审理法院：兴仁县人民法院
案 号：（2017）黔2322刑初213号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-06-11
审理经过
贵州省兴仁县人民检察院以兴仁检公诉刑诉〔2017〕177号起诉书指控被告人王某1、王某2犯盗窃罪、非法经营罪，被告人唐某3犯盗窃罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省兴仁县人民检察院指派检察员徐伟出庭支持公诉，被告人王某1、王某2、唐某3、辩护人岑军、周仕金、秦勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
贵州省兴仁县人民检察院指控：
一、2016年10月，被告人王某1、王某2商议后，二人共同出资，以7元每公斤的价格向云南省富源县的吕某1、高某、吕某2、卢某、荀某购买了8781公斤烟叶到兴仁卖。二人将烟叶运输至兴仁县东湖街道办事处陆关租用的仓库内存放。因兴仁县烟草专卖局不收购外省烟叶，二人利用给兴仁县烟草专卖局百德、启白烟叶收购站运输烟叶之机，用其购买的烟叶以次充好调换百德、启白烟叶收购站运输的“中桔三”、“上桔二”共计72件，兴仁县公安局、兴仁县烟草专卖局联合查获了王某1、王某2非法经营的烟叶共计183件，净重92016年10月26日267.05公斤。
二、2016年10月16日晚上，被告人王某2、唐某3驾驶云Ｄ×××××货车从兴仁县大山启白烟叶收购站运输烟叶至兴仁县烟叶中转站。17日凌晨3时许，王某2驾车行至兴仁县东湖街道办事处盛丰国际商贸城旁的高速路边后停车。王某2、唐某3伙同被告人王某1用劣质烟叶以次充好进行调包，盗走车上的10件（每件50公斤）“中桔三”等级烟叶。王某1将盗得的烟叶送至兴仁县东湖街道办事处陆关与王某2租用的仓库内存放。经评估，被盗烟叶价值人民币32840元。
三、2016年10月19日晚上，被告人王某2驾驶贵Ｅ×××××货车从兴仁县百德镇烟叶站运输烟叶至兴仁县烟叶中转站。20日凌晨3时许，王某2驾车行至兴仁县东湖街道办事处盛丰国际商贸城旁的高速路边后停车。王某2、王某1用劣质烟叶以次充好进行调包，盗走车上的32件（每件50公斤）“中桔三”等级烟叶。王某1将盗得的烟叶送至兴仁县东湖街道办事处陆关与王某2租用的仓库内存放。
四、2016年10月22日晚上，被告人王某1驾驶云Ｄ×××××货车从兴仁县大山启白烟叶站运输烟叶至兴仁县烟叶中转站。23日凌晨3时许，王某1驾车至兴仁县东湖街道办事处盛丰国际商贸城后院内的高速路边后停车。被告人王某2、王某1用劣质烟叶以次充好进行调包，盗走车上的30件（每件50公斤）“上桔二”等级烟叶。王某1将盗得的烟叶送至兴仁县东湖街道办事处陆关与王某2租用的仓库内存放。
被盗的42件“中桔三”净重2100公斤，被盗的30件“上桔二”净重1500公斤。经评估，被盗烟叶价值人民币220668元。
2016年10月24日，被告人王某1、王某2、唐某3被兴仁县公安局口头传唤到案。
上述指控，公诉机关提供书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录等证据证实，认为被告人王某1、王某2的行为构成盗窃罪、非法经营罪，被告人唐某3的行为构成盗窃罪，提请本院依法判处。并建议以盗窃罪判处王某1、王某2有期徒刑四年至五年，并处罚金人民币八千元至一万元；判处唐某3有期徒刑一年至二年，并处罚金人民币二千元至四千元。以非法经营罪判处王某1、王某2有期徒刑六个月至一年，并处罚金人民币五千元至一万元。
三被告人对指控的事实无异议，自愿认罪。
辩护人岑军以“王某1有自首情节；非法经营的烟叶并未流入社会，并未造成危害；指控王某1犯盗窃罪不当，应当定性为合同诈骗罪，且系未遂，可判处有期徒刑三年，缓刑四年”进行辩护。
辩护人周仕金以“指控王某2犯非法经营罪、盗窃罪不当。其行为只构成诈骗罪，系从犯、有坦白情节，可判处有期徒刑三年，缓刑四年”进行辩护。
