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(2014)泉刑终字第395号非法经营罪二审刑事判决书
来源: 中国裁判文书网   日期:2020-01-14   阅读:

审理法院:泉州市中级人民法院

案  号:(2014)泉刑终字第395号

案件类型:刑事

案  由:非法经营罪

裁判日期:2014-12-05

审理经过

泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某犯非法经营罪一案,于2014年1月17日作出(2013)丰刑初字第270号刑事判决。原审被告人钟培雄、洪文绩不服,分别提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员梁世谈出庭履行职务,上诉人钟培雄及其辩护人张倩雯,上诉人洪文绩及其辩护人李琴声到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定:

一、被告人钟培雄非法经营犯罪事实

2011年1月至12月间,被告人钟培雄以商户名分别为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部、武陵区范成文化用品经营部的名义申办或委托席某某(另案处理)申办15台银行销售点终端机具(俗称POS机)。2012年6月钟培雄又向他人租借1台商户名为广州市圣源仁货运有限公司的POS机。2011年1月至2012年6月13日,钟培雄先后租用本区福新花园城一套房及圣湖小区13幢29号储藏间,以虚构交易等方式为信用卡持有人刷卡套现,并从中收取刷卡金额0.7%至0.9%的费用。期间,钟培雄明知被告人洪文绩利用POS机,以虚构交易等方式套现仍将上述商户名分别为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、广州市圣源仁货运有限公司等10台POS机提供给洪用于为他人刷卡套现。至案发时,上述16台POS机刷卡套现共计4.4522982亿元。

二、被告人洪文绩、缪元元、黄某某、谢某某、兰某某非法经营犯罪事实

1、2010年10月至2011年6月间,被告人洪文绩租用本区君逸大厦6楼一套房和国际星城小区21号车库为窝点,利用POS机,以虚构交易的方式为信用卡持有人刷卡套现797.7316万元,并收取刷卡金额0.8-1%的费用。上述期间,洪文绩以每月1200元至1500元的报酬雇佣谢某某负责为客户刷卡、转账及到银行取款。

2、2011年8月至2012年6月,被告人洪文绩先后利用被告人钟培雄申请或租借的商号名分别为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、广州市圣源仁货运有限公司等10台POS机,租用本区国际星城小区21号车库、圣湖小区圣湖小学门口斜对面3号店面及利用钟培雄租用的圣湖小区13幢29号储藏间为窝点,以虚构交易的方式为信用卡持有人刷卡套现,并收取刷卡金额0.7-1.5%的费用。2011年8月至2012年6月13日,洪文绩先后以每月3000元的报酬雇佣缪元元负责现场管理及日常记账、转账,雇佣黄某某负责为客户刷卡。期间,缪元元对其介绍的客户可抽成刷卡金额0.1-0.2%的手续费。至案发时,缪元元共介绍客户刷卡套现2000余万元,抽取违法所得2.5万元。2011年8月至案发时,洪文绩、缪元元、黄某某利用上述POS机为他人刷卡套现1.43670527亿元。其中,洪文绩、缪元元、黄某某分别参与刷卡套现1.43670527亿元、1.43670527亿元、1.11565116亿元。

3、2011年6月至2012年6月,被告人兰某某在明知被告人洪文绩以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金,非法从事资金支付结算业务,仍以月租金500-700元,将其申办的商户名为福安市泉峰通讯店的POS机出租给被告人洪文绩用于为他人刷卡套现。期间,洪文绩雇佣被告人缪元元、黄某某,在国际星城小区21号车库,合伙利用该POS机,采用虚构交易的手段,为他人刷卡套现共计198.3817万元,并收取刷卡金额0.8%-1.5%的费用。其中,洪文绩、缪元元、黄某某分别参与刷卡套现198.3817万元、165.4985万元、111.3715万元。2011年11月10日,兰某某又以7000元的价格向柯某某购买商户名为福建晋江恒盛加油站的POS机,并以7500元的价格转售给洪文绩、缪元元合伙(洪、缪共同出资购买)用于为他人刷卡套现。上述期间,洪文绩雇佣黄某某并伙同缪元元,在上述车库,利用该POS机,采用虚构交易的手段,为他人刷卡套现共计47.5212万元,并收取刷卡金额0.8%-1.5%的费用。

