审理法院：温州市中级人民法院

案　　号：（2011）浙温刑终字第350号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2011-09-16

审理经过

浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人徐某1、颜某2、林某甲、李某甲、郑某3、王某甲犯非法经营罪，原审被告单位浙江隆丰高分子新材料有限公司、原审被告人鲁某、徐某1犯骗取票据承兑罪一案，于二○一一年三月二十四日作出（2011）温鹿刑初字第153号刑事判决。原审被告人徐某1、郑某3、王某甲、鲁某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张惟雅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐某1、郑某3、王某甲、鲁某、原审被告人颜某2、林某甲、李某甲、原审被告单位浙江隆丰高分子新材料有限公司的诉讼代表人张武释及辩护人朱鑫鹏、丁宗捷、徐建斌、黄献国、吴玉亮到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）非法经营犯罪事实

2007年左右，被告人徐某1成立温州亚慧投资顾问有限公司，该公司关闭后又于2009年9月以其妻即被告人颜某2的名义登记成立温州大罗山投资咨询有限公司（以下简称大罗山公司），聘用被告人李某乙、林某甲作为财务人员，负责登记、汇总、转账等，聘用其他人员作为业务员，负责取票、验票等，由颜某2协助管理公司及员工，专门从事倒卖银行承兑汇票业务，即以一定的价格收购企业持有的银行承兑汇票并结算，转手倒卖给被告人郑某3、王某甲及林某乙（另案处理）等上家并结算，从中赚取差价，而郑某3、王某甲及林某乙等人则将银行承兑汇票再予以转手倒卖并结算，从中赚取差价。期间，徐某1的大罗山公司以无锡市诚则辉贸易有限公司等单位的名义开设银行账户，作为从事上述业务的资金账户，2009年3月以来，仅该账户资金交易额就达人民币40余亿元。其中2009年3月3日至5日，倒卖温州泛太外贸有限公司4张银行承兑汇票，票面金额合计人民币1080万元；2009年8月31日至9月17日以及同年12月21日至25日，倒卖银行承兑汇票共计201笔，票面金额合计人民币55057.908177万元，非法获利合计人民币8.9032万元；2010年4月26日至5月14日，倒卖银行承兑汇票共计199笔，票面金额合计人民币52268.088489万元，非法获利合计人民币17.199405万元。上述票据中有66笔，共计票面金额人民币26954.33万元倒卖给郑某3，郑从中获利约人民币1.6万元；有17笔，共计票面金额人民币6812.8万元倒卖给王某甲，王从中获利约人民币4000元；有27笔，共计票面金额人民币9350万元倒卖给林某乙，林从中获利约人民币1万元。

在一审审理期间，被告人颜某2退出违法所得人民币261026.05元，被告人郑某3退出违法所得人民币16000元，被告人王某甲退出违法所得人民币4000元。

认定以上事实的证据有：证人林某乙、戴某、郑某、王某乙、朱某、庄某、徐某甲、王某丙、王某丁、徐某乙、叶某、王某戊的证言，证人陈某、许某、姜某、金某、王某己、林某丙、蔡某、周某等共计103位证人及对应的书证（主要包括银行承兑汇票、开立汇票时的购销合同、发票以及贴现时贴现款的汇款凭证等），李某乙、林某甲整理的汇总表及上述汇总表对应的银行承兑汇票复印件，贴现人为林某乙、王某甲、郑某3的银行承兑汇票汇总表，无锡诚则辉贸易有限公司、南通五新贸易有限公司开立银行结算账户资料及账户交易记录，无锡朗格建筑材料有限公司、海南永德宁实业有限公司、南通双联贸易有限公司开立银行结算账户资料及企业存款对账单，南通国贵物资有限公司开立银行结算账户资料及外部账户历史交易，电子证物检查笔录及光盘，扣押物品清单、随案移交物品清单、搜查证、搜查笔录及电脑主机、手提电脑、银行U盾、U盘等物证，《关于对徐某等人经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复》（公经金融（2010）135号）及《温州银监分局关于徐某1等人行为性质认定的复函》（温银监函（2010）45号），到案经过，身份证明，各被告人在侦查机关的供述。