辩护人秦勇以“三被告人的行为构成职务侵占罪。唐某3系从犯，有自首情节”进行辩护。
本院查明
经审理查明：
一、非法经营事实
2016年10月，被告人王某1、王某2商议后，二人共同出资，以7元每公斤的价格向云南省富源县的吕某1、高某、吕某2、卢某、荀某等购买了8781公斤烟叶到兴仁卖，收购价共61467元。二人将烟叶运输至兴仁县东湖街道办事处陆关租用的仓库内存放。因兴仁县烟草专卖局不收购外省烟叶，二人便利用给兴仁县烟草专卖局百德、启白烟叶收购站运输烟叶之机，用其购买的烟叶调换百德、启白烟叶收购站运输的“中桔三”、“上桔二”共计72件，兴仁县公安局、兴仁县烟草专卖局联合查获了王某1、王某2非法经营的烟叶共计183件，净重9267.05公斤。2016年10月26日
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证实：
（一）书证
1、案件移送函：本案案件材料系兴仁县烟草专卖局于2017年1月4日移送兴仁县公安局。
2、受案登记表、立案决定书：兴仁县烟草专卖局报案至兴仁县公安局称王某1从云南省富源县非法购买烟叶并将烟叶非法运输到兴仁，将烟叶屯集在兴仁县陆关移民区。于2016年10月27日，王某1屯集在兴仁县陆关移民区的烟叶被兴仁县公安局民警及兴仁县烟草专卖局工作人员查获。查获的烟叶经兴仁县烟草专卖局工作人员当着王某1、王某2的面进行称量，净重9150公斤，兴仁县公安局以王某2、王某1涉嫌非法经营罪案立案侦查。2017年1月9日
3、接受证据清单及烟草公司移交材料：本案系查获王某1等人盗窃案后，查获王某1、王某2非法经营的烟叶183件。即2016年12月26日，兴仁县公安局移送王某1、王某2非法运输烟叶183件（麻布袋包装）至兴仁县烟草局给杨某1、向某。杨忠文于2017年1月4日将该烟叶移送兴仁县公安局。
4、账单：2017年1月17日，吕某1提供了卖烟给王某1的记账凭证，从账面单显示吕某2家为1087公斤，卢某家1472公斤，苟国权家1324公斤，吕某1家3036公斤，高某家1862公斤。总计8781公斤。
（二）证人证言
1、吕某1证言：2016年10月5日21时许，王某1、高某到我家中，王某1说要买下桔三、下桔四，我拿卖剩下的烟叶给他看后，他说可以，谈成7元1公斤，但要打好包。第二天，王某1就带我们去罗平购买了打包用的麻袋，让我们先打五六十包他拉去看。两三天后，王某1、王某2开车到我家中拉走了56包，这烟是我和高某家的。之后，王某1又让我们再打五六十包。五六天后，王某1问打好包没有，我让他先支付一点钱，王某1打了19600元到高某的卡上，并说加上之前买麻袋的400元共计是2万。之后，王某1、王某2又来拉走了68包烟叶，并让我再打1车烟。我和高某家没有了就拿卢某、吕某2、荀某三家的烟叶来打包。王某1、王某2又来拉走了56包。卖给王某1的烟中我家有3036公斤、高某家1862公斤、卢某家1472公斤、荀某家1324公斤、吕某2家1087公斤。共计8781公斤。卖给王某1、王某2的烟叶共计180包，共计9吨，每公斤7元，共计6.3万元，支付了2万元，还差4.3万元。王某1第三次去拉烟的时候，吕某1考虑到双方是亲戚，就多送了王某13包烟叶，但没有告诉王某1。记录的公斤数与实际查获的烟叶重量不相符的原因：一是打包时每包必须高于50公斤，因为包数多了，重量就多；二是王某1第三次来拉烟时，吕某1送了3包烟叶给王某1，三包的重量超过150公斤。
2、高某证言：2016年9月，我与王某1联系，问兴仁有没有人收烟，我家的烟叶卖不掉，王某1说个把月再说。10月，我在富源街上烟叶站门口遇见王某1，他说他收烟的，我就带他到我家中拿烟叶给他看，谈成7元1公斤。之后我带他到吕某1家看烟叶，也谈成7元1公斤，但要打好包。我就将我家的烟叶拉到吕某1家打包。
