审理法院：广州铁路运输第二法院
案 号：（2017）粤7102刑初10号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2017-09-26
审理经过
肇庆铁路运输检察院以肇铁检公刑诉〔2017〕9号起诉书指控被告人江某1涉嫌犯非法经营罪、傅某2涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年7月26日向本院提起公诉。本院于2017年8月1日立案后依法组成合议庭，于8月25日公开开庭审理了本案。肇庆铁路运输检察院指派检察员廖淳出庭支持公诉，被告人江某1、傅某2及其各自辩护人黎金辉、方琼燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
肇庆铁路运输检察院指控：2006年3月，被告人江某1在没有取得烟草批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，伙同江某（另案处理）租赁广州市天河区下黄屋一街12号首层、广州市天河区柯木塱塘石南街30号101房两处仓库。2016年9月份至2017年1月期间，被告人江某1将从他人手中购买的假冒伪劣各种品牌卷烟成品或半成品存放在该两仓库，并在广州市天河区柯木塱塘石南街30号101房仓库内，对半成品卷烟进行打码。然后将上述假冒伪劣卷烟销售给被告人傅某2、陈某1（另案处理)。被告人傅某2在明知自己从江某1处购买的是假冒且伪劣的卷烟，而在其经营的“恒大烟酒”（又名佛山市南海区大沥稀稀百货便利店）销售给谢某（另案处理）等人。具体事实如下：
1.2016年9月22日，公安机关从谢某在广州西站联昊通快递公司发货品名为“服装”的包裹中查获假冒伪劣各种品牌的卷烟共496条，货值价值为人民币50975元。经查，该批卷烟由被告人江某1以人民币17228元销售给被告人傅某2，傅某2又以人民币21000元销售给谢某。
2.2017年1月11日，公安机关从被告人江某1驾驶的本田飞度小汽车内、上述租赁的两个仓库内查获假冒伪劣各种品牌的卷烟共539条，货物价值为人民币59660元。
3.2017年1月11日，公安机关从被告人傅某2租用佛山市南海区大沥镇钟边村自编0756号202房出租屋内、佛山市南海区大沥镇钟边胜塘村北一五巷9号首层仓库内、其经营的恒大烟酒行内、其驾驶的宝骏牌小汽车内查获假冒伪劣各种品牌的卷烟共1038条，货物价值为人民币131424.44元。经查，上述卷烟是由被告人江某1以人民币39669元销售给傅某2。
4.2017年1月11日，公安机关从陈某1住处查获假冒伪劣各种品牌的卷烟共406条，货物价值为人民币71486.12元。经查，上述卷烟是由被告人江某1以人民币20914元销售给陈某1。
经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人江某1非法经营假冒注册且伪劣卷烟共2479条，销售金额共计人民币77811元，货物价值共计人民币59660元；被告人傅某2销售假冒注册且伪劣卷烟共计1534条，销售金额共计人民币21000元，货物价值共计131424.44元，合计152424.44元。
为证明上述事实，肇庆铁路运输检察院提供了：1.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、先行登记保存证据批准书、检查（勘验）笔录、登记保存清单、扣押清单等物证，证实查获涉案假冒伪劣卷烟的情况；2.调取证据通知书、个体户机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料、接受证据清单、笔记本记录纸、证明、便条纸等书证；3.证人吴惠琼、谢某、江某、梁某、黄某、张某、范某、陈某1、曾某1、陈某2等人的证言；4.被告人江某1对自己生产、销售假冒伪劣卷烟的事实供认不讳，被告人傅某2对自己从江某1购买假冒伪劣卷烟并部分销售给他人的事实供认不讳；5.鉴定文书、手印鉴定书、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见通知书等，证实：（1）从广州西站“联昊快递营业部”查获的卷烟500条，其中496条为假冒伪劣卷烟，价值人民币50975元；其中一条“双喜”牌卷烟外包装上提取到傅某2右手环指指纹。（2）在江某1小汽车（粤Ｙ×××××）内查获的30条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币6750元。在江某1伙同江某租赁的广州市柯木塱黄屋一街12号（即天河区下黄屋一街12号）首层出租屋内查获卷烟434条均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币47710元。在江某1伙同江某租赁的广州市天河区凤凰街塘石南街30号（即柯木塱塘石南街30号）101房内查获卷烟75条均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币9770元。（3）在傅某2车上（粤Ｙ×××××）内查获卷烟203条，其中200条系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币24832元；在傅某2“恒大烟酒行”（佛山市南海区大沥镇钟边北一村坎下工业区一综合楼首层1号）内查获卷烟34条，其中2条系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币220元；在傅某2住处佛山市南海区大沥镇钟边村0756号出租屋202房内查获卷烟800条，其中799条系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币98867.04元；在傅某2租赁的位于佛山市南海区大沥镇胜塘村北一五巷9号一楼仓库内查获卷烟1359条，其中37条系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币7505.4元。（4）在陈某1的住处佛山市南海区一德名苑29栋D2座201房内查获卷烟428条，其中406条系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币71486.12元。6.检查勘验笔录、辨认笔录等；7.视频监控、手机通讯记录、银行交易流水、微信交易流水等视听资料、电子数据。
