审理法院：麻阳苗族自治县人民法院

案　　号：（2017）湘1226刑初79号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2018-01-09

审理经过

湖南省麻阳县人民检察院以麻检刑诉[2017]84号起诉书指控被告人胡某1、班某2犯非法经营罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。湖南省麻阳县人民检察院指派检察员张双喜出庭支持公诉，被告人胡某1及其辩护人吴芳、高泽民，被告人班某2及其辩护人杨梅坤均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

湖南省麻阳县人民检察院指控：2014年1月，被告人胡某1、班某2代表诺骏公司，与浙江锦盈融资租赁有限公司（以下简称“锦盈公司”）以及麻阳县人民医院三方签订了融资租赁合同。合同约定：锦盈公司出资1764.5万元人民币资金，购买诺骏公司经销的各类医疗设备和器械，租赁给麻阳县人民医院建设麻阳县人民医院健康管理体检中心（以下简称“麻阳县体检中心”）。而后，胡某1、班某2明知诺骏公司的医疗器械经营许可证的经营范围不包含有《医疗器械分类目录》中的第三类“6823医用超声仪器及有关设备”医疗器械产品的经营资格，却从湖南康尔佳医药有限公司（以下简称“康尔佳公司”）采购了属于该类医疗器械的日本出产的彩色超声波诊断仪三台，从徐州瑞华电子科技发展有限公司（以下简称“瑞华公司”）采购RH-3200型彩色经颅多普勒一台，销售给锦盈公司，销售金额共计405万元人民币。

针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以辅证。公诉机关认为，被告人胡某1、班某2明知诺骏公司不具备第三类“6823医用超声仪器及有关设备”医疗器械产品的经营资格，违反《医疗器械监督管理条例》的规定，仍以诺骏公司的名义非法经营该第三类医疗器械，经营额405万元人民币，其行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。

一审答辩情况

被告人胡某1庭审辩解：一、他与班某2作为诺骏公司的员工，其经营行为是公司行为，并非个人行为；二、关于事实方面，诺骏公司医疗器械在药监局没有备案他们不知情，当时他在诺骏公司只负责投资业务，不负责医疗器械备案、管理、注册等事项；三、关于起诉书指控的涉案金额为405万元人民币，此405万元人民币包含麻阳县体检中心的运营建设中的相关费用，譬若体检中心的装修款、家电、家电维修等费用；四、诺骏公司是超范围经营，属一般违法行为，并非构成非法经营罪。

