审理法院：南宁市青秀区人民法院
案 号：（2013）青刑初字第709号
案件类型：刑事
案 由：徇私舞弊不移交刑事案件罪
裁判日期：2014-09-12
审理经过
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2013）597号起诉书指控被告人陆某犯受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2013年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟出庭支持公诉，被告人陆某及其辩护人龚振中到庭参加诉讼。本案审理过程中，依公诉机关申请延期审理二次，经本院申请，南宁市中级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。
一审请求情况
南宁市青秀区人民检察院指控，2012年2月至3月，南宁盐务管理局在查办南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司等四家农肥企业违法购进食盐案件中。被告人陆某作为南宁盐务管理局盐政执法队队长，以给单位赞助办案器材为由向南宁市燕丰复合肥料厂负责人钟某索要二台佳能牌数码相机，将该二台数码相机交给南宁盐务管理局使用。被告人陆某还私自向钟某索要总价值人民币10300元的苹果牌IPAD2平板电脑二台、苹果牌IPHONE4S手机一台及价值5000元的中石化加油卡。2012年中秋节前，被告人陆某收受南宁市农博肥业有限公司高某甲赠送的2000元现金红包及月饼一盒，收受南宁市春地来复合肥厂高某乙赠送的茶叶一盒等礼品。后被告人陆某在明知以上企业涉嫌非法经营食盐20吨以上的行政案件应当移交公安机关，仍拟出以罚款2万元的行政处罚结案的处理意见上报南宁盐务管理局局长唐某（另案处理）签批。对涉案的上述四家农肥企业均作出行政处罚决定。
对指控的事实，公诉机关当庭出示以下证据：1．立案决定书、任职通知、户籍证明、发票复印件、行政处罚决定书、证明、关于退还赠送器材的函等书证；2．证人钟某、吴某、高某甲、高某乙、唐某等人的证言；3．被告人陆某的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人陆某身为国家盐政执法工作人员，在担任南宁盐务管理局盐政执法队队长期间，索要和收受涉案企业及相关人员价值人民币17300元的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条规定。被告人陆某对应当移交司法机关追究刑事责任的行政案件，徇私舞弊，未依法移交司法机关，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定。应当以受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人陆某对公诉机关指控的部分事实及罪名有异议。辩称四家违法企业的违法行为尚未达到应追究刑事责任的程度。其在办理上述涉盐案件过程中，也是根据领导的指示办事，作出行政处罚2万元也是领导决定后由其执行。认为其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对公诉机关指控的受贿事实没有异议，其收受相机、电脑、手机等是事实，但是否构成犯罪其不清楚。
被告人陆某的辩护人提出的辩护意见认为，指控被告人陆某构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，事实不清，证据不足。涉案的红色颗粒物并不能确定属于食盐或工业盐，不构成应当移送的刑事案件。被告人陆某是按照局领导的指示办理行政处罚案件，主观上不具有不移交刑事案件的故意。被告人陆某在客观上也没有实施徇私舞弊的行为。指控被告人陆某收受苹果电脑、手机及加油卡的行为为受贿罪，属于定性不当，其行为应为单位行为，即使构成犯罪，也只是单位犯罪。被告人陆某的行为即使构成犯罪，也属于情节显著轻微，危害不大，依法可以作出不起诉的决定或者免予追究刑事责任。
被告人陆某向法庭提交关于退还赠送办案器材的函、邓文能的情况说明、证据清单、南宁市公安局西乡塘分局经侦大队情况说明、申请表、南宁盐务管理局盐政档案移交清单等证据。
本院查明
经审理查明：