三、被告人许某某、陈某、詹某某非法经营犯罪事实。

2011年9月2日至2012年6月13日,被告人许某某持刷卡套现人的信用卡至被告人钟培雄、洪文绩的上述窝点,为持卡人刷卡套现共计2423.2453万元,并从中收取刷卡金额1%的费用,同时向钟培雄、洪文绩等人支付刷卡金额0.7%-0.8%的费用。

2011年12月3日至12月24日,被告人陈某持刷卡套现人的信用卡至被告人钟培雄、洪文绩的上述窝点,为持卡人刷卡套现共计1986.5455万元,并收取刷卡金额1%的费用,同时向钟培雄、洪文绩等人支付刷卡金额0.8-0.9%的费用。

2010年10月至2012年4月,被告人詹某某持刷卡套现人的信用卡至被告人洪文绩的上述窝点,先后找被告人谢某某、洪文绩、缪元元、黄某某等人刷卡套现161.3133万元,并收取刷卡金额1.5%的费用,同时向洪文绩等人支付1.2%的费用。

2012年6月13日下午,公安机关在本区圣湖小区将被告人缪元元、黄某某抓获归案。同月20日,公安机关分别在本区泉秀路和城东街道将被告人洪文绩、詹某某抓获归案。同年8月14日和22日,公安机关在鲤城区远太大厦和东湖街道刺桐北路分别将被告人兰某某和钟培雄抓获归案。2012年8月30日和2013年2月28日、3月26日,被告人陈某、谢伙蓉、许某某经传唤后分别主动到公安机关投案,并如实供述了犯罪事实。

另查明,本案审理期间,被告人黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某住所地的司法行政机关出具审前社会调查报告,同意对其实施社区矫正。被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某在上述期间分别获取违法所得200余万元、100余万元、4.9万元、9000元、4.5万元、2万元、1.05万元、7200元、4800元。案发后,许某某、黄某某、兰某某分别退出违法所得5万元、9000元、7200元,现暂扣于公安机关。公安机关机关向钟培雄提取、扣押作案工具手机3部;向洪文绩提取、扣押作案工具手机4部、笔记本电脑1台、银行U盾6个、U盘1个及现金5140元、手表1只、戒指1枚;向缪元元提取、扣押作案工具笔记本电脑1台、银行U盾9个、银行卡71张及一批客户银联签购单、记账单并冻结缪的银行存款21.787168万元;向黄某某提取、扣押作案工具POS机3台、密码机2台、转账机2台、拉卡拉刷卡机1个、掌付宝1个及银行U盾11个、银行卡32张及一批客户银联签购单;向兰某某提取、扣押及手机2部;向詹某某提取、扣押作案工具手机2部、银行U盾1个、U盘1个、银行卡14张及现金150元。