被告人胡某1的辩护人吴芳的辩护意见为：一、诺骏公司与锦盈公司之间在形式上是买卖关系，实质上是以麻阳县人民医院为融资主体来筹建麻阳县体检中心的融资租赁关系。理由为：1、在诺骏公司、锦盈公司和麻阳县人民医院三方融资租赁关系中，合同编号为FLA2014001，锦盈公司与麻阳县人民医院之间的《融资租赁合同》系融资租赁关系的主合同第五条约定，融资标的为人民币1764.5万元（表现形式为租赁本金），融资期限4年（表现形式为租期4年），还款为48期等。起诉书指控的“由被告人胡某1、班某2代表诺骏公司从康尔佳公司采购了彩色超声波诊断仪三台，从瑞华公司采购了RH-3200型彩色经颅多普勒一台，销售给锦盈公司”，所涉及医疗器械设备出现在《租赁物买卖合同》，合同编号为FLA2014001-1，是前述合同编号为FLA2014001的附件，锦盈公司与麻阳县人民医院之间的《融资租赁合同》是融资租赁关系中的主合同，其他的合同皆为附件。因此，本案所涉及的法律关系为融资关系，不是买卖关系。2、融资主合同的附件《租赁物买卖合同》，合同编号为FLA2014001-1，融资金额的1700多万元人民币分期分批分支付条件，以3：6：1的方式支付所谓租赁物的价款时，目的不是销售，是为麻阳县人民医院融资过程中以麻阳县人民医院指定的设备供应商的身份为医院代理购买医疗器械，是为麻阳县体检中心筹建与运营提供服务的行为，也是诺骏公司为麻阳县人民医院提供融资过程中的配套服务。最终，为麻阳县人民医院代购设备差价中的剩余价值是为了筹建与运营麻阳县人民医院所耗用。直至胡某1被刑拘前，麻阳县人民医院尚欠上述服务过程中中垫付款几百万元人民币。3、诺骏公司和锦盈公司签订《协议书》，合同编号为FLA2014001-2，诺骏公司与锦盈公司约定医疗融资1700多万元人民币，诺骏公司是按照合同约定向锦盈公司支付融资租赁服务费705800元人民币以及支付合同项下约定的利息。根据“融资租赁服务费”的概念完全可以认定双方之间不是买卖合同关系，否则，诺骏公司不必在买卖合同之外支付任何费用。显然，这1700多万元人民币不是买卖合同的价款，而是融资费。本案起诉书指控项下的405万元人民币，不是买卖合同的标的物价款，是融资租赁费用，是为融资、筹建与运营麻阳县体检中心的费用，最终该费用用于以上用途。可见，本案事实所查明的三台彩超、一台彩色经颅多普勒，不是销售款，只是融资费用中的一部分。二、被告胡某1的行为不构成非法经营罪。理由为：1、被告人胡某1以项目经理的身份代表诺骏公司对外进行经营活动，系公司行为。本案所涉的一系列合同非胡某1代表公司签署。被告人胡某1不是医疗器械经营风险防范控制的负责人。离职股东为股权纠纷产生争议尚未解决，被告人胡某1不是法律意义上的单位负责人。2、上海市奉贤区市场监督管理局案件审理委员会审理（合议）记录中所执法人员讨论记录中所提及“本案是否涉刑”，“本案当事人违法行为不符合犯罪构成要件，不构刑”。3、从本案犯罪的构成要件来分析，被告人胡某1的行为不构成非法经营罪。理由为：（1）被告人胡某1代表诺骏公司的行为没有侵害市场秩序，只是在麻阳县人民医院在筹建麻阳县体检中心融资过程中提供了融资服务以及筹建与运营的合作服务，为此，没有侵害市场秩序。（2）被告人胡某1代表公司的行为在客观方面没有触犯我国《刑法》第二百二十五条第（一）项之规定。首先，诺骏公司已经取得《医疗器械经营许可证》，经营范围：三类；其次，诺骏公司若要取得起诉书指控项下四台医疗器械许可，也就是许可事项变更，详见以下申请程序：依据《医疗器械经营监督管理办法》第十六条之规定：《医疗器械经营许可证》事项的变更分为许可事项变更和登记事项变更。许可事项变更经营场所、经营方式、经营范围、库房地址的变更；依据《医疗器械经营监督管理办法》第十七条之规定，许可事项变更的，应当向原发证部门提出《医疗器械经营许可证》变更申请，并提交本办法第八条规定中涉及变更内容的有关资料。可见，变更申请程序是原开办《医疗器械经营许可证》的延续，许可概念的定义不应做广义性、扩张性的解释，不能做无法定解决权的解释；第三，从申请程序变更提交的资料来分析，开办与变更无明显的实质性变化要求。可参照比对《医疗器械许可证》三类开办初始申请。本案起诉书指控项下的医疗器械，即使经营范围申请变更，申请变更的实质要件资料与医疗器械经营许可第三类开办实质要件资料基本相同，无大体实质性变化要求。为此，在变更许可申请程序所需资料诺骏公司实质性基本符合申请变更要件的条件下，再结合本案设备终端使用者及融资购买者是麻阳县人民医院，设备并按交付地点合同约定直接交付到麻阳县人民医院，接受核对、管理医疗器械资料全部由麻阳县人民医院设备科跟踪介入，诺骏公司虽然超经营范围，但本案被告人胡某1实施的代表诺骏公司的行为根本没有扰乱市场秩序，没有危害社会。第四，根据现行2014年6月1日起实行的《医疗器械监督管理条例》的立法精神来看，对于第三类医疗器械的经营许可由省局审批，改为地市局审批，许可事项的行政管理上趋于放松态势。第五，根据《医疗器械经营监督管理办法》第六条附则第六十二条之规定：医疗器械经营，是指以购销的方式提供医疗器械产品的行为，包括采购、验收、贮存、销售、运输、售后服务等。但以上医疗器械经营行为的定义，没有包括融资租赁行为。第六，非法经营中“违反国家规定”的理解。本案的行为即使违反国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪，追究刑事责任”的规定，并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式，也当然不构成非法经营罪。三、起诉书指控四台医疗器械销售给锦盈公司，销售额405万元人民币，系表达错误，涉案的405万元人民币是融资额不应该以经营额为表述。依据《医疗器械监督管理条例》第七章法律责任中的行政处罚，涉及概念是货值概念，本案的货值概念是97.2万元人民币，且已经受到行政处罚。综上，被告人胡某1的行为不构成犯罪，请求本院依法宣告被告人胡某1无罪。

被告人胡某1的辩护人高泽民的辩护意见为：一、事实方面，对于公诉机关指控认定的销售金额405万元人民币，不能成立。根据诺骏公司与锦盈公司在2014年1月17日签订的《租赁物买卖合同》中约定锦盈公司向诺骏公司购买本合同项下的设备共计1764.5万元人民币，因为当天诺骏公司与麻阳县人民医院签订的《管理咨询市场经营企划服务健康管理体检中心补充合同》诺骏公司负责人为中心提供诊治设备，中心配套、中心所需附属设施、改建大楼基础设施及医院经营管理服务模式等，预计为1764.5万元人民币，此款项不仅仅是设备款，包括场地转让费、装修费、租赁费、办公家具费、电器类、人员工资、培训、广告等费用，也就是说诺骏公司并没有单独销售设备给锦盈公司，这1764.5万元人民币其实就是诺骏公司帮麻阳建立体检中心的融资款，并非单纯的销售设备款，因此指控的405万元人民币销售金额依法不能成立。若确要认定金额，根据购货清单确定彩色超声波诊断仪器三台为100万元人民币，彩色经颅多普勒一台为1.2万元人民币，共计价值为101.2万元人民币。二、案件的定性及程序方面问题。1、被告人主体资格有异议。起诉书认定被告人胡某1、班某2代表诺骏公司，与锦盈公司以及麻阳县人民医院三方签订融资租赁合同，既然是代表诺骏公司，那么本案应属于单位犯罪。本案没有作为单位犯罪将诺骏公司作为被告人主体资格提起公诉，在程序上明显不当，在实体上，也会加重对两被告人的责任。2、案件管辖的异议、程序上不合法。起诉书指控被告人是从康尔佳公司和瑞华公司购进医疗设备，销售给锦盈公司。那么经营行为不发生在麻阳县。即使设备在麻阳县行使管辖权也没有理由。起诉书认定锦盈公司出资、购买诺骏公司的医疗设备，租赁给麻阳县人民医院建设体检中心。那么在麻阳县的医疗设备属于锦盈公司，在麻阳发生经营行为的是锦盈公司和麻阳县人民医院。既然锦盈公司和麻阳县人民医院在麻阳县都没有涉及非法经营，就更没有理由对诺骏公司进行管辖。本案即便被告人胡某1构成犯罪，依照《刑诉法》规定，由其他法院管辖。3、定性有异议，被告人胡某1不构成犯罪。理由为：第一，超范围经营只是行政行为，不构成非法经营罪；第二，被告人胡某1的目的并非扰乱市场秩序，不具有社会危害性。第三，起诉书认定本案的经营模式为融资租赁关系，诺骏公司的行为更不能认定为非法经营罪。综上，被告人胡某1的行为不构成犯罪。