一、2012年3月，南宁盐务管理局在查办农肥企业违法购进私盐案件过程中。被告人陆某经其单位领导授意，向南宁市燕丰复合肥料厂负责人钟某提出，要求给单位赞助办案器材。被告人陆某给钟某列要采购的赞助办案器材清单时，除了作为办案器材的相机外，擅自多列了二台苹果牌平板电脑、一台苹果牌手机。钟某按照清单购买了上述物品并交给被告人陆某后，被告人陆某将IPAD2平板电脑二台及5000元加油卡留给自己使用，IPHONE4S手机一台交给南宁盐务管理局的邓文能副局长使用。所收取的二台数码相机其中一台以南宁盐务管理局以单位的名义赠送给负责涉盐案件查处的公安机关，一台由南宁盐务管理局留用。2013年1月26日，因钟某被公安机关查处，被告人陆某担心事情败露，与单位领导商量后，将上述数码相机、平板电脑、手机等物退还给钟某，并将自己购买价值5000元的中石化加油卡一并退还给钟某，钟某未收加油卡，后该加油卡已经交给南宁市青秀区人民检察院。被告人陆某所收受的IPAD2平板电脑二台、IPHONE4S手机一台购买价值共计10300元，上述所收受财物，已由检察机关依法扣押。
2012年中秋节前，被告人陆某收受南宁市农博肥业有限公司高某甲赠送的月饼一盒及一个装有2000元现金的红包。在诉讼过程中，被告人陆某将其所收受的2000元现金向本院退缴。
上述事实，有以下证据证实：
1、广西壮族自治区南宁盐务管理局文件（聘任通知），证实2011年12月15日始被告人陆某被聘为南宁盐务管理局、盐业分公司市场销售科科长兼盐政执法队队长。证实被告人陆某身份情况，证实其主体身份资格和岗位职责。
2、发票复印件，证实涉案IPAD2平板电脑价值5500元，IPHONE4S手机价值4800元。
3、关于退还赠送办案器材的函，证实广西南宁盐务局出具函件，将涉案550D佳能数码相机二台，IPAD2WIFI32G平板电脑二台，退还给南宁市燕丰复合肥料厂。
4、南宁市青秀区人民检察院调取证据清单，证实被告人妻子黄妍将四张编号为NO.1000114500003231（226-229）的中石化加油卡交给办案单位南宁市青秀区人民检察院。钟某将本案涉案IPAD2平板电脑二台、IPHONE4S苹果手机一台交给办案单位南宁市青秀区人民检察院。
5、被告人收取的部分物品照片和指认照片，证实被告人陆某收受的苹果Iphone4S手机及苹果IPAD2平板电脑和数码相机情况。钟某指认涉案的二台数码相机和二台I×××××苹果平板电脑。
6、证人钟某的证言，钟某是南宁俄罗菲化肥有限公司、南宁市燕丰复合肥料厂法人、业主，其证言证实2012年2月24日，南宁盐务管理局到其经营的公司检查违法购盐案件。2012年3月，被告人陆某找其去到南宁盐务局，告诉其可以按照工业盐来处理其违法购盐的事，陆某提出要赞助公安和媒体办案设备，其考虑了一下，便答应说没问题，被告人陆某就拿了一张清单给其，让其按照清单上的物品准备。后其与吴某到万达商场花了1万多元购买一台苹果手机、二台IPAD电脑，到南宁百货花了12000多元购买二台数码相机。其自己去中石化加油站办了不记名的共5000元的加油卡。后在高新区江河百鱼庄外的公路边，将上述物品交给被告人陆某。2013年1月26日，陆某与邓文能一起将二台苹果平板电脑、二台数码相机、一台苹果手机退还给其，陆某还退还他自己新办的加油卡，其没有收。1月28日，陆某和邓文能找到其，让其补签一式两份《关于退还赠送办案器材的函》。
7、证人吴某的证言，证人吴某是南宁俄罗菲化肥有限公司、南宁市燕丰复合肥料厂会计，2012年3月15日，钟某和其到万达广场购买苹果手机和苹果电脑，开了二张发票，一张发票金额是5500元，一张发票金额是4800元，后又到百货大楼购买二台佳能数码相机的事实。
8、证人高某甲的证言，证人高某甲系南宁市农博肥业有限公司的总经理，证实2012年2月间，其经营的化肥企业因私自购盐，南宁盐务管理局作出行政处罚2万元的处罚。2012年中秋节前，其送给陆某一盒小嘟来月饼、一盒金俊梅茶叶及一个装有现金2000元的红色封包，陆某收下了。
9、证人唐某的证言，证人唐某是南宁盐务管理局局长，证实2012年3月，南宁盐务管理局在办理南宁市燕丰复合肥料厂违法购进食盐过程中，该厂的老板钟某送过二台佳能数码相机给陆某，陆某收下后放在他们科，3月底其代表盐务管理局把其中一台送给西乡塘公安分局经侦大队，另一台留在盐务局盐政科做办案器材用。2013年1月底，陆某与其报告说钟某在公安机关把送东西给单位的事供出来了。其与陆某找到钟某，后其与钟某聊，知道陆某背着其私下向钟某要了二台I×××××苹果电脑、一台IPHONE4S手机和5000元的加油卡。
