审理法院：平凉市中级人民法院

案　　号：（2018）甘08刑终150号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2019-01-25

审理经过

静宁县人民法院审理静宁县人民检察院指控被告人吴某、何某、邱某1、苏某、刘某犯非法经营罪一案，于2017年12月25日作出（2017）甘0826刑初215号刑事判决。原审被告人吴某、何某不服，提出上诉。本院于2018年6月26日作出（2018）甘08刑终29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。静宁县人民法院于2018年10月18日作出（2018）甘0826刑初149号刑事判决。法定期间内，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉状，提审上诉人吴某，书面审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人吴某为谋取非法利润，于2015年11月18日从淘宝网购买一套以“黄扬春”身份办理的中信银行银行卡（卡号×××），绑定手机号码130XXXX****。吴某使用“黄扬春”姓名、手机号码130XXXX****注册微信（账）号asd137237（昵称：A老黄-批发香烟）、支付宝（账）号130XXXX****（昵称：视烟如命）。随后，吴某在微信朋友圈开设涉烟网络店铺，发布售烟经营信息，称所售卷烟为免税正品香烟，吸纳发展他人代理，通过微信、支付宝转账结算，利用快递物流发货，面向全国各地不特定个体低价销售中华、牡丹、玉溪、荷花、云烟、利群、黑兰州、芙蓉王等各种品牌香烟。被告人何某、邱某、苏某、刘某分别通过网络向吴某购买香烟。具体犯罪事实如下：

2016年9月20日，被告人何某在浏览微信时发现吴某发布的销售免税香烟广告后，使用手机号码188XXXX****注册微信（账）号q345868869、dwc345868后与吴某微信（账）号asd137237相互加为好友。至2017年2月17日，吴某通过快递将何某所需的中华、玉溪等品牌香烟发送给何某，何某先后44次向被告人吴某微信转账共计195005元。何某在其经营的烟酒茶商行内向他人高价零售,从中非法获利9750元。2017年8月16日，何某被抓获归案，当场扣押其作案使用的“华为”牌手机一部，手机号码为188XXXX****。

2016年1月6日，被告人邱某在浏览微信时发现吴某发布的销售免税香烟广告后，使用手机号码为137XXXX****、185XXXX****分别注册的微信（账）号WX112257880、×××、支付宝（账）号185XXXX****与吴某微信（账）号asd137237加为好友。至2017年5月9日，吴某先后通过快递将邱某所需的中华、牡丹等品牌香烟发送给邱某，邱某先后20次利用微信向吴某转款23300元、先后72次利用支付宝向吴某转款126980元，共计转账金额150280元。随后，邱某向他人多次高价零售，从中非法获利7514元。2017年8月13日，邱某被抓获归案，当场扣押作案使用的vivo牌手机一部，手机号码为185XXXX****，并扣押尚未销售的软精品牡丹2.5条、软紫牡丹2条、软荷花1.6条、软珍品云烟0.6条，合计7.6条，货值金额为2533元。

2017年8月22日，从邱某处扣押的香烟送交西北烟草质量监督检测站鉴定：被扣香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。

2017年12月23日，邱某1被陕西省人民医院门诊诊断为“孕2产028﹢1周先兆早产；横位”，2018年3月13日在绥棱县妇幼保健院剖宫产分娩一活女婴儿。

本院查明

2016年9月1日，被告人苏某在浏览微信时发现吴某发布的销售免税香烟广告后，使用手机号码为136XXXX****注册的微信（账）号Y894589456与吴某微信（账）号asd137237取得联系。至2016年10月19日，吴某先后通过快递向苏某发送中华、云烟等品牌香烟。苏某先后20次通过支付宝（账）号向吴某转款共计174150元。随后，苏某向他人高价零售，从中非法获利4224元。2017年6月20日，四川省越西县人民法院（2017）川3434刑初78号刑事判决书认定苏某销售假烟金额共计89675元，以苏某犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币45000元。2017年8月14日，苏某被抓获归案，当场扣押作案使用的“小米”手机一部，手机号码为152XXXX****。

2016年9月3日，被告人刘某在浏览微信时发现吴某发布的销售免税香烟广告后，使用手机号码182XXXX****注册微信（账）号hao736788419han与吴某微信（账）号asd137237取得联系。至2017年4月23日，刘某先后向吴某微信转款共计85104.88元。刘某又通过互联网向沈金标等人多次高价零售，从中非法获利4255元。2017年8月21日，刘某被抓获归案，当场扣押作案使用的“苹果”牌手机一部，手机号码为182XXXX****。

另查明，涉案人员王某（已另案处理）向吴某转款40132元，马某（已治安处理）向吴某转款6970元。

关于各被告人的非法销售金额，公诉机关提出，各被告人的销售金额红包含快递费及电子烟、烟嘴等其他产品的费用可按5%折减。各被告人当庭供述及辩护人认为非香烟费用占比30%-40%应予剔除。审理认为，控辩双方对非法销售金额陈述不一，且侦查机关在该案侦查中亦不能取证区分，依照法律规定，对各被告人非法销售金额应按销售金额的70%计算认定。分别为：被告人吴某非法销售金额为651641.88元×70%﹦456149.32元，非法获利228075元；被告人何某非法销售金额为195005元×70%﹦136503.50元，非法获利6825元；被告人邱某1非法销售金额为150280元×70%﹦105196元，非法获利5260元；被告人苏某非法销售金额为84475元（174150-89675）×70%﹦59132.50元，非法获利2957元；被告人刘某非法销售金额为85104.88元×70%﹦59573.42元，非法获利2979元。

