审理法院：衡山县人民法院
案 号：（2017）湘0423刑初168号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-12-22
审理经过
湖南省衡山县人民检察院以山检公诉刑诉[2017]163号起诉书指控被告人曹某1、唐某2、曹某3犯非法经营罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。衡山县人民检察院指派检察员计册、李巍出庭支持公诉，被告人曹某1及其辩护人刘美玲，被告人唐某2及其辩护人李新庚，被告人曹某3及其辩护人吕强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
衡山县人民检察院指控：
2008年8月，被告人曹某1注册衡山县兴建机械有限责任公司，2014年开始公司经营状况不佳，曹某1就开始通过使用信用卡套现缓解公司资金压力。2013年起，曹某1以户名为“衡山兴建机械有限责任公司”在银行办理了3台pos机。2014年后，曹某1又通过他人办理了三台虚假户名的pos机。后曹某1用本人办理的12张信用卡和借用他人的77张信用卡，共计89张信用卡在上述六台pos机上进行刷卡循环套现13713358元。并帮助唐某2在自己持有的六台pos机上刷卡循环套现814146元。共计套现14527504元。
2007年，被告人唐某2成立衡山县宏图广告工作室，2015年2月21日注册衡阳鸿图广告装潢工程有限公司。2014年，因资金周转问题，唐某2开始在曹某1的pos机上刷卡套现，并通过他人办理了2台虚假的移动pos机。2015年，唐某2在银行办理了2台pos机。至2017年1月，唐某2帮助曹某1在自己持有的4台pos上刷卡循环套现2862799元；唐某2使用本人及他人的信用卡在自己持有的四台pos机上刷卡循环套现1241449元，共计套取4104248元。
被告人曹某3在衡阳市南岳区经营“衡阳美波风采中医保健有限责任公司”，系法定代表人。2015年上半年，曹某1通过他人介绍结识曹某3。之后，曹某3帮曹某1在自己公司户名为“衡阳市南岳区美波风采美容美发中心”的pos机上刷卡循环套现共计2750108元。
本院认为
指控认为，被告人曹某1、唐某2、曹某3违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常金融秩序，其中，被告人曹某1属情节特别严重，被告人唐某2、曹某3属情节严重，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）、（四）项之规定，依法应当追究三被告人的刑事责任。
被告人曹某1对起诉书指控的事实有异议，认为其循环刷卡套现的资金大部分已经归还了，金融业务已经交易完毕，已归还的不能再认定为犯罪金额，且认为指控其犯非法经营罪属于定性不当；其称自己是残疾人创业，请求从轻处罚。辩护人的意见是：1、公诉机关指控被告人曹某1犯非法经营罪属于情节特别严重与事实不符，应认定为情节严重；2、被告人曹某1循环刷卡套现的资金大部分已经归还，金融业务已经交易完毕，循环刷卡套现已归还的金额不能再认定为曹某1的犯罪金额；3、曹某1犯非法经营罪的犯罪金额没有达到100万元，应在五年以下量刑；4、曹某1有投案自首的法定从轻处罚情节；造成的影响较小，且是一名残疾人，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，建议对被告人曹某1判处缓刑。
被告人唐某2对起诉书指控的事实无异议，请求从轻处罚。辩护人的意见是：被告人唐某2没有违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款所规定的“违反国家规定”的情形，请求依法宣告被告人唐某2无罪。
被告人曹湘平对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。辩护人的意见是：1、被告人曹某3是帮曹某1套现，属于从犯的地位，依法应当从轻处罚；2、曹某3到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；3、其系初犯、偶犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