肇庆铁路运输检察院认为，被告人江某1违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营香烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人傅某2销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。两被告人认罪态度好，被告人傅某2构成犯罪未遂，建议对江某1判处一年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，可适用缓刑；对傅某2判处六个月以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，可适用缓刑。
一审答辩情况
被告人江某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其及其辩护人辩护提出：江某1属初犯，认罪态度好，具有悔罪表现，同意公诉机关关于江某1的定罪及量刑建议，但对起诉书指控的59660元部分犯罪事实，由于没有销售，不构成非法经营犯罪，对该部分数额应予剔除。另外，对犯罪所得数额的认定，应参照傅某2销售利润比例认定。
被告人傅某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其及其辩护人辩护提出：1.傅某2行为构成犯罪未遂，而且已销售的仅占10%，未销售的高达90%，社会危害性较小，应当减轻处罚。2.傅某2有合法销售资格，销售假烟属于偶尔违法行为，销量小，销售时间短，获利小。3.傅某2系初犯，归案后能如实供述，认罪态度好，有悔罪表现。4.傅某2才年满25岁，育有4个小孩，家庭经济压力大才一时糊涂，主观恶性较小。
本院查明
经审理查明，公诉机关指控的江某1、傅某2犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人江某1加工并销售假冒伪劣卷烟，销售金额共计77811元，未销售假冒伪劣卷烟价值59660元，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，本应构成生产、销售伪劣产品罪，处以二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；但江某1加工并销售假冒伪劣卷烟的行为又违反了国家烟草专卖管理法规，属于未经许可经营烟草制品，行为亦触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人傅某2明知江某1提供的是假冒伪劣卷烟，仍购入后进行销售，已销售金额共计2.1万元，未销售假冒伪劣卷烟价值131424.44元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，同样也本应构成销售伪劣产品罪，处以二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；但傅某2销售伪劣产品的行为又违反了国家商标管理法规，侵犯了注册商标所有人的合法权益，行为亦触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本院对江某1依照非法经营罪定罪处罚，对傅某2依照销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人江某1、傅某2所犯罪名准确，本院予以确认。江某1持有假冒伪劣卷烟目的就是为了伺机销售，而未经许可的销售烟草制品必然违反国家烟草专卖管理法规，构成非法经营罪，故对江某1辩护人辩护提出的将尚未销售的假冒伪劣卷烟59660元从非法经营罪中扣除的意见，经查理据不足，本院不予支持。被告人傅某2已销售的假冒伪劣卷烟金额不满5万元，但与尚未销售的假冒伪劣卷烟货值金额合计达到15万元以上，故依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第（二）项的规定，应认定为销售假冒注册商标的商品罪未遂，依法可以比照既遂犯罪从轻处罚。本案被告人江某1、傅某2均系初犯且归案后能如实供述自己的罪行，认定态度较好，依法可予从轻处罚。二被告人及其辩护人请求对二被告人从轻处罚的意见，经查具有事实和法律依据，本院予以采纳。二被告人均系依照择一重罪处理原则而认定为非法经营罪或销售假冒注册商标的商品罪，故在违法所得金额不确定的情况下，对江某1、傅某2在判处罚金时仍应比照高于生产、销售伪劣产品罪科处罚金的标准（按照销售金额百分之五十以上二倍以下科处罚金）进行，结合二被告人的犯罪情节，本院酌定对江某1并处罚金4万元，对傅某2并处罚金1.5万元。由于没有证据证实傅某2销售给谢某的利润就等同于江某1销售给傅某2、陈某1的利润，因此江某1辩护人关于参照傅某2销售利润比例来计算江某1违法所得金额的意见，经查理据不足，本院不予采纳。本案二被告人均具有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，因此，公诉机关关于对二被告人适用缓刑的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。对扣押在案的假冒伪劣卷烟，应当予以没收；但对经鉴定不属于假冒伪劣的卷烟，应当依法发还。对扣押在案的蓝色本田飞度汽车（车牌粤Ｙ×××××），经查，虽然有被告人供述和证人证言证实江某1在本案中用来运输假冒伪劣卷烟，但缺乏证据证实江某1购买该车就是为了违法犯罪、以及该车主要用于违法犯罪使用，且考虑到生产、销售假冒伪劣产品罪和的构成要件，并没有以运输作为犯罪要件，因此，本院认为现有证据尚不足以认定该车为作案工具或涉案赃物，故对扣押在案的该车辆依法应当发还给车辆所有人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人江某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、被告人傅某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
三、扣押在案的假冒伪劣卷烟2479条予以没收；扣押在案但经鉴定不属于假冒伪劣的卷烟1384条予以发还。扣押在案的蓝色本田飞度小汽车（车牌号为粤Ｙ×××××）发还给车辆所有人。对其它扣押的物品依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长赖俊斌
人民陪审员阳广英
人民陪审员姚元琴
裁判日期
二〇一七年九月二十六日
书记员
书记员黄彬源