10、被告人陆某的供述，2011年其担任南宁盐务管理局执法大队队长，2012年2月其在办理南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司等四家农肥企业违法购进食盐案件过程中，其按照盐务局局长唐某的指示，以赞助办案器材为由，向南宁市燕丰复合肥料厂的负责人钟某要了二台佳能数码相机。因这些企业都有求于其，其就背着单位私自向钟某要了二台苹果牌IPAD2平板电脑、一台苹果IPHONE4S手机和5000元面值的加油卡，除手机给盐务局的邓文能副局长使用外，加油卡和平板电脑其自己支配使用，没有上交或报告过单位。2013年1月13日，其与邓文能副局长把向钟某要的二台数码相机及二台苹果平板电脑、一台苹果手机退还给钟某，其自己花钱在南宁市五一西路的一个中石化加油站买了5000元的中石化加油卡退给钟某，但是钟某不收。2012年中秋节前的一天，南宁市农博肥料厂的高某甲在金康苑小区外送给其一盒月饼和一个红色封包，里面有现金2000元。
以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
二、2011年底至2012年初期间，南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司等四家农肥企业，与不法供应商购进达到日晒盐标准的红色颗粒物，作为肥料生产替代氯化镁的填充物。2012年2月至3月期间，南宁盐务管理局在查办上述四家企业涉盐案件中，被告人陆某作为南宁盐务管理局盐政执法队队长，系上述案件的承办人和盐政执法部门负责人。作出认定上述四家企业擅自从制盐企业和其他单位、个人购进、调运食盐以外的其他用盐。违反《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条规定，并根据《广西壮族自治区盐业管理办法》第三十八条的规定，拟出各罚款2万元的行政处罚结案的处理意见，并上报南宁盐务管理局局长唐某（另案处理）签批。2012年3月30日，南宁盐务管理局以南盐局（2012）2号、3号、4号、5号行政处罚决定书对涉案的上述四家农肥企业均作出行政处罚决定。
另查明，本案涉案私盐经广西壮族自治区盐业产品质量监督检验站检验，化学指标氯化钠含量均大于91%，水溶性杂质小于2.4%，达到《食用盐》（GB5461）日晒盐标准。《食盐专营办法》所定义的食盐是指直接食用和制作食品所用的盐，《广西壮族自治区盐业管理办法》所定义的食盐是指供人直接食用的盐，食品、副食品、果菜加工腌制的用盐，畜牧、渔业和饲料生产用盐。《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条所规范的涉盐违法规定，是针对食盐和纯碱、烧碱生产用盐以外的其他用盐。
再查明，2013年2月，本案涉案农肥企业的南宁春地来复合肥厂法定代表人高某乙，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被南宁市公安局江南分局立案。
上述事实，有以下证据证实：
1、任职通知、执法人员及证件号列表复印件、广西南宁盐务管理局盐政运销管理工作规章制度和岗位职责等证据，证实被告人陆某身份、职责情况。被告人陆某系盐政执法队队长，其职责包括受理、查处盐业违法案件。
2、广西区盐务管理局出具的证明及组织机构代码证，证实南宁盐务管理局负责南宁市辖区内的盐业行政管理工作，具有独立的盐业行政管理权。
3、广西南宁盐务管理局南盐局（2012）2号、3号、4号、5号行政处罚决定书及相关执法文书（举报登记表、现场勘验检查笔录、调查笔录、检验报告、盐业违法案件呈批表等）复印件，证实南宁盐务管理局于2012年3月30日对涉盐违法的南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司涉盐违法案件依职权立案调查后，由被告人陆某作为案件主办人拟出行政处罚罚款2万元的处罚意见，报单位负责人审批，后作出行政处罚决定书对四家企业作出行政处罚的事实。
证实上述四家企业涉盐案件盐品，经检验达到《食用盐》（GB5461）日晒盐标准。上述盐品用途为用于肥料生产的填充物。南宁盐务管理局最终以涉案企业违反《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条的规定，根据《广西壮族自治区盐业管理办法》第三十八条的规定，作出对单位罚款2万元的行政处罚决定。
4、高某乙生产、销售伪劣产品案复印材料（立案决定书、拘留证、逮捕证），证实公安机关对本案涉盐企业以涉嫌假冒注册商标罪和涉嫌生产、销售伪劣产品罪立案、侦查、逮捕。