原判认定上述事实的证据有证人证言、消费单据、冻结存款通知书、POS机申办材料、银行交易明细清单、专项审计报告等书证及被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某的供述等证据。据此,原审法院认为被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、詹某某违反国家规定,使用销售点终端机具,以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,其中被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、詹某某涉案数额分别为人民币4.4522982亿元、1.54106872亿元、1.45800724亿元、1.13154043亿、2423.2453万元、1986.5455万元、797.7316万元、161.3133万元;被告人兰某某明知被告人洪文绩、缪元元违反国家规定,使用银行销售点终端机具,以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金,非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,为牟利仍向其出租、出卖银行销售点终端机具,涉案数额为人民币245.9029万元,九被告人的行为均已构成非法经营罪,其中钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、谢某某、许某某、陈某情节特别严重,兰某某、詹某某情节严重。钟培雄、洪文绩在共同犯罪中起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。缪元元、黄某某、谢某某受雇佣参与犯罪,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应当从轻或者减轻处罚。许某某、陈某、詹某某依附于洪文绩、钟培雄的作案工具、资金为洪、钟提供客源获取刷卡套现费用差价,起次要作用,均是从犯,应当从轻或者减轻处罚。兰某某向洪文绩提供了POS机等犯罪工具,起次要作用,是从犯,应当从轻或者减轻处罚。许某某、陈某、谢某某经公安机关传唤后主动投案,并如实供述犯罪事实,是自首,可以从轻或减轻处罚。缪元元、黄某某、兰某某、詹某某虽不具有自首情节,但归案后能如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。据此,原审法院判决:一、被告人钟培雄犯非法经营罪,判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币二百万元;二、被告人洪文绩犯非法经营罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币一百万元;三、被告人缪元元犯非法经营罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十七万元;四、被告人黄某某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币三万元;五、被告人许某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十三万元;六、被告人陈某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币六万元;七、被告人谢某某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币三万元;八、被告人兰某某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币二万五千元;九、被告人詹某某犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万五千元;十、追缴被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某的违法所得200万元、100万元、4.9万元、0.9万元、4.5万元、2万元、1.05万、0.72万元、0.48万元,上缴国库;将被告人缪元元被冻结在案的人民币21.787168万元及被告人许某某被扣押在案的5万元分别抵作各自违法所得,余款部分抵作各自罚金、不足部分继续追缴;将被告人洪文绩被扣押的手表1只、戒指1枚予以拍卖,拍卖款及扣押在案的5140元以及被告人黄某某、兰某某、詹某某分别被扣押在案的9000元、7200元、150元抵作各自的违法所得,上缴国库,不足部分,继续追缴;十一、没收被告人钟培雄作案工具手机3部;没收被告人洪文绩作案工具手机4部、笔记本电脑1台、银行U盾6个、U盘1个;没收被告人缪元元作案工具笔记本电脑1台、银行U盾9个;没收被告人黄某某作案工具POS机3台、密码机2台、转账机2台、拉卡拉刷卡机1个、掌付宝1个及银行U盾11个;没收被告人兰某某手机2部;没收被告人詹某某作案工具手机2部、银行U盾1个、U盘1个,上缴国库。


二审请求情况

上诉人钟培雄诉称:我国缺少禁止利用POS机进行信用卡套现的规定,故其行为并不触犯法律,不构成非法经营罪;原判认定其伙同洪文债等人刷卡套现4.4522982亿元与事实不符,其为信用卡持有人刷卡套现所使用的POS机只有武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司鼎城区、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、武陵区范成文化用品经营部六家商户,合计套现金额为1.04730311亿元。原判认定鼎城区武陵镇希义商行等九家商行的POS机系其提供给洪文绩使用,其并没有使用这些POS机为信用卡持卡人套现,该部分套现金额3.33474742亿元应予扣除,其犯罪数额应认定为1.04730311亿元。原判认定其违法所得200万元错误,依此判决的罚金过高,请求二审法院依法改判更轻的处罚。其辩护人提出相同辩护意见。

上诉人洪文绩诉称:其对原判认定的罪名没有意见,但其和缪元元、黄某某之间不存在雇佣关系,涉案POS机汇入缪元元、黄某某账户的金额与其无关。涉案商户名为福建晋江恒盛加油站的POS机系缪元元向兰某某购买,该部分的套现金额也应从其涉案数额中予以扣除。涉案商户名为广州圣仁源货运有限公司的POS机系存放在钟培雄承租的储藏间,没有证据证明其使用该部POS机进行套现,该部分的套现金额也应从指控的犯罪数额中予以扣除。原判认定其违法所得100万元错误,依此判决的罚金过高,请求二审法院依法改判更轻的处罚。其归案后认罪态度好,系初犯,社会危害性小,请求二审法院改判更轻的刑罚。其辩护人的辩护意见与上诉人相同,并提出原判认定洪文绩的套现金额错误,上诉人及各原审被告人均供述有使用信用卡及储蓄卡在POS机上进行刷卡,但审计报告未区分这两部份的金额。

出庭履行职务的检察人员提出:原判认定钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某犯非法经营罪事实清楚、证据确实充分。建议驳回上诉,维持原判。