被告人班某2在庭审辩解他所联系的采购业务是以诺骏公司为主体，他的行为是公司的行为。他在本案只负责采购的设备只有一台彩色经颅多普勒设备，其他设备非他所采购。诺骏公司具有医疗器械经营许可证，但诺骏公司是否有超范围经营，他作为公司的业务员不能左右，他认为自己的行为不构成犯罪。如构成犯罪，请求本院从轻处罚。

被告人班某2的辩护人杨梅坤的辩护意见为：一、诺骏公司与锦盈公司之间没有就涉案的医疗器械发生买卖关系，所以班某2等人也没有非法销售医疗器械的基础，所以不构成非法经营罪。虽然诺骏公司与锦盈公司以及麻阳县人民医院于2014年1月17日签订了《租赁物买卖合同》，但针对诺骏公司与锦盈公司来说，并不能依据该份《租赁物买卖合同》认定双方属于就医疗器械的买卖合同关系，双方的法律关系在本质上属于名为买卖或者名为融资租赁，但实为借贷关系（即锦盈公司出借

1764.5万元人民币给诺骏公司），而诺骏公司购买医疗器械的行为属于为锦盈公司代购。因此，起诉书指控班某2将三台彩色超声波诊断仪和一台彩色经颅多普勒销售给锦盈公司的证据不足。主要理由如下：1、诺骏公司与锦盈公司之间约定的设备转让远高于市场价，明显不合常理。尽管在合同第1.1条约定了甲方（诺骏公司）向乙方（锦盈公司）出售的设备为附表一（即设备清单），但无论是诺骏公司还是锦盈公司，对设备清单中涉及的医疗器械真正的市场价值是非常清楚的，对设备清单中列明的单价其实是远远超出正常的市场价格这一事实均心知肚明，锦盈公司如果单纯的就是向诺骏公司购买设备，不可能用超过正常的市场交易价格数倍的不合理高价去购买（麻阳县体检中心购买的设备总价实际上只有408.5万元人民币左右）。2、在实际购买的设备明显少于约定的设备价格高达600多元万元人民币的情况下，锦盈公司仍然向诺骏公司支付1764.5万元人民币的设备款，此足以说明锦盈公司诺骏公司之间的真实意思并不是买卖。3、诺骏公司向康尔佳公司等医疗器械供应商购买设备的时间是2014年4月中旬，但诺骏公司、锦盈公司和麻阳县人民医院相互签订的《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》的时间是2014年1月。也就是说，诺骏公司在2014年1月期间，诺骏公司根本就没有任何医疗器械用于“出售”，这显然不符合融资租赁的法律关系。4、《租赁物买卖合同》约定的第二次付款是设备全部运抵交货地点即麻阳县体检中心后支付60%，而锦盈公司在2014年4月14日就支付了第二笔应付的60%款项977.52万元人民币给诺骏公司，但当时的主要设备并没有抵达，锦盈公司如果确实是从诺骏公司购买高达1700万余元人民币的设备的买家，在货物还没有到达交货地点的情况下就提前履行合同义务，支付近1000万元人民币的货款也明显不合于常理。5、锦盈公司与麻阳县人民医院签订的《融资租赁合同》第五条租期及租金中的第1条第3点显示，麻阳县人民医院租赁的本金为1764.5万元人民币，租金的计算按等额本息支付，租赁利率按人民银行周期贷款利率基准利率上浮43%。由此可见。锦盈公司在计算投资回报时，考虑的并不是设备成本本身的价值，而是其以支付设备款的名义出借给诺骏公司的资金数额和期限，这与证人锦盈公司工作人员吴某证言证明锦盈公司的利润来源是通过融资服务费，利率差、保证金等实现的事实相互印证，其本质上是借贷关系。综上，在诺骏公司、锦盈公司和麻阳县人民医院三方之间，其实是锦盈公司分三次出借

1764.5万元人民币给诺骏公司，诺骏公司用该款项中的一小部分用于给锦盈公司代购医疗器械，剩余款项用于体检中心的租金、装修、办公设备投入等经营管理过程中的成本支出。然后又通过麻阳县人民医院以支付租金的名义向锦盈公司偿还借款本息。因此，诺骏公司没有出售医疗器械给锦盈公司行为，班某2等被告人也同样没有非法出售医疗器械的行为，本案不构成非法经营罪。二，假设诺骏公司与锦盈公司以及麻阳县人民医院所签订的《租赁物买卖合同》最终被人民法院认定诺骏公司与锦盈公司之间属于医疗器械的买卖行为，则由于起诉书指控的三台彩色超声波诊断仪和一台彩色经颅多普勒超出了诺骏公司的经营许可范围，也应当定性为单位犯罪，就本案量刑问题请求合议庭予以考量以下几个方面。首先，就事实部分：1、班某2对诺骏公司医疗器械许可范围不知情。2、三台彩色超声波诊断仪系诺骏公司的亢某所采购，非班某2所为。其次，就量刑部分：1、被告人班某2系从犯地位，班某2所开展的业务工作系诺骏公司实际控制人胡某1安排而为，应按从犯从轻或者减轻处罚。2、被告人班某2归案后如实供述案件事实，系坦白，可酌情从轻处罚。3、涉案金额不能认定为405万元人民币，应当以真实的采购价共计97.2万元人民币作为本案涉案金额。4、涉案的所有医疗器械是合格产品，没有造成危害后果，社会危害性较小。综上，即使被告人班某2的行为构成非法经营罪，请求法庭基于上述量刑情节对被告人班某2免予刑事处罚。