5、证人高某乙的证言，证人高某乙是南宁市春地来复合肥厂法定代表人，证实2012年初，春地来复合肥厂从山东购进红色颗粒的私盐，2012年下半年从南宁盐业公司买了100多吨的盐，用于生产氯化钾镁肥。2012年3月因买进私盐被南宁盐务管理局查处。
6、证人高某丙的证言，证实其在南宁春地来复合肥厂工作。2011年11月，高某乙用工业盐来用于生产化肥的填料。本案涉案私盐用途为化肥生产的工业用途。后被南宁盐务管理局查处。
7、证人高某甲的证言，证人高某甲是南宁市农博肥业有限责任公司总经理，其证言证实，2012年2月28日，南宁盐务管理局几个工作人员到其生产车间检查，封存厂里的红色颗粒状的东西，后检验红色颗粒符合日晒盐标准。4月份，南宁盐务管理局以私自购工业用盐，没有向当地盐务部门申请备案，作出行政处罚2万元的决定。涉案红色颗粒盐是在2011年广西农资博览会的时候与一个山东商贩要的30吨，是作为填充料用于化肥生产。2012年6月左右，企业报2012年的用盐计划给陆某，与南宁盐业公司购进300吨的红色颗粒盐作为生产原料。
8、证人钟某的证言，证人钟某是南宁俄罗菲化肥有限公司、南宁市燕丰复合肥料厂法人、业主，其证实，2011年11月始，燕丰肥料厂和俄罗菲化肥有限公司在参加全国肥料产品交易会肥料展时，购买了120吨红色颗粒状填充料，用于化肥生产。后南宁盐务管理局盐政执法人员到厂区检查，发现红色颗粒成分是食盐。2012年3月，陆某通知其到办公室领告知书，陆某告诉其说那批盐确实用于肥料生产，可以作为生产工业盐来处理。后南宁盐务管理局对燕丰肥料厂处2万元罚款了结这件事。
9、证人唐某的证言，证人唐某是南宁盐务管理局局长，其证实2012年2月，其作为南宁盐务管理局局长，组织查办过五家化肥企业违法购进私盐案，查获了东洋化肥有限责任公司及南宁市天资、燕丰、春地来、农博四家化肥厂违法购进红色颗粒盐案。查扣的这些盐经质监部门检验，符合国家食用盐标准的日晒盐。经调查，这些厂家用这些红色颗粒盐作为氯化钾镁肥的填充料。后盐务管理局对天资、燕丰、春地来、农博四家化肥厂作出罚款2万元的处罚。其认为四家化肥企业不构成非法经营罪，没有移送公安机关。南宁盐务管理局主要是在邓文能、陆某等执法人员对案件事实调查核实以后，执法大队拿出处理意见，经过其同意处理的。
10、被告人陆某的供述，证实2012年2月期间，其参加办理过南宁市范围内五家化肥企业违法购进食盐案。其中对南宁市天资、燕丰、春地来、农博四家化肥企业是按照《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条、第三十八条作出各罚款2万元的处罚。在处理上述案件时没有进行集体讨论，是由唐某局长作出的决定。其对照法律法规，发现可以适用盐业管理办法进行罚款2万元。据其及执法人员调查得知，这四家企业都是用这些红色颗粒盐来生产化肥，是用作化肥填充物。
以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
再查明，被告人陆某在接受检察机关调查、讯问期间，于2013年3月16日、5月18日的讯问笔录中，向检察机关举报南宁盐业分公司用公款购买购物卡并以劳务费、广告宣传费、会议费等方式入账，举报南宁盐业分公司的关联企业南宁市壮鑫公司，通过虚报装卸、运输等高价格，从南宁盐业分公司套取差价，用于公司股东分红。在本案审理期间，检察机关针对上述举报涉及内容，已经以相关责任人涉嫌犯贪污罪及私分国有资产罪立案侦查并移送起诉至本院进行审理。
证实案件以上事实的证据，还有经庭审质证、认证的立案决定书、户籍证明、到案经过、缴款收据等综合证据证实。
本院认为
本院认为：
（一）受贿罪。被告人陆某身为国家盐政执法工作人员，在担任南宁盐务管理局盐政执法队队长期间，利用职务之便，非法收受涉案企业及相关人员价值人民币17300元的财物，其行为已经构成受贿罪。公诉机关指控的受贿罪罪名成立。被告人陆某能检举、揭发及提供侦破其他案件的线索，并经查证属实，且所检举的案件经立案侦查后已向本院起诉，其行为符合法律规定立功情节，具有立功表现，可以减轻处罚。被告人陆某能自愿认罪，能退缴其所收受的全部财物，可以酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人陆某存在索贿情节，经查，被告人陆某是在单位向行贿人要求“赞助”办案器材过程中，私自将自己想要的物品加入采购清单，与一般受贿案件的索贿情节具有区别。故对公诉机关指控的索贿情节本院不予认定。