上述事实，有案件移送函、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、银行、支付宝、财付通交易明细、手机通话详单、手机截图照片、鉴定意见书、电子数据光盘、证人证言及被告人吴某、何某、邱某1、苏某、刘某的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人吴某、何某、邱某、苏某、刘某违反国家对烟草专卖的相关法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪。被告人吴某非法经营情节特别严重，被告人何某、邱某、苏某、刘某非法经营情节严重。被告人苏某曾因销售伪劣香烟数额89675元，被四川省越西县人民法院判处刑罚，但其对剩余非法经营数额仍应承担相应的刑事责任。各被告人到案后均能如实供述作案事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人邱某1为哺乳期妇女，应当适用缓刑。被告人苏某认罪悔罪，根据其犯罪事实、情节判处缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。随案移送的作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元;被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元;被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1.5万元；被告人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元。二、随案移送的作案工具手机五部予以没收。

原审被告人吴某上诉提出：1、本案电子数据取证程序不符合法律规定；2、原判认定其非法经营的数额不当；3、其在看守所羁押期间阻止他人自杀，有立功表现，请求减轻处罚。

经审理查明，上诉人吴某为获取非法利润，使用从淘宝网上购买的“黄扬春”身份信息注册微信及支付宝账号，在微信朋友圈发布销售香烟广告，吸纳发展他人代理，通过微信、支付宝转账结算，利用快递发货，向全国各地不特定个体低价销售中华、牡丹、玉溪、云烟、利群、黑兰州等品牌香烟；原审被告人何某、邱某1、苏某、刘某及另案处理的王某、马某通过微信与吴某联系购买香烟并向他人出售。自2016年1月至2017年5月，何某、邱某1、苏某、刘某、王某、马某向吴某分别转款195005元、150280元、174150元、85104.88元、40132元、6970元，共计651641.88元。其中，吴某非法销售金额为456149.32元，非法获利228075元；何某非法销售金额为136503.50元，非法获利6825元；邱某1非法销售金额为105196元，非法获利5260元；苏某非法销售金额为59132.50元（扣除已经处理的89675元），非法获利2957元；刘某非法销售金额为59573.42元，非法获利2979元。

另查明，2018年9月9日，上诉人吴某在静宁县看守所羁押期间，发现同监室在押人员李丁丁企图在监室窗户上吊自杀，遂与在押人员杨茂刚、赵琦一边报警，一边拍打监室门窗，成功阻止李丁丁自杀。

上述事实，有经一审庭审质证并在原审判决列举的证据及静宁县人民检察院在二审期间提交的静宁县看守所监控视频截图、《关于对在押人员杨茂刚、赵琦、吴某等三人立功表现的情况说明》及吴某的讯问笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人吴某、原审被告人何某、邱某、苏某、刘某违反国家对烟草专卖的法律规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均确已构成非法经营罪。上诉人吴某非法经营情节特别严重，原审被告人何某、邱某、苏某、刘某非法经营情节严重。关于上诉人吴某提出本案电子数据取证程序不符合法律规定的意见，经查，侦查机关从深圳市财付通科技有限公司和支付宝（中国）网络技术有限公司调取的吴某、何某、邱某1、苏某、刘某微信、支付宝交易记录光盘密封袋有上述公司的印章，侦查人员对根据光盘内容制作收入明细表的方法、经过进行了说明。本案电子数据收集程序合法，内容真实、完整，与案件具有关联性。故对吴某的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人吴某提出原判认定其非法经营数额不当的意见，经查，吴某与原审被告人何某、邱某1、苏某、刘某在侦查阶段的供述及证人马某、王某的证言证实，何某等人通过微信、支付宝向吴某支付香烟款。原判根据侦查机关调取的吴某与何某等人的微信、支付宝交易记录，按照有利于被告人的原则，酌情扣减电子烟、烟嘴等物品价款及运费，认定其非法经营数额并无不当。故对吴某的该项上诉意见不予采纳。吴某在看守所羁押期间阻止同监室人员自杀的行为经二审查证属实，该行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，属于立功，可减轻处罚。故对吴某的该项上诉意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持静宁县人民法院（2018）甘0826刑初149号刑事判决第一项中对上诉人吴某、原审被告人何某、邱某1、苏某、刘某的定罪及对原审被告人何某、邱某1、苏某、刘某的量刑及第二项；

二、撤销静宁县人民法院（2018）甘0826刑初149号刑事判决对上诉人吴某的量刑；

三、上诉人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月27日至2021年1月26日至。罚金限判决生效后三日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李燕

审判员刘亚琼

审判员史富强

裁判日期

二〇一九年一月二十五日

书记员

书记员冯鹏