3、曹某证言：2016年10月，王某1打电话给高某说要买点烟叶，并来找到我们。我带王某1到家中看了烟叶后，他说可以。我们又带王某1去吕某1家看烟叶，谈成7元1公斤，要求打好包。第二天，王某1带高某去罗平买了400元的麻袋用于打包，要求每包50公斤。我将我家的烟叶拉到吕某1家打好包后，王某1和王某2开了一辆白色货车从吕某1家拉了56包。第二次两人又来拉了68包。我和吕某1家烟叶卖完了，王某1喊我们再打一车，我们就叫帮我们打包的卢某、吕某2、荀某三家把他们剩下的烟叶拉来打包卖给王某1，这次是56包。这些烟叶吕某1家3036公斤，我家1862公斤，卢某家1472公斤，荀某家1324公斤，吕某2的1087公斤。王某1打了19600元到高某的卡上，加买麻袋的400元就是2万。
4、吕某2证言：2016年10月初，吕某1将家中烟叶7元1公斤卖给了贵州人，问我们有没有烟叶，如果有将烟叶打好包放起。我和卢某、荀某将烟叶拉来打好包，打包前称量，我家的1087公斤，荀某1324公斤，卢某1472公斤，吕某1家的是3036公斤，高某家的是多少不清楚，都是按7元1公斤计算。王某1来拉烟的时候都是两个人，来拉了两次。
5、荀某证言：我从吕某1处得知他家剩下的烟叶卖给一个贵州人，7元1公斤。他让我和吕某2、卢某将家中烟叶拉来打包卖，我家的是1324公斤，吕某2家的是1087公斤，卢某家的是1475公斤，吕某1家是3036公斤，高某家的是多少不清楚。打了一百多包，每包的标准为50公斤。烟叶是王某1自己来拉的。
6、卢某证言：2016年10月，我帮忙吕某1将烟叶打包得知他家的烟叶卖给贵州人，7元1公斤，他问我要不要卖我家中的烟叶，卖的话就将烟叶拉到他家打包。我将家中的1472公斤烟叶拉到吕某1家打好包。之后买烟叶的人就来拉走了68包。听说之前已拉走了一次。卖烟的人有吕某2、荀某。
7、胡某证言：曹某带王某1到我家中买烟，7元1公斤，叫我们打好包，第二天他开车买了打包用的麻袋就走了。我们打好包后三四天，王某1和他兄弟二人就开一辆白色装箱车拉走了56包，并叫我们继续打包，他还要。我和高某家的烟叶打完包后，王某1和他兄弟两个人又来拉走了68包。王某1说还要，我就叫帮忙打包的吕某2、卢某、荀某将家中的烟叶卖给王某1，三家的打包得八九十包，王某1来拉走了56包，共计180包。他支付了我们19600元。
（三）被告人供述
（1）王某1供述：2016年10月份左右的一天，高某打电话来问贵州的烟叶好卖不，他家种的烟叶很多卖不出去。过几天我就租了一辆车到高某家看了他家的烟叶，得知吕某1家的烟叶也剩得比较多。我与高某到吕某1家看了烟叶后，谈成7元1公斤。我们将烟叶拉到兴仁县东湖街道办事处陆关移民区租住的房屋内存放起来。购买烟叶的目的就是想赚点差价，购买烟叶的钱是与王某2共同出资，获利后平均分利。兴仁县公安局查获的183包全部是从吕某1家购买的，是分三次到他家中拉的货。
2）王某2供述：王某1到吕某1家购买烟叶，只支付了1万多元，余款等烟叶卖后才给吕某1。我与王某1二人去吕某1家拉了两次烟，共计100多包，王某1一个人去拉了一次，多少包不清楚。2016年10月，烟草公司及公安局在兴仁县东湖街道办事处陆关的出租房内查获的烟叶全部都是从吕某1家购买的。
二、盗窃事实
2016年，黔西南州烟草专卖局烟叶运输采取竞标的方式，兴仁县巴某、百德标段（C标）为个体户陈某中标，运输车队的组织和调配由中标人管理，2016年8月23日陈某与被告人王某1、王某2签订运输协议，约定王某1、王某2为陈某运输烤烟，贵州省烟草公司黔西南州公司与8月26日陈某签订《兴仁县2016年初烤烟叶运输合同（C标）》。被告人王某1、王某2、唐某3在运输烟叶过程中，用其从云南收购的烟叶调换了运输途中的烟叶72包。具体为：
（一）2016年10月16日晚上，被告人王某2、唐某3驾驶云Ｄ×××××货车从兴仁县大山启白烟叶收购站运输烟叶至兴仁县烟叶中转站。17日凌晨3时许，王某2驾车行至兴仁县东湖街道办事处盛丰国际商贸城旁的高速路边后停车。被告人王某2、唐某3、王某1用从云南购买的烟叶进行调包，调走车上的10件（每件50公斤）“中桔三”等级烟叶。王某1将调得的烟叶送至兴仁县东湖街道办事处陆关与王某2租用的仓库内存放。被调烟叶价值人民币15300元。