本院查明

经审理查明：2013年底，被告人胡某1、班某2代表诺骏公司经与麻阳县人民医院院长李某、锦盈公司项目经理吴某协商，三方达成采取融资租赁的方式建设麻阳县体验中心的决议。2014年1月17日麻阳县人民医院与诺骏公司、锦盈公司三方签订了《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》和《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》等一系列合同。《融资租赁合同》和《租赁物买卖合同》两合同约定：锦盈公司出资1764.5万元人民币购买诺骏公司经销的各类医疗设备，租赁给麻阳县人民医院建立麻阳县体检中心，由麻阳县人民医院按每期44037.2元人民币向锦盈公司偿还租金四年，共48期。《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》、《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》两合同约定：诺骏公司采用招商引资形式投融资1764.5万元人民币为麻阳县人民医院建立麻阳县体检中心，最终实际投入价值以具有法定效应的第三方评估机构评估核算金额为准。麻阳县体检中心由诺骏公司经营管理五年，并支付投融资还款（本金和利息），诺骏公司承担麻阳县体检中心的经营风险，为保证信誉，诺骏公司向麻阳县人民医院交纳89万元人民币的保证金。五年合同届满，由麻阳县人民医院出资100元人民币收购麻阳县体检中心的所有资产。上述合同签订后，被告人胡某1、班某2便从各生产厂家采购了合同所需相关医疗器械安装到麻阳县体检中心，诺骏公司收取锦盈公司分三次支付的医疗器械货款共计1682.8万元人民币。其中诺骏公司在不具备第三类“6823医用超声仪器及有关设备”类医疗器械产品经营资质情况下，向徐州市的瑞华公司采购一台RH-3200型彩色经颅多普勒，向湖南的康尔佳公司采购了三台彩色超声波诊断仪，销售给锦盈公司，彩色经颅多普勒销售金额为45万元人民币，彩色超声波诊断仪销售金额每台为120万元人民币，销售金额共计405万元人民币。

诺骏公司的《医疗器械许可证》（证号：沪1901**），许可期限为：自2011年1月23日至2016年1月22日，经营范围：Ⅲ、Ⅱ类：医用磁共振设备、医用X射线设备。医用高能射线设备；Ⅱ类：医用X射线附属设备及部件。

另查明，彩色超声波诊断仪，彩色经颅多普勒医疗器械产品属于《医疗器械分类目录》中“6823医用超声仪器及有关设备”类医疗器械，为国家规定的第三类医疗器械，该类医疗器械具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事第三类医疗器械经营的企业应当向所在地设区的市级食品药品监督管理部门申请经营许可，食品药品监督管理部门对符合规定条件的准予许可并发给医疗器械经营许可证。

2013年2月25日上海市食品药品监督管理局奉贤分局以诺骏公司于2012年间超范围经营医疗器械，对诺骏公司处以警告的行政处罚。

2016年6月8日，上海市奉贤区市场监督管理局接到麻阳县市场和质量监督管理局发函后，经查从2014年1月至案发，诺骏公司在未办理三类医用超声仪器及有关设备类“6823”医疗器械经营许可的情况下，即向锦盈公司销售该三类医疗器械共计四种九台，分别为三台彩色超声波诊断仪、一台彩色经颅多普勒、四台超声诊断设备和一台通用超声波图像诊断装置属，涉案货值金额总计935万元人民币。该局于2016年8月30日作出对诺骏公司罚款人民币3万元的行政处罚。

2016年9月8日，上海市公安局虹口分局在上海市虹口路15号中国银行将网上追逃的被告人胡某1抓获。2016年9月13日成都铁路公安局贵阳公安处在都匀东火车站将网上追逃的被告人班某2抓获。

上述事实，有经庭审质证查明的下列证据证明：

1、书证

（1）被告人胡某1、班某2的户籍证明资料，证明两被告人作案时已达到刑事责任年龄。

（2）企业法人营业执照、医疗器械经营许可证、企业法人年检报告、公司变更登记申请书，诺骏公司章程修正案、股东会决议、公司股东出资信息等，证明诺骏公司于2010年12月30日在上海市工商局奉贤分局注册成立有限责任公司，法定代表人为杨旭。2011年11月22日前，公司股东为杨旭、胡建辉、周某、班某2、饶伦（胡某1的前妻），2011年11月22日以后，通过股权转让协议，饶伦将出资额的62万元人民币，占股权31%全部股权作价1元人民币转让给胡某（胡某1的父亲）。公司股东即变为：胡某（62万元人民币，股权31%），杨旭（60万元人民币，股权30%），胡建辉（40万元人民币，股权20%），周某（16万元人民币，股权9%），班某2（10万元人民币，股权5%），康某（10万元人民币，股权5%）。诺骏公司经营范围为：投资管理、投资信息咨询（除经纪）、企业管理咨询、企业形象策划、医疗科技、生物科技(除食品、药品、血液制品)领域内的科技开发、技术咨询、技术服务、技术转让，一类医疗器械、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆竹物品、易制毒化学品）的批发零售；Ⅲ、Ⅱ类医用磁共振设备、医用x射线设备、医用高能射线设备；Ⅱ类医用x射线附属设备及部件经营。诺骏公司所持的《医疗器械经营企业许可证》的具体范围为：Ⅲ、Ⅱ类：医用磁共振设备、医用x射线设备、医用高能射线设备；Ⅱ类：医用X射线附属设备及部件。