1、2008年8月，被告人曹某1注册衡山县兴建机械有限责任公司。自2013年起，曹某1先后分别在衡山县农商银行（前农村信用社）、工商银行、建设银行办理了3台pos机，户名均为“衡山兴建机械有限责任公司”；2014年开始公司经营状况不佳，曹某1开始通过使用本人办理的信用卡12张在自己持有的3台pos机上进行刷卡套现。之后，又陆续找到陈某等熟人，通过每年给予信用卡持卡人一定比例的现金或者其他好处的方式，借用他人信用卡77张进行刷卡套现，以缓解公司资金压力。2015年，曹某1通过陶某先后办理了户名分别为“长沙市天心区兴建机械经营部”、“长沙市雨花区和平电器批发商行”、“湖南衡阳市开云机械销售部”3台虚假户名的移动pos机刷卡套现。
经统计，被告人曹某1在办理的上述六台pos机上使用其本人持有的信用卡12张及借用他人的信用卡77张，共计89张信用卡循环套现13713358元；另帮助唐某2在上述六台pos机上刷卡循环套现814146元，共计刷卡套现14527504元。
2017年1月3日，被告人曹某1主动到衡山县公安局经侦大队投案，并如实供述主要犯罪事实。
2、2007年，被告人唐某2成立衡山县宏图广告工作室，2013年唐某2将该店搬迁至衡山县人民法院附近。2014年，唐某2结识曹某1，因资金周转问题，唐某2开始在曹某1的pos机上刷信用卡套现。后经曹某1介绍认识了陶某。唐某2遂通过陶某先后办理了2台虚假户名为“长沙市芙蓉区阿坤文化用品批发商行”、“浩岚机械经营部”的移动pos机，并通过上述2台pos机刷卡循环套现，同时也帮助曹某1进行刷卡套现。
2015年2月21日，被告人唐某2注册衡阳鸿图广告装潢工程有限公司，其系公司法定代表人。之后，唐某2在华融湘江银行办理了户名为“湖南衡山鸿图广告装饰材料批发”的pos机，不久后，又在中国建设银行办理了户名为“衡山县宏图广告装潢工作室”的pos机。唐某2办理了上述2台pos机后，陆续提供自己持有的4台pos机给曹某1刷信用卡套现，同时也在曹某1持有的pos机上刷卡套现。
经统计，至2017年1月止，被告人唐某2帮助曹某1在自己办理的4台pos机上刷卡循环套现共计2862799元；另唐某2使用本人及杨建军、唐菊坤的信用卡在上述四台pos机上循环套现1241449元，共计刷卡套现4104248元。
2017年2月28日，被告人唐某2经衡山县公安局民警传唤到案，并如实供述了犯罪事实。
3、被告人曹某3在衡阳市南岳区经营“美波风采美容美发中心”，2015年曹某3将其经营的“美波风采美容美发中心”改名为“衡阳美波风采中医保健有限责任公司”，其系公司法定代表人。2015年上半年，曹某1通过南岳工商银行信贷部主任介绍结识曹某3，二人熟悉后，曹某1便开始在曹某3公司户名为“衡阳市南岳区美波风采美容美发中心”的pos机上刷卡套现，一直到2016年10月份，因套现资金是否到账的问题，二人产生隔阂，套现行为才停止。
经统计，被告人曹某3帮曹某1在自己的公司户名为“衡阳市南岳区美波风采美容美发中心”的pos机上循环套现共计2750108元。
2017年3月14日，被告人曹某3经衡山县公安局民警传唤到案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：
1、被告人曹某1、唐某2、曹某3的户籍信息资料，证实曹某1、唐某2、曹某3案发时均达到完全刑事责任年龄的事实；
2、到案经过，证实被告人曹某1系主动到公安机关投案，被告人唐某2、曹某3系被公安机关传唤到案的事实；
3、衡阳鸿图广告装潢工程有限公司工商登记资料、南岳区美波风采美容美发中心工商登记资料，证实衡阳鸿图广告装潢工程有限公司、南岳区美波风采美容美发中心工商注册登记的时间、经营范围和经营性质；衡阳鸿图广告装潢工程有限公司的法定代表人为被告人唐某2，公司名称与其持有的pos机开户名对应；南岳区美波风采美容美发中心的法定代表人为被告人曹某3的事实；
4、被告人曹某1持有的信用卡列表，证实被告人曹某1所持有的89张循环套现的信用卡中，曹某1借用他人的信用卡循环套现的有77张，曹某1本人所持有的信用卡循环套现的有12张的事实；
5、被告人曹某1持有的信用卡开户情况，证实被告人曹某1所持有的89张信用卡持卡人的身份信息情况、开户时间、开户行名称等情况的事实；
6、被告人曹某1持有的信用卡交易明细，证实被告人曹某1所持有的89张信用卡在各金融机构刷卡套现的时间、金额等情况；
7、被告人曹某1在各金融机构刷卡套现计算表，证实侦查机关根据依法调取各金融机构的银行交易流水制作了曹某1所持有89张信用卡涉嫌刷卡套现情况明细表，此表是形成曹某1所持有的信用刷卡套现计算总表的重要依据，其中被告人曹某1在其自己的POS机上刷卡套现金额13713358元的事实；
8、被告人唐某2自己持有的信用卡在被告人曹某1持有的pos机上刷卡套现的银行交易流水，证实侦查机关根据依法调取各金融机构的银行交易流水制作了被告人唐某2在曹某1持有的pos机上刷卡套现数据统计情况表，总金额为814146元的事实；
