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2018渝05刑终306号非法经营罪二审刑事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-01-14   阅读:

审理法院:重庆市第五中级人民法院

案  号:2018渝05刑终306号

案件类型:刑事

案  由:非法经营罪

裁判日期:2018-10-29

审理经过

重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控被告人邵元吉、叶美群、陈锐、邹启惠、徐继兵、何静、杜仁辉、甘兆鑫、陈开彬、毛振兵、乔锦玉犯非法经营罪一案,于2018年2月11日作出2017渝0104刑初197号刑事判决。原审被告人邵元吉、叶美群、陈锐不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2018年8月15公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务,上诉人邵元吉及其辩护人、叶美群及其辩护人、陈锐及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

重庆市大渡口区人民法院认定,2012年初至2016年7月,被告人邵元吉在未取得药品经营许可证的情况下,私自从被告人陈锐、徐继兵、杜仁辉、乔锦玉等人处收购治疗高血压、糖尿病等疾病的“诺和喜”、“门冬胰岛素”等药品,并通过物流快递将药品销售到外地,具体事实如下:

2014年6月,被告人陈锐、叶美群在没有药品经营许可证的情况下,利用其经营的重庆祉存商贸有限公司(经营地:重庆市大渡口区三木花园24栋121号)销售保健品的便利,通过免费义诊、兑换保健品等方式向一些中老年人收购其从医院开出来的药品,同时收集中老年人客户的社保卡、特病证,直接到各大医院开出药品再以低价向持卡人收购,后再将药品销售给被告人邵元吉等人,从中获取利润。经统计,2014年8月至2016年7月,陈锐、叶美群共向邵元吉销售药品的金额为2922186元。2014年7月,被告人邹启惠应叶美群的邀请来到其经营的重庆祉存商贸有限公司帮忙,主要负责做账、向客户收购药品以及到医院开药等工作,邹启惠在明知叶美群等人没有药品经营许可的情况下,仍然帮其收购药品,经统计,邹启惠参与收购药品的金额为973153元。2012年开始,被告人徐继兵、何静在没有药品经营许可证的情况下,通过在医院门口摆摊、发放名片等方式低价收购药品,并将收购的药品整理归类后送往被告人邵元吉住处进行销售,销售金额共计达2000000余元。2014年3月开始,被告人陈开彬、甘兆鑫在没有药品经营许可证的情况下,各自通过在医院门口发放名片,贴广告等方式低价收购药品,并将所收购药品整理归类后加价销售给被告人徐继兵。经统计,被告人陈开彬向被告人徐继兵销售药品的金额为400000余元,被告人甘兆鑫向被告人徐继兵销售药品的金额为300000余元。2014年开始,被告人杜仁辉在没有药品经营许可证的情况下,通过在医院门口摆摊、发放名片等方式低价收购药品,并将收购的药品整理归类后分别销售给被告人邵元吉、毛振兵等人。经统计,销售给被告人邵元吉药品的金额为215655元,销售给毛振兵药品的金额为271939元。2013年开始,被告人乔锦玉在没有药品经营许可证的情况下,通过在医院门口刷广告、发放名片等方式低价收购药品,并将收购的药品整理归类后销售给被告人邵元吉。经统计,乔锦玉销售给邵元吉药品的金额为336060元。2016年9月2日,被告人叶美群、陈锐、邹启惠被民警抓获;同月12日,被告人邵元吉、乔锦玉、陈开彬、甘兆鑫、杜仁辉、毛振兵被民警抓获;同年12月2日,被告人徐继兵、何静被民警抓获。公安人员从上述被告人处查扣大量收购的药品。按照重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局出具的价格计算,从被告人陈锐、叶美群处查获的药品金额为457976.59元,从被告人邹启惠处查获的药品金额为6957.87元,从被告人邵元吉处查获的药品金额为53381.8元、从被告人乔锦玉处查获的药品金额为39191.76元、从被告人陈开彬处查获的药品金额为22368.45元、从被告人甘兆鑫处查获的药品金额为38315.75元、从被告人杜仁辉处查获的药品金额为283131.37元、从被告人毛振兵处查获的药品金额为26394.6元,从被告人徐继兵、何静处查获的药品金额为3793.58元。

上述事实,有经一审质证确认的户籍信息、到案经过、搜查笔录、扣押物品笔录及清单、扣押决定书、银行流水清单及光盘、证人陈某、范某、黄某、张某的证言,被告人邵元吉、陈锐、叶美群、邹启惠、徐继兵、何静、甘兆鑫、陈开彬、杜仁辉、毛振兵、乔锦玉的供述和辩解等证据予以证实。