（3）《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《协议书》、《融资租赁合同补充协议》，证明上述合同约定由锦盈公司出资1764.5万元人民币资金，购买诺骏公司经销的各类医疗设备和器械，（其中彩色超声波诊断仪三台、销售价格合计360万元人民币，彩色经颅多普勒一台，销售价格45万元人民币）租赁给麻阳县人民医院建设麻阳县体检中心，麻阳县人民医院分期支付锦盈公司48期租金及诺骏公司给付锦盈公司服务费等情况，诺骏公司所涉上述合同系代表人班某2签署。

（4）《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》、《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》，证明合同约定诺骏公司系用招商引资形式投融资1754.5万元人民币，诺骏公司在服务期内承担麻阳县人民医院建设体检中心投融资款本息，服务期限为五年，合作期满，由麻阳县人民医院出资100元人民币收购麻阳县体检中心所有资产。诺骏公司还向麻阳县人民医院交纳保证金89万元人民币等内容，诺骏公司签署上述合同的代表人为班某2。

（5）诺骏公司开户宁波银行股份有限公司上海分公司账号700101220********的交易清单，证明诺骏公司分别于2014年1月12日、2014年4月14日和2014年8月15日收到锦盈公司所付医疗器械销售款，合计1682.8万元人民币。

（6）湖南康尔佳公司销货清单、湖南增值税专用发票、江苏增值税专用发票、彩色经颅多普勒使用说明书和交付安装，证明诺骏公司于2014年4月21日从康尔佳公司购买三台日本出产彩色超声波诊断仪，销售额为100万元人民币；2014年4月15日，诺骏公司从徐州瑞华公司购买一台彩色经颅多普勒，销售款1.2万人民币，该彩色经颅多普勒于2014年7月22日安装于麻阳县体检中心。

（7）上海市奉贤区市场监督管理局《关于请求协查诺骏公司有关情况的复函》，证明诺骏公司是本市区一合法医疗期限经营企业，于2016年3月3日取得许可证号为“沪奉食药监械经营许可20160072号”的《医疗器械经营许可证》，具有合格的经营资质。该公司于2011年1月23日取得证号为沪1901**的《医疗器械经营企业许可证》已于2016年1月22日失效。该证的经营范围为：Ⅲ、Ⅱ类：医用磁共振设备、医用X射线设备、医用高能射线设备；Ⅱ类：医用X射线附属设备及部件。

（8）上海市食品药品监督管理局奉贤分局当场行政处罚决定书，证明诺骏公司在2012年从事超范围经营医疗器械，于2013年2月25日被该局处于警告的行政处罚。

（9）上海市奉贤医市场监督管理局行政处罚告知书、行政处罚决定书和责令改正通知书，证明诺骏公司从2014年1月至案发，在未办理三类医用超声仪器及有关设备类6823医疗器械经营许可的情况下，即向锦盈公司销售该三类医疗器械共计四种九台，分别为三台彩色超声波诊断仪、一台彩色经颅多普勒，合计货值金额405万元人民币；四台超声诊断设备及一台通用超声波图像诊断装置属（系贵州省铜仁市体检中心租赁设备），合计货值金额530万元人民币，总计935万元人民币，故该局于2016年8月30日对诺骏公司处于罚款3万元人民币的行政处罚。

（10）上海市公安局虹口分局出具的工作情况和成都铁路公安局贵阳公安处出具的归案情况说明，证明2016年9月8日，上海市公安局虹口分局民警黄昊鑫、徐进在本市虹口区飞虹路15号中国银行内将网上追逃的被告人胡某1抓获。2016年9月13日，成都铁路公安局贵阳公安处都匀东车站派出所民警雷斗霆在都匀东火车站将网上追逃的被告人班某2抓获。

2、证人证言

（1）证人李某证言，证明他系麻阳县人民医院院长，2013年12月初，诺骏公司的胡某1、毛某到医院找到他介绍由融资公司投资合作建立麻阳县体检中心。12月11日，院里召开院委会，就决定成立新体检中心，由融资公司负责投资，医院提供场地和品牌。2014年1月17日，他代表院方与诺骏公司签订了《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》，同锦盈公司签订了《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《保证金协议书》。又签订了《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》及《融资租赁合同补充协议》，三方合同约定采用融资租赁方式建立麻阳县体检中心，由锦盈公司向诺骏公司购买列表中的医疗设备和器械租赁给麻阳县人民医院，由诺骏公司负责市场营销企划管理建立麻阳县体检中心。诺骏公司负责融资，还款方是诺骏公司，麻阳县人民医院不承担风险。后来院方发现医疗器械数量不符，诺骏公司的人解释讲装修费用不能计入融资款项，为了凑齐1764.5万元人民币融资款，就虚列了一些设备，并讲以后体检中心效益好，会继续增加投资。当时他觉得只要达到1764.5万元人民币的融资投资，就可以认可。

（2）证人陈某证言，证明她系麻阳县人民医院副院长，2014年元月份，院里与诺骏公司签订了融资建立麻阳县体检中心的合同。4月份体检中心开始装修，8月份完工，到8月份，体检中心的医疗设备陆陆续续的进场，都是诺骏公司的毛某和班某2通过院方设备科的人员验收，8月15日体检中心开始营业。

