审理法院：扶余市人民法院

案　　号：（2018）吉0781刑再1号

案件类型：刑事

案　　由：假冒注册商标罪

裁判日期：2018-09-20

审理经过

吉林省扶余市人民检察院指控原审被告人马建民犯假冒注册商标罪、被告人王某1、张某2、冯某3、张某4犯非法经营罪，本院于2011年9月9日作出（2011）扶刑初字00183号刑事判决，已经发生法律效力。本院因原审未对公安机关扣押上缴的王某1、张某2的各28.5万元作出判决为由以（2016）吉0781刑监2号裁定书决定进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。扶余市人民检察院指派检察员连军英到庭出庭履行职务，被告人王某1、被告人张某2及其辩护人薛连政到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，本院认为，被告人马建民违反国家商标管理法规，假冒山东登海种业注册商标，又销售该假冒注册商标的商品先玉335玉米种子，非法经营数额达到26.1万元，违法所得达到4万余元，其行为构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。被告人王某1、张某2以盈利为目的，未经许可经营国家专营、专卖的物品，被告人王某1非法经营达到28.5万元，违法所得数额3.39万元；被告人张某2非法经营达到28.5万元，违法所得数额1.44万元，其行为均构成非法经营罪。被告人冯某3、张某4明知被告人张某2没有销售种子的经营权，而帮助被告人王某1及张某2买卖种子，其行为均构成非法经营罪。考虑本案发生后，没有造成损害后果，结合五被告人的犯罪情节及认罪态度，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、二百二十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人马建民犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；被告人冯某3犯非法经营罪，判处罚金人民币1万元；被告人张某4犯非法经营罪，判处罚金人民币1万元。

一审法院认为

原审判决生效后，本院院长发现原审未对公安机关扣押

上缴的王某1、张某2的各28.5万元作出判决，故经本院审判委员会讨论决定进入再审。

再审中，公诉机关认为对法院原审漏判了被告人王某1、张某2的违法所得，认为再审应判决收缴被告人王某1的非法经营所得3.39万元，收缴张某2的非法经营所得1.44万元。

本院查明

被告人王某1对法院原审认定的事实没有意见，同意公诉机关的意见，要求返还扣除违法所得之后的剩余款项。

被告人张某2对法院原审认定的事实没有意见，但认为需要对扣押的28.5万元进行处理。

辩护人薛连政认为，原审已经对被告人张某2处以罚金，再审不能加重其刑法，不能再处收缴非法所得。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，原审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，但对非法经营额和非法所得项目未做处理，属于漏判。关于是收缴非法经营额还是非法所得，本院认为：依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。没收的财物和罚金一律上缴国库。另最高人民法院研究室关于非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。故本案被告人王某1的非法经营所得3.39万元，张某2的非法经营所得1.44万元,而不是公安机关扣押的28.5万元。《中华人民共和国种子法》（2000年）第六十条规定：未取得种子许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子许可证或者未按照种子许可证的规定生产和经营种子的，可以没收种子和违法所得，并处违法所得一倍到三倍的罚款。综上规定，本案应加判收缴被告人王某1的非法经营所得3.39万元，收缴张某2的非法经营所得1.44万元。故依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，并经本院2018年第二十次审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持（2011）扶刑初字第00183号第一、二、三、四、五项判决；

二、收缴被告人王某1的非法经营所得3.39万元，张某2的非法经营所得1.44万元,上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本伍份。

审判人员

审判长郭焕海

人民陪审员王秀丽

人民陪审员肖英

裁判日期

二〇一八年九月二十日

书记员

书记员彭晓峰