（二）骗取票据承兑犯罪事实

2008年10月至2010年5月间，浙江隆丰化学工业有限公司（2010年7月更名为浙江隆丰高分子新材料有限公司，以下简称隆丰公司）法定代表人兼总经理即被告人鲁某指使公司出纳徐某丙（另案处理）先后和被告人徐某1签订多份虚假购销合同，并利用虚假的购销合同等资料去交通银行黎明支行办理25张银行承兑汇票，票面金额累计达人民币1.072亿元，其中2008年10月16日至2009年2月24日间办理11张，票面金额累计达人民币6200万元，2009年4月15日至2010年5月7日间办理14张，票面金额累计达人民币4520万元。尔后，上述票据均拿到徐某1处套现，套取的资金均用于隆丰公司经营。

案发后，被告人鲁某有立功表现。

认定以上事实的证据有：证人徐某丙、李某乙的证言，银行授信审批资料，汇总表、开立银行承兑汇票相关资料及贴现款到账凭证等，到案经过，浙江隆丰高分子新材料有限公司的公司章程、企业名称变更核准通知书、变更登记情况、企业法人营业执照等，立功材料，身份证明，被告人徐某1、鲁某在侦查机关的供述。

原审法院认定被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元，犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币45万元；以非法经营罪分别判处被告人颜某2有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元；被告人林某甲、李某乙各有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8万元；被告人郑某3有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元；被告人王某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；以骗取票据承兑罪分别判处被告单位浙江隆丰高分子新材料有限公司罚金人民币10万元；被告人鲁某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；被告人徐某1、颜某2、林某甲、李某乙的违法所得人民币261026.05元，被告人郑某3的违法所得人民币16000元，被告人王某甲的违法所得人民币4000元，予以没收；扣押在案的作案工具银行U盾、电脑主机、手提电脑等，予以没收。

二审请求情况

原审被告人徐某1上诉称：（1）非法经营一节。其仅仅是将他人的银行承兑汇票直接申请到银行贴现或将“前手”直接介绍给“后手”郑某3、王某甲等人，银行承兑汇票的票据款没有经过其控制的账户，而是直接由贴现银行或“后手”打给出让人，其只是负责联系上、下家，从中收取中介费，其行为并非非法从事资金结算业务，仅凭公安部经济犯罪侦查局的批复和中国银行业监督管理委员会温州监管分会的复函认定其行为属于“非法从事资金结算业务”，构成非法经营罪不当；（2）骗取票据承兑一节。其仅向隆丰公司提供了一份加盖“南通双联公司”印章的空白合同，原判认定的25份合同系隆丰公司的工作人员自行填写品名、金额、数量并反复复印使用，且没有证据证明隆丰公司向银行申请开出的1.072亿元的承兑汇票均拿到其处承兑，故其行为不构成骗取票据承兑罪，即使构成骗取票据承兑罪，其在共同犯罪中仅起帮助作用，原判未认定其系从犯不当，导致量刑过重，要求改判。其辩护人提出：（1）非法经营一节。徐某1仅仅是将“前手”的银行承兑汇票直接介绍给“后手”郑某3、王某甲等人，只是中介，并非倒卖，且银行承兑汇票的票据款没有经过徐某1控制的账户，因此，也并非非法结算，公安部经济犯罪侦查局的批复没有法律效力，不能作为追究刑事责任和定罪量刑的依据，中国银行业监督管理委员会温州监管分会无权对徐某1等人的行为进行界定。认定徐某1等人的行为属于“非法从事资金结算业务”依据不足，认定徐某1构成非法经营罪不当；（2）骗取票据承兑一节。徐某1仅向隆丰公司提供了一份加盖“南通双联公司”印章的空白合同，原判认定隆丰公司向银行申请开出的25份共计金额1.072亿元的承兑汇票均拿到徐某1处承兑的证据不足，且徐某1与鲁某主观上没有共同犯罪的故意，客观上没有实施共同犯罪的行为，也没有证据证明隆丰公司的行为给银行造成了损失，且损失达到了立案标准，因此，徐某1的行为不构成骗取票据承兑罪。即使构成犯罪，徐某1的行为也是基于一个故意，实施了一个行为，且这种行为一直处于连续状态，按照从旧兼从轻原则，应定一罪，而不是数罪并罚，且徐某1在共同犯罪中仅起帮助作用，原判未认定其系从犯不当，导致量刑过重，要求改判。