（3）证人吴某证言，证明他系锦盈公司项目经理。2014年1月份，锦盈公司与麻阳县人民医院签订了关于医疗设备的《融资租赁合同》，融资1700多万元钱。具体操作是锦盈公司与诺骏公司、麻阳县人民医院三方按合同规定，麻阳县人民医院给锦盈公司通过公对公转账付了保证金后，锦盈公司就给诺骏公司通过公对公转账支付融资总额的30%款项，之后在收到麻阳县人民医院给锦盈公司邮寄来医疗设备的接收证、承租证后，锦盈公司再把融资款总额的60%款项转账给诺骏公司，最后在经过麻阳县人民医院对所有设备进行租赁物品进行验收后出具租赁物品进行验收邮寄给锦盈公司，锦盈公司再把最后的10%融资款转账给诺骏公司。签订融资租赁合同的经过为：2013年年底，诺骏公司的项目经理胡某1联系他对麻阳县人民医院先进行了考查，2014年1月份他带了锦盈公司的制式合同在麻阳县人民医院陆续与麻阳县人民医院以及诺骏公司签订了《融资租赁合同》，麻阳县人民医院院长李某与诺骏公司、锦盈公司签订几份合同，李某当时把所有要签的合同都加盖了公章。锦盈公司采用的直租模式，只负责根据合同约定向麻阳县人民医院指定的医疗设备供应商即诺骏公司支付货款，设备的定价选型全部由麻阳县人民医院确认。锦盈公司的利润是通过融资服务费、利率差、租赁年限、保证金还款年限等综合收益率差来实现的。同时他证明融资租赁公司开展融资租赁医疗器械行为属于经营医疗器械行为的范畴，食品药品监督部门应适用《医疗器械监督管理条例》及相关规章对融资租赁医疗器械的行为进行监管；融资租赁医疗器械是经营行为，就必须按照《医疗器械经营监督管理办法》及相关规章的规定，办理《医疗器械经营企业许可证》后方可从事经营活动。锦盈公司的《医疗器械经营企业许可证》于2013年下半年到期没有及时年审、换证，被杭州市拱墅区市场监督管理局调查处理。锦盈公司按合同给诺骏公司支付1700万元左右的款项。

（4）证人于某证言，证明她系锦盈公司副总经理，主要负责公司财务。锦盈公司与麻阳县人民医院于2014年1月17日签订的合同。他们公司分三次投放了1700多万元，三次都打入诺骏公司账上，第一次于2014年1月21日投放529.35万元人民币，第二次是2014年4月14日投放977.52万元人民币，第三次是2014年8月15日投放了176.45万元人民币。上述资金投放用于麻阳县人民医院建设体检中心项目上。麻阳县人民医院一共分48期还款，每期还款44万余元人民币。

（5）证人毛某证言，证明她系诺骏公司员工。2013年下半年的时候，她与公司项目总经理胡某1到湖南湘西一带寻找项目来到麻阳县，发现麻阳县人民医院没有体检中心后，胡某1就找到麻阳县人民医院院长李某洽谈。之后她与胡某1到贵州都匀给班某2讲了下。后胡某1将体检中心项目的方案交给她打印，然后到麻阳县人民医院找到李院长洽谈，但没有完全谈成功，班某2要他们继续跟进这个项目。有一天，胡某1喊她到麻阳来，当时班某2也在，到麻阳后与锦盈公司的吴某、余标汇合。吴某、余标当时想了解麻阳县人民医院的财务状态，后他们在麻阳县人民医院李某的办公室明确了合作意向，后进行了选址。2014年1月份时候，胡某1喊她由亢某开车从都匀来到麻阳县人民医院与吴某汇合。后公司与麻阳县人民医院锦盈公司三方签订了合同，麻阳县人民医院李某院长在合同上签名并盖章，后他们将合同带给班某2签字，然后他将合同交给了康某。后来，诺骏公司就委派她、胡某1、班某2三人到麻阳县筹建麻阳县体检中心。班某2负责体检中心的装饰，设备的采购、安装、调试、验收及后勤工作，她负责体检中心的人员招聘、培训、运营及医院相关部门的联系；胡某1主要负责项目的联系。2014年4月，体检中心开始装修，2014年8月开始试营。另证明诺骏公司有杨旭、胡某1、班某2、亢某、康某、周某和她，因为她在诺骏公司西南片区，只认识公司这些人。班某2是诺骏公司西南片区的经理，杨旭是诺骏公司法人代表。

（6）证人亢某证言，证明他于2011年10月份左右被胡某1邀约参入诺骏公司的，主要负责项目后勤，诺骏公司实现是项目负责制，谁跑来的项目就由谁来负责。诺骏公司有他，胡某1、毛某、班某2、康某，胡某1是总经理，主要负责公司业务的开展及人员的管理，班某2是股东，主要负责合同的签订和医疗设备的采购，毛某、康某是一般的项目经理，毛某主要负责项目的运营管理，康某主要负责网络管理，同时负责公司财务票据的收集，他负责公司项目的后勤工作。诺骏公司主要以建体检中心项目为主，也做肿瘤中心及医院的融资项目。2014年3月，麻阳县体检中心开始筹建。胡某1要他与班某2过麻阳来办公。他负责麻阳县体检中心的办公用品的采购，后胡某1安排他联系医用设备的采购，按清单要求采购，有DR机、彩超机、酶标仪、糖化血红蛋白分析仪、骨密度检测仪、电子阴道镜、红外乳腺检测仪，其余医疗设备由班某2负责联系，毛某负责与麻阳县人民医院衔接所有事情。2014年8月18日，体检中心开始试营，所有设备也基本安装完成。日立阿洛卡彩色超声波诊断仪，属于三类医疗器械。

（7）证人周某证言，证明他系诺骏公司的名义股东之一，开始股权为8%，后变更为5%。因为他系主治医师职称，公司成立需要这个才能办理医疗器械经营许可证，所以胡某1给了他8%的股份。诺骏公司都是胡某1说了算，其他股东讲话不算数。他于2012年4月份就离开了诺骏公司。诺骏公司从2010年成立到2012年他离开时都没有实际的办公场所，对外置称的办公场所都是临时租来应付的。公司成立时股东有胡某1、杨旭、班某2、亢某、康某和他几人。