关于被告人陆某的辩护人认为收受财物是单位行为，认为即使构成受贿罪也是单位犯罪的辩护意见。经查，被告人陆某私自收取财物的事实，有被告人陆某的供述和证人唐某的证言及其他证据予以佐证。而没有证据证实被告人陆某收取的平板电脑等物是用于单位公务用途。据此，本院认为辩护人提出的关于受贿部分的辩护意见，与案件客观事实及法律规定不符，本院不予支持。
（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控被告人陆某作为国家盐政执法工作人员，对应当移交司法机关追究刑事责任的行政案件未依法移交。经查，盐务管理行政执法和监管的案件所对应的刑事犯罪罪名为非法经营罪。最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》均规定，非法经营食盐数量超过20吨以上，应当依法追究刑事责任。本案被告人陆某经手主办的涉盐行政案件，即四家农肥企业私自购进私盐用于化肥生产的案件，数量虽已经都超过20吨，质量上虽然也符合《食用盐》标准，但并未构成非法经营罪。理由为：1、现行法律规定的涉盐非法经营罪，所经营的对象为食盐。而《食盐专营办法》、《广西壮族自治区盐业管理办法》将食盐定义为用于食用的盐。2、有充分证据证实，本案涉案盐品是用于加工化肥的工业用途，并非用于食用。3、证人证言及相关书证证实，涉案私盐为红色颗粒，其形状、色泽等均与用于食用的盐有较大区别，明显不能用于食用。故涉案企业的涉盐经营行为，不属于非法经营罪相关现行法律规范的范围，本案涉盐行政案件不构成非法经营罪，未达到刑事立案标准。被告人陆某拟出的处罚意见及最终由南宁盐务局作出的行政处罚，认定涉案企业擅自从制盐企业和其他单位、个人购进、调运食盐以外的其他用盐，予以行政处罚，是正确、合法的。且目前也没有证据证实，有管辖权的司法机关对上述四家企业涉盐行政案件，以涉嫌非法经营罪进行立案侦查或起诉、审判。本案不属于依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的情形。
本案中虽被告人陆某收受涉案企业的财物，具有一定程度的徇私性质，但其行为仅构成受贿罪，而并未完全具备徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成要件。涉案企业虽然也因为涉嫌生产、销售伪劣产品罪受到司法机关以刑事案件立案。但本院认为，行政执法人员依法移交刑事案件，是具体行政处罚权向司法权的转移。只有在行政执法的职权范围内，对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，即行政违法案件本身又触犯刑律而故意不移交的，才构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。涉嫌生产、销售伪劣产品，不在被告人陆某的行政执法职责范围内，如涉案企业因此构成刑事犯罪，被告人陆某也没有法定意义上的移交权力。
综上，本院认为，公诉机关指控被告人陆某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪罪名不成立。
关于被告人陆某辩称认为四家违法企业的违法行为尚未达到应追究刑事责任的程度，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩解，以及辩护人提出被告人不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩护意见。上述已作分析，不再赘述，被告人陆某的辩解理由充分，辩护人提出的部分辩护意见，也有一定的法律和事实依据，对其认为被告人的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，本院予以支持。
根据被告人陆某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人陆某犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、由南宁市青秀区人民检察院依法扣押的被告人陆某所收受的涉案财物佳能相机二台、苹果牌IPAD2平板电脑二台、苹果牌IPHONE4S手机一台、中国石化加油卡四张，依法没收。
三、被告人陆某向本院退缴的受贿款人民币二千元，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长黄海舟
代理审判员刘胜
人民陪审员周少清
裁判日期
二〇一四年九月十二日
书记员
书记员黄秋玉