原审被告人郑某3、王某甲均上诉称，原判量刑畸重，要求改判。郑某3的辩护人提出，郑某3所实施的只是一种居间代办行为，且主观上没有犯罪的故意，客观上没有违反法律规定，原判认定其行为构成非法经营罪没有法律依据，要求改判无罪。王某甲的辩护人提出，王某甲所实施的只是一种居间代办行为，而非转手倒卖行为，且主观上没有犯罪的故意，客观上没有违反法律规定，原判认定其行为构成非法经营罪没有法律依据，即使构成犯罪，本案社会危害性较小，且王某甲有悔罪表现，要求对王某甲单处罚金或免予刑事处罚。

原审被告人鲁某上诉称，其在二审期间有新的立功，且本案社会危害性较小，要求免予刑事处罚。其辩护人当庭提供了温州市公安局鹿城区分局、温州市公安局鹿城区分局五马派出所出具的《鲁某立功情况说明》、检举线索登记表、案件审核表、呈报立功集体研究记录，鲁某、王昌发的询问笔录，被告人邓令的供述等证据，以证实鲁某有协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人邓令的立功表现，并提出原判量刑不平衡，鉴于二审期间鲁某有新的立功表现，要求对鲁某免予刑事处罚。

原审被告人颜某2的辩护人提出，我国法律并没有禁止承兑汇票流通，徐某1等人的行为是否属于非法从事资金支付结算业务尚有待权威机构认定，故认定颜某2构成非法经营罪的共犯不当，即使构成犯罪，原判量刑也畸重，要求改判。

温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，对二审庭审中鲁某的辩护人提供的立功材料无异议，认为鲁某的立功可予认定，但即使认定鲁某有新的立功，原判对全案的量刑仍属适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。二审期间，上诉人鲁某的辩护人提供的立功材料证实了鲁某在二审期间有协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人邓令的立功表现，经质证属实，本院予以确认。

关于本案第一节事实的定性问题。上诉人徐某1等人的行为能否构成非法经营罪主要看徐某1等人的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定的非法从事资金支付结算业务。根据1997年中国人民银行颁布的《支付结算办法》第三条之规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该办法第六条同时还规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。换言之，银行才是法定的使用银行票据进行资金清算的中介机构，任何单位违反该规定未经中国人民银行批准进行支付结算，即为非法从事资金支付结算业务。结合本案，徐某1、颜某2等人成立公司专门从事向企业收购银行承兑汇票，转手倒卖给郑某3、王某甲等上家并结算，从中获利，而郑某3、王某甲等人再予以转手倒卖并结算，从中获利，其行为均符合资金支付结算的特征，但未经中国人民银行批准，属于非法从事资金支付结算业务，依法构成非法经营罪。上诉人徐某1、郑某3、王某甲及其各自的辩护人、原审被告人颜某2的辩护人关于本案第一节事实各被告人的行为不构成非法经营罪的意见理由不足，不予采纳。

关于第二节事实的认定问题。经查，根据证人李某乙、徐某丙的证言及被告人徐某1、鲁某在侦查机关的供述，可以证实上诉人徐某1与隆丰公司事前就虚构购销合同用于开具银行承兑汇票的事宜进行预谋，并授意李某乙在隆丰公司提供的购销合同上加盖徐某1所实际控制的公司印章后再传真给隆丰公司，而合同上货物品种、数量、价格等项目由隆丰公司自行填写，后隆丰公司再将虚构的购销合同交至银行办理银行承兑汇票，并将所得25份票面金额共计1.072亿元的银行承兑汇票拿到徐某1处贴现。徐某1及其辩护人关于原判认定隆丰公司向银行申请开出的25份共计金额1.072亿元的承兑汇票均拿到徐某1处承兑的证据不足的意见与事实不符，不予采纳。