9、衡山兴建机械有限责任公司对公账户及pos机交易流水，证实侦查机关依法从工商银行调取衡山兴建机械有限责任公司对公账户及pos机开户以来的与银行业务往来的交易时间、金额以及被告人曹某1在其公司pos机上刷卡套现后的资金去向等情况；
10、被告人唐某2签字确认的曹某1使用其持有的信用卡在唐某2持有的pos机上刷卡套现的银行流水（复印件），证实被告人曹某1所持有的浦发银行、华融湘江银行、民生银行、农业银行、光大银行、招商银行、平安银行、广发银行、工商银行、中国银行、中信银行等信用卡在唐某2持有的pos机上刷卡套现的时间、金额等情况；
11、被告人唐某2所持有唐菊坤、唐某2、杨建军的银行卡交易流水，证实被告人唐某2所持有唐菊坤的交通银行信用卡、唐某2的华融湘江银行、广发银行、中国银行、工商银行信用卡以及杨建军持有的中国银行信用卡与银行业务往来刷卡套现的交易时间、金额等情况；
12、被告人唐某2持有的信用卡交易流水，证实被告人唐某2持有的民生银行卡号为6226XXXX********信用卡在其持有pos机上循环刷卡套现的金额为1241449元的事实；
13、被告人曹某3签字确认的曹某1使用其持有信用卡在曹某3持有的pos机上刷卡套现的银行交易流水（复印件），证实被告人曹某3签字确认曹某1使用其持有的33张信用卡在曹某3持有的POS机刷卡套现的交易时间、金额等情况；
14、被告人曹某3签字确认的曹某1自己持有的信用卡以及他人的信用卡的银行交易流水（复印件），证实被告人曹某3签字确认曹某1自己持有的信用卡6张以及他人的中国银行信用卡在曹某3店持有pos机上刷卡套现的交易时间、金额等情况；
15、被告人曹某3签字确认的曹某1使用其持有的信用卡在其持有的pos机上刷卡套现说明，证实被告人曹某3签字确认曹某1使用其持有的华融湘江银行、招商银行、平安银行、广发银行、民生银行等信用卡在其持有的pos机上刷过卡套过现的事实。
二、物证
pos机和信用卡，证实2017年1月22日，依法扣押被告人曹某1的pos机六台，信用卡89张；2017年2月27日，依法扣押被告人唐某2店内pos机4台，信用卡10张；2017年3月17日，依法扣押被告人曹某3工商银行pos机2台的事实。
三、证人证言
证人陈某、张某、汤某、冯某、彭某、袁某、唐某、石某、黄某、范某、曹某、廖某、罗某、邹某、谭某、曹某2、谢某、廖某2、李某等证人的证言，均证实各位证人将自己的信用卡借给曹某1使用的起始时间，侦查机关向证人出示的信用卡交易流水不是持卡人本人消费的，卡上的消费是借给曹某1使用后曹某1的消费。
四、被告人的供述
1、被告人曹某1的供述，证实其借用他人的信用卡77张，其自己持有的信用卡12张的具体情况、借用信用卡套现的目的、采用pos机刷卡套现的方式套出现金的经过、时间、金额以及到案经过等情况。
另证实其所持他人的信用卡及自己持有的信用卡在被告人曹某3的pos机上刷卡套现2750108元的经过；帮助被告人唐某2在自己6台pos机上刷卡套现814146元经过；另证实其是在2014年的时候认识唐某2的，以及其持有借用的信用卡及他人的信用卡在“湖南衡山鸿图广告装饰材料批发”的pos机上透支刷卡2141639元。后唐某2说资金周转困难，建议唐某2借信用卡到自己公司pos机上套现，并介绍陶某给唐某2认识。唐某2通过陶某办了2台假的移动pos机。之后，唐某2还在华融湘江银行和建设银行办了2台真的pos机，共计4台pos机进行套现。并证实在唐某2的P0S机上没有真实的交易，都是用于套现的事实；
2、被告人唐某2的供述，证实2007年成立名为衡山县宏图广告工作室，主要经营范围是制作广告招牌、宣传牌及承接打字复印等业务。2014年认识曹某1之后，曹某1介绍陶某和自己认识，自己通过陶某先后以“长沙市芙蓉区阿坤文化用品批发商行”、“浩岚机械经营部”办了2台移动pos机。之后，因为感觉这种pos机不安全，于2015年在华融湘江银行办理了一台P**机，名称是“湖南衡山鸿图广告装饰材料批发”，2016年其又在中国建设银行办了一台名为“湖南衡山宏图广告装演工作室”的pos机。办下来后，曹某1就开始拿信用卡在自己持有持有的4台pos刷卡套现，共计套现2862799元。因为自己有时候也需要现金周转，并用自己的信用卡和丈夫杨某、姐姐唐某的信用卡在自己持有的pos机上套现，共计金额l148649元；
3、被告人曹某3的供述，证实其在南岳开了家店子，名字叫美波风采中医保健责任有限公司，法人代表是其本人。公司以前叫美波风采美容美发中心，2015年才改成现在的名字，主要做美容美发足浴。经南岳区工商银行信贷部主任文志平介绍认识了曹某1。两人熟悉后，曹某1经常去自己店里的pos机上刷卡套现，作为资金周转。曹某1在自己持有的pos机上循环刷卡套现2750108元。