（二）2016年10月19日晚上，被告人王某2驾驶贵Ｅ×××××货车从兴仁县百德镇烟叶站运输烟叶至兴仁县烟叶中转站。20日凌晨3时许，王某2驾车行至兴仁县东湖街道办事处盛丰国际商贸城旁的高速路边后停车。王某2、王某1用从云南购买的烟叶进行调包，调走车上的32件（每件50公斤）“中桔三”等级烟叶。王某1将调得的烟叶送至兴仁县东湖街道办事处陆关与王某2租用的仓库内存放。被调烟叶价值人民币48960元。
（三）2016年10月22日晚上，被告人王某1驾驶云Ｄ×××××货车从兴仁县大山启白烟叶站运输烟叶至兴仁县烟叶中转站。23日凌晨3时许，王某1驾车至兴仁县东湖街道办事处盛丰国际商贸城后院内的高速路边后停车。被告人王某2、王某1用从云南购买的烟叶进行调包，调走车上的30件（每件50公斤）“上桔二”等级烟叶。王某1将调得的烟叶送至兴仁县东湖街道办事处陆关与王某2租用的仓库内存放。被调烟叶价值人民币37500元。
另查明，被告人王某1、王某2、唐某3被兴仁县公安局口头传唤到案。2016年10月24日
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证实：
1、书证
1）受理案件登记表及立案决定书：兴仁县公安局于2016年10月24日10时12分接到兴仁县烟草分公司大山片区负责人杨某2贵的电话报案称兴仁县烟草分公司烟叶被盗，兴仁县公安局经审查，于2016年10月25日立案侦查。
（2）说明：兴仁县烟草专卖局与各收购点系上下级关系，各收购点从属于专卖局。
（3）中烟黔计[2015]46号文件：2016年贵州烤烟收购价：中桔三每50公斤1530元、上桔二每50公斤1250元。
（4）烟草公司烟叶运输合同：2016年8月23日，陈某与王某1、王某2签订运输协议，约定王某1、王某2为陈某运输烤烟。同年8月26日，贵州省烟草公司黔西南州公司与陈某签订《兴仁县2016年初烤烟叶运输合同（C标）》。合同约定贵州省烟草公司黔西南州公司（甲方）将兴仁百德中心点、大山点等的初烤烟叶委托给陈某（乙方）运输。
5）到案经过：2016年10月24日，被告人唐某3、王某2、王某1被兴仁县公安局口头传唤到案。
6）调包经过说明：黔西南州烟草专卖局兴仁县局（分公司）烟叶运输采取竞标的方式，巴某、百德标段为个体户陈某中标，运输车队的组织和调配由中标人管理。王某1、王某2在陈某的调配下运输烟叶，王某2运输烟叶至兴仁县烟叶中转站后，23日发现烟叶被调包而报警。24日，王某2运输的烟叶也发现存在同类问题。初步判断，王某1、王某2运输的烟叶被调包的有72件。2016年10月16日
7）兴仁县烟草专卖局烟叶调运信息统计表、烟叶中转调运单：王某1驾驶云Ｄ×××××于2016年10月16日21时37分从大山点运送411件烟叶，其中93件中桔三被调包了10件。王俊驾驶贵Ｅ×××××于2016年10月19日21时10分从百德点运送370件中桔三烟叶，被调包了32件。王某1驾驶云Ｄ×××××于2016年10月22日21时00分从大山点运送414件烟叶，其中395件上桔二被调包30件。
8）户籍证明：三被告人的身份情况。
2、证人证言
1）杨某2贵证言：我们收购点的烤烟在运往兴仁县中转站（复烤厂）的途中被人调包。经过为：2016年10月16日，王某2与一男子驾驶云Ｄ×××××货车从启白运输416包烟叶，其中中桔一8包，中桔三93包，中桔四310包。10月22日16时许，百德镇烟叶站刘传胜打电话给我说这车烟有点问题。10月22日晚上，王某1和他妻子驾驶云Ｄ×××××货车从启白拉了一车烟叶到兴仁中转站，共计414包，上桔二395包，上桔三19包，王某1的妻子清点后双方签字。23日早上，我和工作人员到兴仁县烟叶中转站，发现16日王某2拉的烟叶有10包某三被掉包，我打电话报警。10月24日发现王某122日运输的烟叶有32包上桔二被调包。用来调包的烟叶不是我们片区收购的品种和等级，外包装也不是我们打包用的包装。被调包的烟叶每包重50公斤。