本院查明

经审理查明:

一、上诉人钟培雄非法经营犯罪事实

2011年1月至12月间,上诉人钟培雄以商户名分别为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部、武陵区范成文化用品经营部的名义申办或委托席某某(另案处理)申办15台银行销售点终端机具(俗称POS机)。2012年6月钟培雄又向他人租借1台商户名为广州市圣源仁货运有限公司的POS机。2011年1月至2012年6月13日,钟培雄先后租用泉州市丰泽区福新花园城一套房及圣湖小区13幢29号储藏间,以虚构交易等方式为信用卡持有人刷卡套现,并从中收取刷卡金额0.7%至0.9%的费用。期间,钟培雄利用武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司鼎城区、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、武陵区范成文化用品经营部六家商户为信用卡持有人刷卡套现金额合计1.04730311亿元,获利73.3112万元。并在明知上诉人洪文绩利用POS机,以虚构交易等方式套现仍将上述商户名分别为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、广州市圣源仁货运有限公司等10台POS机提供给洪文绩及缪元元用于为他人刷卡套现。至案发时,上述16台POS机刷卡套现共计4.4522982亿元,钟培雄据此获利14.4万元。

二、上诉人洪文绩、原审被告人缪元元、黄某某、谢某某、兰某某非法经营犯罪事实

1、2010年10月至2011年6月间,上诉人洪文绩租用泉州市丰泽区君逸大厦6楼一套房和国际星城小区21号车库为窝点,利用POS机,以虚构交易的方式为信用卡持有人刷卡套现797.7316万元,并收取刷卡金额0.8-1%的费用。上述期间,洪文绩以每月1200元至1500元的报酬雇佣谢某某负责为客户刷卡、转账及到银行取款,期间,洪文绩获利6.3819万元,谢某某获利1.05万元。

2、2011年8月至2012年6月,上诉人洪文绩租用丰泽区国际星城小区21号车库,并使用圣湖小区圣湖小学门口斜对面3号店面及钟培雄租用的圣湖小区13幢29号储藏间为窝点,利用上诉人钟培雄申请或租借的商号名分别为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行等9台POS机,以虚构交易的方式为信用卡持有人刷卡套现,并收取刷卡金额0.7-1.5%的费用,合计为他人刷卡套现1028.9886万元,获利7.2029万元。

3、2011年8月至2012年6月13日,上诉人洪文绩先后将武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、广州市圣源仁货运有限公司等10台POS机提供给原审被告人缪元元为他人刷卡套现,2011年8月起,缪元元与洪文绩共同使用丰泽区国际星城小区21号车库、圣湖小区圣湖小学门口斜对面3号店面,并利用钟培雄租用的圣湖小区13幢29号储藏间为窝点进行刷卡套现,至案发时,缪元元共利用上述POS机参与刷卡套现1.33380641亿元,获利4.9万元。期间,缪元元于2011年10月起以每月3000元的报酬雇佣黄某某负责为客户刷卡,至案发时,黄某某利用上述POS机参与刷卡套现1.0127523亿元,获利9000元。

4、2011年6月至2012年6月,原审被告人兰某某在明知上诉人洪文绩以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金,非法从事资金支付结算业务,仍以月租金500-700元,将其申办的商户名为福安市泉峰通讯店的POS机出租给上诉人洪文绩用于为他人刷卡套现,期间兰某某获利6700元。洪文绩在国际星城小区21号车库利用该POS机,采用虚构交易的手段,收取刷卡金额0.8%-1.5%的费用为他人刷卡套现。2011年6月至2012年6月套现金额共计198.3817万元,获利1.5871万元。

5、2011年11月10日,兰某某又以7000元的价格向柯某某购买商户名为福建晋江恒盛加油站的POS机,并以7500元的价格转售给缪元元用于为他人刷卡套现,从中获利500元。期间,缪元元雇佣黄某某在国际星城小区21号车库利用该POS机,采用虚构交易的手段,为他人刷卡套现共计47.5212万元。