五、辨认笔录，证实被告人曹某1于2017年3月14日辨认出曹某3系帮其刷卡套现的人。
本院认为，被告人曹某1、唐某2、曹某3违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常金融秩序，三被告人的行为均构成非法经营罪。其中，被告人曹某1属情节特别严重，被告人唐某2、曹某3属情节严重。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人曹某1提出公诉机关指控其犯非法经营罪系定性不当的辩护意见，经查，被告人曹某1以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（pos机）刷卡套现，非法从事资金结算业务，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪定罪处罚，故对被告人曹某1提出的意见，本院不予采信。被告人曹某1及其辩护人提出曹某1循环刷卡套现的资金大部分已经归还，金融业务已经交易完毕，已归还的刷卡套现的资金不能再认定为犯罪金额的意见，经查，被告人曹某1自2013年起非法套现，无论被告人曹某1是否归还了刷卡套现的资金，但其每次的套现行为已经完成，主观上加大了金融机构资金安全的风险性，并导致虚假的经济繁荣景象，影响经济统计数据，客观上扰乱了国家金融秩序，被告人曹某1循环非法套现已归还的信用卡套现金额，应当计入犯罪金额，故对被告人曹某1及辩护人的意见，本院不予采信。被告人曹某1犯非法经营罪的犯罪金额达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定的500万元以上，应当确认被告人曹某1犯非法经营罪的犯罪情节为情节特别严重，故对曹某1的辩护人提出曹某1的犯罪行为应当认定为情节严重及建议对曹某1判处缓刑的意见，本院不予采信。被告人唐某2的辩护人提出唐某2的行为没有违反国家规定，不构成犯罪，请求宣告无罪的意见，经查，被告人唐某2在无真实交易的情况下，且未经国家有关主管部门批准，向信用卡持卡人直接支付现金的行为，违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱国家金融秩序，属非法从事资金支付结算业务，情节严重，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的情形，构成非法经营罪，故对被告人唐某2的辩护人提出的意见，本院不予采信。被告人曹某3的辩护人提出曹某3是帮助曹某1刷卡套现，属于从犯地位的意见，经查与客观事实不符，本院不予采信。被告人曹某1主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人唐某2、曹某3到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人曹某1和曹某3的辩护人提出的该辩护意见，本院予以采信。在审理过程中，本院委托衡山县和衡阳市南岳区司法局对分别对被告人唐某2、曹某3进行社区矫正评估调查，衡山县司法局建议对被告人唐某2慎用社区矫正，衡阳市南岳区司法局建议对被告人曹某3适用社区矫正。根据被告人唐某2、曹某3的犯罪情节，以及在庭审中自愿认罪、悔罪的表现，依法可对被告人唐某2、曹某3宣告缓刑。据此，对被告人曹某1适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，对被告人唐某2、曹某3适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（三）（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人曹某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月3日起于2023年1月2日止。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）；
二、被告人唐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）；
三、被告人曹某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判人员
审判长廖志高
代理审判员罗菁菁
人民陪审员刘秋芳
裁判日期
二〇一七年十二月二十二日
书记员
书记员宾小文