2）林必旺证言：2016年10月19日，王某2和他妻子驾驶贵Ｂ×××××货车到百德烟叶收购点拉一车烟到兴仁复烤厂，共计370包某三。后杨某2贵打电话给我说我们送复烤厂的这车烟可能被调包，并说他们点的烟叶被调包。我到复烤厂发现王某219日运输的这车烟有32包某三被调包，每包50公斤。
3）杨某3证言：2016年10月23日，我与潘某在对大山收购点调来的烟叶进行质检时发现烟叶与调拨单上的原等级不相符。驾驶员把烟叶拉至中转库后没有被人移动过。杨某2贵发现烟叶被调包后就打电话报警。
4）杨某2富证言：启白烟叶站所有烟叶的进出仓都由我负责监督管理，王某1的兄弟及另一名姓唐的男子到大山启白收购点拉一车烟到兴仁复烤厂，共计416包。2016年10月16日10月22日晚上，王某1与他妻子又来拉了一车，共计414包。打包的烟每包是50公斤，误差不到二两。包装的麻片都是新的。每次都是清点无误才让工人装车的。
5）王礼朋证言：我在启白烟叶站负责上车，一个姓王的驾驶员和一个戴眼镜的男子拉走416包，其中中桔三有93包，装好后，姓王的驾驶员和10月16日杨某2贵核对调拨单无误后就驾车走了。10月22日，王某1和他妻子一起到启白收购点拉烟，共计414包，395包是上桔二。10月24日杨某2贵打电话给我才得知10月16日拉到复烤厂的烟被调包。
6）刘大云证言：2016年10月16日，王某2和一男子从启白烟叶收购站拉走一车烟叶至兴仁县复烤厂，共计416件，每件50公斤，清点好后双方在调拨单上签字，10月24日杨某2贵打电话来说烟叶被人调拨，让我到派出所来证明这件事情。
7）罗远周证言：2016年10月22日17时许，杨某2贵接到刘胜传的电话说我们收购的烟叶不合格让我们到中转站去排包。23日9时，我和邱永昌、毛某、汪某到兴仁县烟叶中转站看见被掉包的10包烟叶后，我就说不是我们收购的，并问了运输的司机，问他烟叶从何处来的，我们就只收中桔一、中桔二、中桔三、中桔四、上桔二、上桔三等级烟叶，没有收购其他等级的烟叶，烟叶打成包，每包重100斤，在运输员与仓库保管员都确认装车的烟包与调拨单上的一致才签字后运输。被调包的10包是中桔三。
8）林必洪证言：王某2和他老婆于2016年10月19日驾驶车辆到百德烟叶站拉走370包某三到兴仁复烤厂。之后听林必旺说烟叶被调包。
9）张朝波证言：按要求每包烟叶重50公斤的标准打包，打包的麻片、麻绳、标牌由兴仁县烟草公司统一配发使用。10月19日有车拉走一车中桔三，计370包。拉烟的人有驾驶员和他妻子。
10）王威证言：2016年10月19日，王某2驾驶贵Ｅ×××××货车和他老婆到百德烟叶站拉走370包某三，由王某2的老婆核对后在调拨单上签王俊的字。10月24日林必旺说我们送到复烤厂的烟叶和大山的一样被调包。我在现场看见仓库里堆着的烟叶不是我们点收购的烟叶。19号我们送复烤厂的全部是中桔三。
11）证人潘某证言：王某1和王某2两弟兄运输的烟，我们这个组检查过两车：第一车是10月22日，是16日王某2从大山烟叶点运输到中转站的，中桔三被掉包10件；杨某2贵就报警。第二车是10月23日，是王某1运输的，中桔三被掉包32件。
12）证人朱某1证言：2016年10月22日，是我和质检员潘某、杨某3一起对王某1、王某2云Ｄ×××××货车上的烟叶进行质检的。烟叶是2016年10月16日王某2从大山启白烟叶收购点运输到兴仁烟叶站的，10件中桔三被调包，就打电话给大山启白烟叶收购点的负责人杨某2贵，之后他报警。2016年10月23日参与贵Ｅ×××××货车运输到中转站的烟叶质检，有32件中桔三被掉包。
（13）杨某4贵证言：王某1、王某2拉的烟是由我们负责入库的。流程是：烟叶拉到后，驾驶员到门卫处编号排队等候卸货，有的当天可卸货，有的要等几天。我们先抽取车辆上的烟叶作初验，等级与烟叶站调运单相符的，就整车验级，合格的就由工作人员签字确认，并由工人搬入库房存放。如果验级不符，就通知烟叶站的来整理合格后才验收入库。等级不合格就不验收入库，我们也不签字。如果不合格也不能让驾驶员将烟叶拉回去，必须请示州烟草公司同意后才作出相关处理决定。
3、被告人供述