一审法院认为

重庆市大渡口区人民法院认为,被告人违反国家药品管理法律法规,在未取得药品经营许可证的情况下,非法经营药品,扰乱市场秩序,其中,被告人邵元吉非法经营数额达5495253.72元;被告人叶美群、陈锐非法经营数额达3105376.63元;被告人邹启惠非法经营数额达975936.14元;被告人徐继兵、何静非法经营数额达2001517.43元,被告人甘兆鑫非法经营数额达315326.30元,被告人陈开彬非法经营数额达408947.38元,被告人杜仁辉非法经营数额达600846.54元,被告人毛振兵非法经营数额达282496.84元,被告人乔锦玉非法经营数额达351736.70元,上述十一个被告人的行为均已构成非法经营罪。其中被告人甘兆鑫、陈开彬、毛振兵、乔锦玉的行为属情节严重;被告人邵元吉、叶美群、陈锐、邹启惠、徐继兵、何静、杜仁辉的行为属情节特别严重。在被告人叶美群、陈锐、邹启惠的共同犯罪中,被告人邹启惠起次要作用,系从犯,依法予以减轻处罚;被告人邵元吉、叶美群、陈锐、邹启惠、徐继兵、甘兆鑫、陈开彬、杜仁辉、毛振兵、乔锦玉到案后能如实供述自己的罪行,具有坦白情节,酌情予以从轻处罚。结合本案中被告人的犯罪情节及认罪、悔罪表现,对被告人邹启惠、甘兆鑫、陈开彬、毛振兵、乔锦玉可适用缓刑。扣押在案的药品依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定判决:一、被告人邵元吉犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处

罚金一百万元;二、被告人叶美群犯非法经营罪,判处有期徒刑六年二个月,并处罚金四十五万元;三、被告人陈锐犯非法经营罪,判处有期徒刑六年二个月,并处罚金四十五万元;四、被告人徐继兵犯非法经营罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金三十万元;五、被告人何静犯非法经营罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金三十万元;

六、被告人杜仁辉犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金十三万元;七、被告人邹启惠犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金四万元;八、被告人陈开彬犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金九万元;九、被告人乔锦玉犯非法经营罪,判处有期徒刑二年八个月,缓刑三年六个月,并处罚金八万元;十、被告人甘兆鑫犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年六个月,并处罚金七万元;十一、被告人毛振兵犯非法经营罪,判处有期徒刑二年二个月,缓刑三年,并处罚金六万元;十二、扣押在案的药品依法予以没收。

二审请求情况

上诉人邵元吉及其辩护人提出,邵元吉曾因非法经营被行政处罚并已缴纳罚金,该部分罚金应在刑事案件判罚中予以扣除;邵元吉有立功表现,请求对邵元吉减轻处罚。辩护人在二审庭审中当庭举示了下列证据:重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局行政处罚决定书、非税收入一般缴纳书(收据)、重庆市公安局江北区分局观音桥商业区派出所出具的情况说明。

上诉人叶美群及其辩护人提出,一审判决未区分叶美群与陈锐在共同犯罪中的地位、作用,对二被告人非法经营的金额及查扣的未销售药品的金额认定不清、证据不足,量刑过重,请求二审法院依法改判。

上诉人陈锐及其辩护人提出,一审判决未区分叶美群与陈锐在共同犯罪中的地位、作用,陈锐的作用远低于叶美群,系从犯;对二被告人非法经营的金额及查扣的未销售药品的金额认定不清、证据不足,量刑过重,请求二审法院依法改判。辩护人当庭举示了以下证据:重庆祉存商贸有限公司工商注册信息、陈锐用以接收非法经营资金银行卡流水明细。

重庆市人民检察院第五分院认为,上诉人邵元吉、叶美群、陈锐及原审被告人邹启惠、徐继兵、何静、甘兆鑫、陈开彬、杜仁辉、毛振兵、乔锦玉的行为构成非法经营罪。邵元吉及其辩护人提出邵元吉具有立功表现,经查,邵元吉系配合公安机关调查,并不构成立功。叶美群、陈锐在共同犯罪中的地位、作用相当,不宜区分主从,且一审法院对二人犯罪金额的认定已经采取了有利于被告人的认定方式。一审认定事实清楚,量刑适当,上诉人邵元吉、叶美群、陈锐的上诉理由及三上诉人辩护人的辩护意见均不能成立,建议驳回上诉,维持原判。

本院查明

经二审审理查明的非法经营的事实与一审认定的事实一致,上诉人邵元吉、叶美群、陈锐及各自的辩护人,重庆市人民检察院第五分院对一审判决确认的非法经营的事实无异议,本院对一审判决认定的非法经营的事实均予以确认。

二审同时查明:

一、2017年12月7日,重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局对邵元吉进行了行政处罚:1、没收非法经营的药品(货值金额53381.8元);2、处以非法经营药品货值金额53381.8元3倍的罚款,计160145.4元(已缴纳)。

二、2018年4月22日,重庆市公安局江北区分局观音桥商业区派出所民警曾向邵元吉讯问关于犯罪嫌疑人喻志平涉嫌非法经营药品一案相关事实,邵元吉如实供述了犯罪嫌疑人喻志平非法将药品卖给他的事实,并配合公安机关对喻志平进行了辨认。