（8）证人杨某证言，证明他曾用名叫杨旭，2010年他以杨旭的身份证作为法人代表成立了诺骏公司。诺骏公司成立之前，先是确定由胡某1担任公司的法人，因为胡某1是项目发起人和公司的发起人，但当时胡某1与李建华签订了“同业竞争协议”，所以就不能以他的身份注册登记成立公司，于是胡某1经他同意用他的身份证注册成立了诺骏公司并担任法人。诺骏公司胡某1占股份31%（胡某1以其前妻饶伦的名义持投，后转让给胡某1的父亲胡某），他占30%股份，周某占8%股份，班某2占5%股份，其他股东他就不清楚，周某和班某2是他拉进公司的，周某是医师，公司办理医疗器械经营许可证需要一名拥有中级职称的医务人员才能办理。他与周某于2012年4月一起离开了诺骏公司后，便改名为杨某。诺骏公司的实际控制人是胡某1。

（9）证人康某证言，证明2012年3、4月份他通过胡某1介绍加入诺骏公司。诺骏公司的企业法人是杨旭，同时是股东之一，另外股东有胡某、班某2、周某和他。他负责公司网络软件管理和办税业务。2012年底杨旭和周某一起离开了公司，但两人没有和公司办理任何离职手续。诺骏公司于2014年3、4月份开始建设麻阳县体检中心项目的，他来麻阳县体检中心是接班某2的通知来的。他主要工作是配合软件供应商对软件安装调式及后期软件问题的解决，同时还负责项目的办税业务，银行转账业务。锦盈公司在这项目中给诺骏公司分三次转账了1600多万元的融资款。诺骏公司做体检中心项目获取利润主要来自于体检中心设备采购及其它开支后的剩余价值和体检中心的利润分成。诺骏公司给湖南康尔佳公司所支付的193万元人民币是购买康尔佳公司一台DR机和三台彩超机的货款。

（10）证人胡某证言，证明他系胡某1的父亲。他系诺骏公司的董事长，股东，主要负责公司的全盘工作。公司有六个股东，分别是他、杨旭、班某2、康某、胡建辉、周某。他占31%股份，杨旭占30%股份，班某2占5%股份，康某占5%股份，胡建辉占20%股份，周某占9%股份。杨旭是公司法人，杨旭、周某和胡建辉三人长期不在公司，不参与公司的经营管理。班某2是公司股东，主要负责公司的市场营销，康某负责公司的行政，公司还有胡某1、毛某、亢某等人，胡某1负责公司的市场运营。公司具体的实施项目他不清楚，这个由班某2全权负责，公司就是做健康管理和医疗器械的销售。麻阳县体检中心的项目在开始时胡某1和班某2跟他说过，那是2013年至2014年间的事情，后来具体实施操作他不清楚，这个项目是班某2、胡某1、毛某、亢某、康某几个人负责完成的。

（11）证人张某1证言，证明她系胡某1的母亲。诺骏公司的员工有胡某1、王荣娣、康某。胡某1、康某曾代表诺骏公司向她借过钱。丈夫胡某挂了诺骏公司股东的名义，但他从来都不参与公司的经营管理。

3、被告人供述和辩解

（1）被告人胡某1供述和辩解，证明他系诺骏公司项目经理。2013年9月他与毛某来到麻阳县人民医院发现该院没有建设体检中心这个项目。于是他找到麻阳县人民医院院长李某商谈，提出以融资的方式筹建体检中心。并将此事情与班某2讲了一下。后他到找李某两次，但李某坚持要做五官科又没有谈成。2013年11月，他接到李某电话要他来麻阳，于是他与班某2来到麻阳县人民医院同李某进行洽谈，达成用融资租赁方式建设体检中心。之后他给锦盈公司经理吴某联系要求融资。2014年1月，他与毛某以及锦盈公司的吴某与麻阳县人民医院在李某的办公室三方签订了《投融资管理咨询品牌营销企业服务合同》、《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》、《借款合同》、《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》。后他将所签合同交班某2签字，之后将合同带回上海诺骏公司总部由康某加盖公章后通过EMS邮寄给麻阳县人民医院。合同签订后，他将89万元人民币保证金转账到麻阳县人民医院。2014年5月麻阳县体检中心开始施工装修，2014年8月底麻阳县体检中心所有配置基本完成。2014年1月份，麻阳县人民医院与锦盈公司签订合同，得到麻阳县人民医院确认后，锦盈公司给诺骏公司转账520万余元首付款。2014年5月份，麻阳县体检中心开始装修后，诺骏公司得到锦盈公司转账1000万元左右和配套建设和设备采购款项。2014年8月，锦盈公司向诺骏公司支付170万余元款项。2014年6月开始麻阳县体检中心每月给锦盈公司支付44万余元的租金。同时供述，诺骏公司有法人代表杨旭（股东）、周某（股东）、班某2（股东）、胡建辉（股东）、亢某、康某、毛某和他。他主要负责投融资这块和资金，班某2系西南区大区经理兼董事，主要负责所有项目的装修、采购和合同的审核。麻阳县体检中心医疗设备采购均由班某2负责。