1）王某1供述：2016年10月初，我与王某2商量从云南买一些烟叶来卖给兴仁烟叶站，买得9吨多183包烟叶放在我的库房，因兴仁不收云南烟，为了减少损失，我和王某2商量从兴仁烟叶站运输烟叶至复烤厂的途中用我们购买来的烟调换烟叶站的烟，王某2、唐某3驾驶10月16日云Ｄ×××××车辆从启白拉烟回兴仁。凌晨1时许，王某2将车开到盛丰国际商贸城里面的高速路边，我们三人从车上调换了10包某三，把包装袋上的吊牌剪断后挂在换了的烟上，王某2和他老婆开10月19日贵Ｅ×××××货车到百德烟叶站运输烟叶。次日凌晨2时许，王某2打电话给我，让我将准备调包的烟叶准备好。之后我们在兴仁县盛丰国际商贸城里面的高速路边调换了32包某三，我与我老婆驾驶10月22日云Ｄ×××××车到启白烟叶站装烟叶时，我偷偷从烟叶站桌子上拿30张左右吊牌藏着。装好烟后我联系王某2，在盛丰国际商贸城里面的高速路边，从车上卸下30包上桔二来调包。
2）王某2供述：我与王某1商量并筹钱从云南买得两车烟共计一百多包来兴仁买，因烟卖不出去，两人商议利用帮烟叶站运输烟叶到兴仁复烤厂的机会，用购买的云南烟来调包烟叶站运输的烟叶，我和唐某3驾驶2016年10月16日云Ｄ×××××货车从大山启白烟叶站拉烟至兴仁。17日03时许，在盛丰国际商贸城里面的高速路边与唐某3、王某1三人调换了烟叶站的10包某三，我与我老婆驾驶10月19日贵Ｅ×××××货车从百德烟叶站拉得一车烟叶。20日04时许，我和王某1在盛丰国际商贸城里面的高速路边调包烟叶站运输的32包某三，王某1和他老婆驾驶10月22日云Ｄ×××××货车从启白拉烟后打电话给我。次日凌晨三四时许，我和王某1在盛丰国际商贸城里面的高速路边调包了烟叶站运输的30件上桔二。
3）唐某3供述：2016年10月16日下午，我与王某2一起驾云Ｄ×××××货车到大山启白拉烟叶，回兴仁的途中，王某2告诉我说要调几包烟。之后将车开在兴仁盛丰国际商贸城背面的高速路边，我、王某2、王某1三人从车上调包换了10包某三。
综合证据：
（一）提取笔录：兴仁县公安局通过被告人王某1、王某2指认存放烟叶的位置位于兴仁县东湖街道办事处移民区王定洪家房屋的一楼门面里，在见证人刘某的见证下找到183件烟叶，送兴仁县烟叶中转站封存。
（二）证据先行登记保存通知书及现场勘验笔录：2016年10月27日15时10分左右，兴仁县烟草专卖局稽查大队接公安局刑侦部门通知，共同到王某1、王某2两人屯集烟叶窝点（陆关移民区）协同查处，经对王某1、王某2进行询问，二人均说明该批烟叶是从云南购买并运输过来的，数量183件（重量9150公斤。对烟叶进行先行登记保存。
（二）扣押物品清单及扣押笔录：兴仁县公安局在见证人余某的见证下，从王某1、王某2处扣押烟叶183件、手套2对、镰刀1把、剪刀1把、笔1只、麻绳1条、标牌13张。在见证人的见证下，兴仁县公安局干警从兴仁县烟草专卖局烟叶中转站扣押王某1、王某2、唐某3用于调包的烟叶72件。
（三）当面称量记录：在王某1、王某2指认的藏匿烟叶的库房内发现183件，其中一堆132件，另一堆51件。对两堆烟叶分别扣押，且当着唐某3、王某1、王某2的面对扣押的烟叶进行称量，抽样送检。经称量：132件烟叶总重6739.15公斤，抽取样品总重26公斤。对查获的51件烟叶及其用于调包的72件烟叶，分别标号为1-132号，进行称量，经称量，烟叶毛重6244.7公斤，包装麻袋116.8公斤,123件烟叶净重6127.9公斤。
（四）情况说明、发还清单：2016年11月26日，从王某1、王某2租用的仓库查获其中一堆132件烟叶，编号分别为1-132，经兴仁县烟草公司进行辨认，从中找出被调包的72件，并已发还兴仁县百德烟叶站及大山启白烟叶收购点。其余烟叶为王某1、王某2二人从云南购买来的烟叶。
（五）现场勘验、指认记录：贮存烟叶、调包、发案现场情况。
本院认为
