000元。

上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、户籍证明，证明被告人林某彬出生年月日等身份基本情况。

2、抓获经过及检察机关情况说明，证明公安民警抓获被告人林某彬的经过及被告人林某彬违反取保候审规定的事实。

3、公安民警从同案人员龙某处提取的货单，证明涉案假冒伪劣卷烟的单价。

4、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人林某彬于2010年12月24日向公安机关退缴赃款78000元的事实。

5、同案人员谭某的供述，证明其于2007年2月至同年3月期间，先后2次向被告人林某彬购买各类品牌的假冒伪劣卷烟，其中第一次购买的伪劣卷烟储存于芷江侗族自治县公坪镇一门面内，后向被告人林某彬支付货款人民币68000元，除被公安机关查获的16350条外，另有1218条在销往重庆秀山的途中被公安机关查获。第二次购买的19080条伪劣卷烟运抵怀化市鹤城区后被公安民警全部查获，货款未付的事实。

6、同案人员龙某的供述，证明其于2007年2月至3月先后2次驾驶货车到广东省汕头市为同案人员谭某运输假冒伪劣卷烟的事实。

7、被告人林某彬的供述，证明其于2007年初先后2次向同案人员谭某销售六百余件假冒卷烟，其中第一次获赃款78000元，因案发第二次所销售的假冒伪劣卷烟尚未收到赃款的事实。

8、证人陈某的证言，证明其介绍同案人员谭某与被告人林某彬认识的事实和经过。

9、证人江某的证言，证明其于2007年春节前陪同同案人员谭某到广东省汕头市向他人支付货款的事实和经过。

10、证人黄某的证言，证明2007年3月16日晚其与同案人员龙某到广东省汕头市装运货物的事实。

11、证人付某、杨某的证言，证明同案人员谭某将14件共1218条假冒伪劣黄果树牌卷烟销往重庆市秀山县，在运输途中被公安民警查获的事实。

12、证人唐某、向某的证言，证明唐某、向某于2007年2月9日帮同案人员谭某搬运卷烟到付某驾驶的货车上的事实。

13、检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书及通知书，证明怀化市烟草专卖局分别于2007年2月9日、2月11日、3月18日查获同案人员谭某托运、购买的涉案卷烟870条、348条、19080条，并予以先行保存的事实。

14、提取笔录、扣押物品清单及相关照片，证明公安机关于2007年3月27日在芷江侗族自治县公坪镇提取涉案卷烟16350元条，并予以扣押的事实。

15、辨认笔录，证明经证人付某、唐某、向某分别辨认，均指认出同案人员谭某就是2007年2月9日托运14件货物至重庆市秀山县的人。

16、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验意见，经检验，同案人员谭某向被告人林某彬购买的卷烟系假冒注册商标卷烟且系伪劣卷烟。

17、湖南省芷江侗族自治县人民法院（2007）芷刑初字第86号刑事判决书，证明同案人员谭某已被判处刑罚的事实。

本院认为

本院认为：被告人林某彬违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟达730余万支，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林某彬非法经营罪罪名成立。关于辩护人提出本案应当定性为销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，被告人林某彬在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，销售假冒他人注册商标的伪劣卷烟的行为，存在与《中华人民共和国刑法》第一百四十条关于销售伪劣产品罪、第二百一十四条关于销售假冒注册商标的商品罪、第二百二十五条关于非法经营罪三个法条相竞合的情形，该情形符合2010年3月2日出台的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，即“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该三罪名中，非法经营罪处罚相对较重，故本案定性为非法经营罪。法理上我国不是判例法国家，湖南省芷江侗族自治县人民法院于2007年10月18日对同案人员谭某作出的生效判决对本案不具有约束力。故该辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。关于辩护人提出本案指控的涉案卷烟数量有出入，烟草部门行政行为方面的扣押不能替代公安机关刑事诉讼中侦查部门的扣押的辩护意见，经查，1、被告人林某彬第一次销售给同案人员谭某的假冒伪劣卷烟，除被公安机关在存货地点查扣16350条以外，另有1218条由谭某销往重庆市秀山县途中被烟草部门协同公安机关查获，该事实有同案人员谭某的供述证明，并有烟草部门的检查（勘验）笔录、查扣手续先行登记保存批准书及通知书、证人付某、杨某、唐某、向某的证言、辨认笔录等证据佐证，足以认定。2、被告人林某彬第二次销售给同案人员谭某318件共计19080条假冒伪劣卷烟的事实，有同案人员谭某的供述、有烟草部门的检查（勘验）笔录、查扣手续先行登记保存批准书及通知书等证据证明。关于烟草部门在执法过程中所取证据的运用问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款明确规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”上述烟草部门收集的有关证据合法有效，可以作为定案依据。上述事实足以认定。故该辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。被告人林某彬如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且退缴所得赃款，可以从轻处罚。被告人林某彬因网上追逃被外地警方抓获后刑事拘留前所羁押5日应予折抵刑期。

综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人林某彬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2021年7月25日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判人员

审判长张风帆

人民陪审员郑延辉

人民陪审员王志双

裁判日期

二〇一五年十二月十五日

书记员

代理书记员向丹