2009年2月28日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第五条规定“非法从事资金支付结算业务的”应以非法经营罪定罪处罚，故徐某12009年2月28日前实施的利用承兑汇票非法从事资金支付结算业务的行为不构成非法经营罪。但期间徐某1在非法从事资金支付结算业务过程中，授意其公司员工配合隆丰公司伪造虚假购销合同，明知鲁某实施骗取票据承兑犯罪，而积极参与骗取，其行为构成骗取票据承兑罪的共犯，应以骗取票据承兑罪定罪处罚。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条之规定，以欺骗手段取得票据承兑数额在100万元以上的，应予立案追诉，本案的涉案金额已远远超过该追诉标准。徐某1的辩护人关于骗取票据承兑犯罪数额达不到立案标准的意见与法不符，不予采纳。徐某12009年2月28日后实施的利用承兑汇票非法从事资金支付结算业务的行为存在手段行为与目的行为的牵连关系，分别触犯了非法经营罪和骗取票据承兑罪，依照牵连犯的处罚原则，应择一重罪处罚，以非法经营罪定罪处罚。综上，徐某12009年2月28日前非法从事资金支付结算业务的票据金额人民币6200万元应认定为骗取票据承兑罪的犯罪数额，之后的票据金额人民币4520万元应认定为非法经营罪的犯罪数额。徐某1及其辩护人关于不构成骗取票据承兑罪，不应数罪并罚的意见与法不符，不予采纳。徐某1在犯罪中行为积极、作用大，不应认定为从犯。徐某1及其辩护人关于应认定为从犯，原判量刑过重的意见理由不足，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人徐某1、郑某3、王某甲、原审被告人颜某2、李某乙、林某甲非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告单位浙江隆丰高分子新材料有限公司、上诉人徐某1、鲁某以欺骗手段取得票据承兑，情节严重，其行为均已构成骗取票据承兑罪。对徐某1应数罪并罚。原判鉴于颜某2的作用相对较小；颜某2、郑某3、王某甲归案后能如实供认犯罪事实，案发后能主动退出全部赃款；林某甲、李某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯；鲁某在案发后有立功表现；颜某2、郑某3、王某甲、林某甲、李某乙、鲁某认罪态度好，且有悔罪表现，均已对其从轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法，对徐某1、颜某2、郑某3、王某甲、林某甲、李某乙、原审被告单位浙江隆丰高分子新材料有限公司的量刑均适当。上诉人徐某1、郑某3、王某甲、原审被告人颜某2及其辩护人要求改判的理由均不足，不予采纳。鉴于二审期间鲁某有立功表现，并经查证属实，可再予以从轻处罚。但鲁某的行为并非犯罪情节轻微，故上诉人鲁某及其辩护人要求免予刑事处罚的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第一百七十五条之一、第六十九条、第六十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿刑初字第153号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、九项，即被告人徐某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元，犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币45万元；被告人颜某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元；被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8万元；被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8万元；被告人郑某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元；被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；被告单位浙江隆丰高分子新材料有限公司犯骗取票据承兑罪，判处罚金人民币10万元；被告人徐某1、颜某2、林某甲、李某甲的违法所得人民币261026.05元，被告人郑某3的违法所得人民币16000元，被告人王某甲的违法所得人民币4000元，予以没收；扣押在案的作案工具银行U盾、电脑主机、手提电脑等，予以没收。

二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿刑初字第153号刑事判决第八项，即被告人鲁某犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。

三、上诉人（原审被告人）鲁某犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长朱若荪

审判员丁竞舟

代理审判员李佩

裁判日期

二〇一一年九月十六日

书记员

书记员方彬微