本院认为，被告人王某1、王某2未经烟草行政部门许可，非法经营烟叶，购买价61467元，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人王某1、王某2、唐某3以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，王某1、王某2数额巨大，唐某3数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予确认。在共同犯罪中，王某1、王某2起主要作用，系主犯；唐某3起辅助作用，系从犯。三被告人到案后如实供述了盗窃事实，对盗窃罪有坦白情节。王某1、王某2主动供述了公安机关未掌握的非法经营事实，对非法经营罪有自首情节。被盗的烟叶已追回发还所有人。可对三被告人从轻处罚。王某1、王某2一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关建议以盗窃罪判处王某1、王某2有期徒刑四年至五年，并处罚金人民币八千至一万元；判处唐某3有期徒刑一年至二年，并处罚金人民币二千至四千元。以非法经营罪判处王某1、王某2有期徒刑六个月至一年，并处罚金人民币五千元至一万元。符合本案实际，本院予以采纳。辩护人岑军所提“王某1有自首情节；非法经营的烟叶并未流入社会，并未造成危害；指控王某1犯盗窃罪不当，应当定性为合同诈骗罪，且系未遂，可判处有期徒刑三年，缓刑四年”。辩护人周仕金所提“指控王某2犯非法经营罪、盗窃罪不当。其行为只构成诈骗罪，系从犯、有坦白情节，可判处有期徒刑三年，缓刑四年”。辩护人秦勇所提“唐某3系从犯”及“三被告人的行为构成职务侵占罪。唐某3有自首情节”的辩护意见。秦勇所提“唐某3系从犯”与查明的事实相符。三被告人虽经电话通知到案，但在被采取强制措施前均未如实供述公安机关已掌握的盗窃事实，不能认定自动投案，对盗窃罪不能认定自首。但王某1、王某2到案后主动交待了公安机关未掌握的非法经营事实，对非法经营罪有自首情节。非法经营罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，其行为扰乱了烟草专卖的市场秩序，已对社会造成危害。三被告人的调包行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪，而不应认定为其他犯罪。其已实际占有了被调包的烟草，盗窃行为已实施完毕，是犯罪既遂。在共同犯罪中，王某1、王某2均起主要作用，均是主犯；二人均犯数罪，且所犯盗窃罪较重，不符合宣告缓刑条件，不能宣告缓刑。故除秦勇所提“唐某3系从犯”的辩护意见本院予以采纳外，其余辩护意见本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零十一个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2021年10月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。
二、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零十一个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2021年10月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。
三、被告人唐某3犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月又十九天，并处罚金人民币二千元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2017年12月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。
四、依法扣押的烟叶9267.05公斤、作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长沈家玉
人民陪审员何光仁
人民陪审员张远付
裁判日期
二〇一八年六月十一日
书记员
书记员张甜甜