上述事实,有经二审庭审质证确认的重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局行政处罚决定书、非税收入一般缴纳书(收据)、重庆市公安局江北区分局观音桥商业区派出所出具的情况说明、上诉人邵元吉的供述等证据予以证实。

三、在上诉人叶美群、陈锐共同犯罪中,系叶美群在经营保健品过程中听他人提及可以用别人的特病卡去开药,然后将开的药出售以从中赚钱,后叶美群向陈锐提议经营此事,叶美群系共同犯罪中的犯意提起者;绝大部分销售款项汇集入叶美群账户后由叶美群支配使用于全家的日常开支。

上述事实,有经二审庭审质证确认的重庆祉存商贸有限公司工商注册信息、陈锐用以接收非法经营资金银行卡流水、上诉人叶美群、陈锐的供述等证据予以证实。

本院认为

本院认为,上诉人邵元吉、叶美群、陈锐,原审被告人徐继兵、何静、杜仁辉、邹启惠、陈开彬、乔锦玉、甘兆鑫、毛振兵违反国家药品管理法律法规,在未取得药品经营许可证的情况下,非法经营药品,扰乱市场秩序,其中邵元吉、叶美群、陈锐、邹启惠、徐继兵、何静、杜仁辉的行为属情节特别严重,甘兆鑫、陈开彬、毛振兵、乔锦玉的行为属情节严重,上述上诉人及原审被告人的行为均已构成非法经营罪,依法应予惩处。在上诉人叶美群、陈锐与原审被告人邹启惠的共同犯罪中,叶美群与陈锐地位、作用基本相当,根据具体事实及情节,对陈锐可酌情予以从轻处罚,邹启惠系从犯,依法对邹启惠予以减轻处罚;邵元吉、叶美群、陈锐、邹启惠、徐继兵、甘兆鑫、陈开彬、杜仁辉、毛振兵、乔锦玉具有坦白情节,酌情予以从轻处罚。结合本案中的犯罪情节及认罪、悔罪表现,对原审被告人邹启惠、甘兆鑫、陈开彬、毛振兵、乔锦玉可适用缓刑。扣押在案的药品依法应当予以没收。对邵元吉及其辩护人提出邵元吉曾因非法经营被行政处罚并已缴纳罚金,该部分罚金应在刑事案件判罚中予以扣除的上诉理由及辩护意见,经查,上诉人邵元吉已缴纳了160145.4元财物的行政处罚罚金,对该项上诉理由及辩护意见本院予以采纳。邵元吉虽有配合公安机关的行为,尚不构成立功,对邵元吉及其辩护人提出的邵元吉有立功情节的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对叶美群、陈锐及二人辩护人提出区分主从犯的上诉理由及辩护意见,经查,综合考量全案事实,叶美群、陈锐在共同犯罪中的地位、作用基本相当,不宜区分主从,但根据二人的具体情节,对陈锐可以从轻处罚。对于叶美群及其辩护人、陈锐及其辩护人对一审认定的犯罪金额提出的异议,经查,一审法院对叶美群、陈锐犯罪金额的认定有重庆市食品药品监督管理局大渡口区分局出具的价格意见、搜查笔录、扣押物品笔录及清单、扣押决定书、银行流水清单、证人证言等证据予以证实,并采取了有利于上诉人的认定方式,上诉人叶美群、陈锐及二人辩护人的此项上诉理由及辩护意见不能成立,本院不予采纳。综上,一审判决适用法律正确,审判程序合法,根据二审期间查明的新事实、新证据,对上诉人陈锐的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持重庆市大渡口区人民法院2017渝0104刑初197号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项,即:上诉人(原审被告人)邵元吉犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金一百万元;上诉人(原审被告人)叶美群犯非法经营罪,判处有期徒刑六年二个月,并处罚金四十五万元;原审被告人徐继兵犯非法经营罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金三十万元;原审被告人何静犯非法经营罪,判处有期徒刑五年十个月,并处罚金三十万元;原审被告人杜仁辉犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金十三万元;原审被告人邹启惠犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金四万元;原审被告人陈开彬犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金九万元;原审被告人乔锦玉犯非法经营罪,判处有期徒刑二年八个月,缓刑三年六个月,并处罚金八万元;原审被告人甘兆鑫犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年六个月,并处罚金七万元;原审被告人毛振兵犯非法经营罪,判处有期徒刑二年二个月,缓刑三年,并处罚金六万元;扣押在案的药品依法予以没收。

二、撤销重庆市大渡口区人民法院2017渝0104刑初197号刑事判决第三项。

三、上诉人(原审被告人)陈锐犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币四十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年9月13日起至2022年9月12日止。)

本判决为终审判决。

审判人员

审判长尹华

审判员梁婷

审判员唐龙飘

裁判日期

二〇一八年十月二十九日

书记员

书记员陈婧洋


 
 
 
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