（2）被告人班某2供述和辩解，证明他与胡某1、毛某一起研讨建立麻阳县体检中心，前期与麻阳县人民医院、锦盈公司洽谈是胡某1讲好的。诺骏公司的法人代表是杨旭，公司具体多少人他不清楚。胡某1是公司的实际控制人，胡某1负责整个麻阳投资、融资项目的决策和规划，包括麻阳体检中心项目、融资合同，合作协议都是胡某1协商好的，他只是代表诺骏公司在合同上签名。他到了麻阳后就开始体检中心合作规划，找装修公司对体检中心进行装修，联系体检中心所需要的医疗设备，对于每个体检设备都联系三个生产厂家，列出清单后给胡某1，由胡某1决定购买哪一家设备，然后由他与生产厂家联系设备签订购买合同，他负责采购一台彩色经颅多普勒，三台彩色超声波诊断仪是亢某采购的。整个设备的到场麻阳县人民医院设备科的人均在场并在体检设备清单上签字。诺骏公司没有6840临床诊断试剂资格证不肯发货，他便向胡某1汇报，胡某1要厂家把发票开成设备耗材、医器耗材、耗材一批，告诉厂家直接发到麻阳县体检中心，不用做其他用途，货到付款。他所购买医用器械发票都寄回了公司上海总部。另外他辩解不知公司没有第三类6823医疗器械产品经营资质。

4、辨认笔录，证明案发后，在公安机关的组织下，证人陈某对被告人胡某1、班某2进行辨认，确认5号照片系诺骏公司在麻阳县体检中心的经营管理主要负责人胡某1，3号照片系诺骏公司在麻阳县体检中心经营管理负责人班某2；证人李某对被告人胡某1进行辨认，确认2号照片系诺骏公司在麻阳县体检中心的项目负责人胡某1。

本院认为

本院认为：被告人胡某1、班某2分别系诺骏公司项目经理和西南片区经理，明知诺骏公司不具备第三类“6823医用超声仪器及有关设备”医疗器械产品的经营资质的情况下，违反我国《医疗器械监督管理条例》的规定，未经许可经营限制买卖的第三类医疗器械，销售金额达405万元人民币，扰乱市场秩序，情节严重，两被告人作为诺骏公司非法经营行为的直接责任人，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪。公诉机关据此指控被告人胡某1、班某2的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人胡某1、班某2认为他们的行为系公司行为，且被告人胡某1认为涉案405万元人民币是指麻阳县体检中心的建设款项，诺骏公司属超范围经营，只是一般违法行为等，两被告人均认为其行为不构成非法经营罪。被告人胡某1的第一辩护人吴芳和第二辩护人高泽民均辩护认为本案系融资租赁关系，非买卖关系，被告人胡某1的行为系单位行为，诺骏公司只是超范围经营，系行政违法，没有扰乱市场秩序，不具有社会危害性，且超范围经营已受到行政处罚等，均认为被告人胡某1的行为不构成非法经营罪。被告人班某2的辩护人杨梅坤认为本案系借贷关系等，被告人班某2的行为不构成非法经营罪。上述辩解辩护意见，经查，本案确属融资租赁合同中对租赁物产生的买卖关系。诺骏公司虽持有《医疗器械经营许可证》，但其不具备经营《医疗器械分类目录》中第三类“6823医用超声仪器及有关设备”的资质，被告人胡某1、班某2明知诺骏公司不具备经营医疗器械第三类“6823医用超声仪器及有关设备”，仍进行销售，此超范围经营行为已涉及到我国限制准入、专营专卖相关领域的产品，该行为违反法律的禁止性规定，此“超范围经营”其实质是没有经过相关部门批准经营某一类产品，属无证经营，此行为侵害了我国对个别领域实施市场准入的管理秩序，违反了许可经营制度，是扰乱市场秩序的行为，且本案销售金额达405万元人民币，两被告人在本案中作为诺骏公司非法经营的直接责任人，构成非法经营罪，故对于两被告人及其辩护人辩护两被告人不构成非法经营罪的意见，与法相悖，本院不予支持。被告人胡某1的第一辩护人吴芳和被告人班某2的辩护人杨梅坤辩护认为本案的涉案价款为92.7万元人民币，被告人胡某1的第二辩护人高泽民辩护认为本案的涉案价值为101.2万元人民币。经查，本案诺骏公司销售给锦盈公司的三台彩色超声波诊断仪和一台彩色经颅多普勒医疗器械的销售价共计为405万元人民币，此有《融资租赁合同》和《租赁物买卖合同》附表一，《租赁设备清单》等证据证明，本案应以该销售价款作为货值价值认定本案涉案金额，三辩护人提出的价款并非销售价款，故对于上述辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡某1的第二辩护人高泽民辩护认为本院对本案无管辖权。经查，本案两被告人在麻阳县体检中心建设过程中实施犯罪行为，其犯罪地在麻阳县，根据属地管辖原则，本院依法享有管辖权，故对于上述辩护意见，本院不予支持。被告人班某2的辩护人杨梅坤辩护认为本案首先是单位犯罪，并认为被告人班某2在本案犯罪阶位上系从犯，且坦白等情节，请求本院免予刑事处罚。经查，本案确系诺骏公司单位犯罪，对于单位犯罪的直接责任人处罚可不区分主、从犯，被告人班某2在本案中负责在合同上署名并负责医疗器械的购进等作用，且本案涉案价值达405万元人民币，尽管被告人班某2具有坦白酌定从轻处罚情节，但无法定免除处罚情节，本案也并非犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对于被告人班某2不适用免予刑事处罚，但本案依法可以对被告人班某2从轻处罚，故对于辩护人请求本院对被告人班某2免予刑事处罚的量刑意见，本院不予支持。

综上所述，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会研究讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告人胡某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2018年2月7日止；罚金限本判决生效后七日内缴纳）；

二、被告人班某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年2月12日止；罚金限本判决生效后七日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长舒伟

审判员滕建学

人民陪审员罗帅辉

裁判日期

二〇一八年一月九日

书记员

书记员李运