三、原审被告人许某某、陈某、詹某某非法经营犯罪事实。

2011年9月2日至2012年6月13日,原审被告人许某某持刷卡套现人的信用卡至上诉人钟培雄、洪文绩的上述窝点,为持卡人刷卡套现共计2423.2453万元,并从中收取刷卡金额1%的费用,同时向钟培雄、洪文绩等人支付刷卡金额0.7%-0.8%的费用,期间,许某某共获利4.5万元。

2011年12月3日至12月24日,原审被告人陈某持刷卡套现人的信用卡至上诉人钟培雄、洪文绩的上述窝点,为持卡人刷卡套现共计1986.5455万元,并收取刷卡金额1%的费用,同时向钟培雄、洪文绩等人支付刷卡金额0.8-0.9%的费用,期间,陈某共获利2万元。

2010年10月至2012年4月,原审被告人詹某某持刷卡套现人的信用卡至上诉人洪文绩的上述窝点,先后找上诉人洪文绩、原审被告人谢某某、缪元元、黄某某等人刷卡套现161.3133万元,并收取刷卡金额1.5%的费用,同时向洪文绩等人支付1.2%的费用,期间,詹某某共获利4800元。

2012年6月13日下午,公安机关在泉州市丰泽区圣湖小区将缪元元、黄某某抓获归案。同月20日,公安机关分别在丰泽区泉秀路和城东街道将洪文绩、詹某某抓获归案。同年8月14日和22日,公安机关在泉州市鲤城区远太大厦和东湖街道刺桐北路分别将兰某某和钟培雄抓获归案。2012年8月30日和2013年2月28日、3月26日,陈某、谢伙蓉、许某某经传唤后分别主动到公安机关投案,并如实供述了犯罪事实。

另查明,案发后,许某某、黄某某、兰某某分别退出违法所得5万元、9000元、7200元,现暂扣于公安机关。公安机关机关向钟培雄提取、扣押作案工具手机3部;向洪文绩提取、扣押作案工具手机4部、笔记本电脑1台、银行U盾6个、U盘1个及现金5140元、手表1只、戒指1枚;向缪元元提取、扣押作案工具笔记本电脑1台、银行U盾9个、银行卡71张及一批客户银联签购单、记账单并冻结缪的银行存款21.787168万元;向黄某某提取、扣押作案工具POS机3台、密码机2台、转账机2台、拉卡拉刷卡机1个、掌付宝1个及银行U盾11个、银行卡32张及一批客户银联签购单;向兰某某提取、扣押及手机2部;向詹某某提取、扣押作案工具手机2部、银行U盾1个、U盘1个、银行卡14张及现金150元。

上述事实,有公诉机关提供并经一、二审庭审举证、质证属实,本院予以确认的如下证据证实:

1、证人韩某某的证言,证实2012年8月22日,公安机关在本市刺桐路国信特约代理点手机店内扣押的银行网银(U盾)、工商营业执照、税务登记证等物品系钟培雄存放。之前钟培雄有告诉其他在专门从事收取欲套现客户的信用卡,后拿去套现并从中收取手续费。其有拿信用卡给钟培雄去套现,套现八、九千元钟收取一百元的手续费。

2、证人张某甲的证言,证实2010年底其拿身份证给钟培雄让钟帮忙办理常德市鼎城区圣杰服装有限公司的营业执照。后来钟培雄又帮其申请了该公司的POS机,但钟并没有将该台POS机的U盾给其。之后,其向银行查询发现该POS机申请人是其本人,但领机的联系人上钟培雄,所留的联系电话也是钟的电话。其怀疑是钟培雄和银行的工作人员有勾结,领走了该POS机。

3、证人陈某甲的证言及其辨认上诉人洪文绩照片的辨认笔录,证实2011年7月份,其将位于圣湖小学对面A03店面以每月600元租给洪文绩,洪称租该店面用作办公地点。

4、证人庄某某的证言,证实2012年2月1日,其将址在丰泽区圣湖小区第13幢13-29号储藏间以每月租金200元租给钟培雄使用。

5、证人范某某的证言,证实柯某某有准备将一台商户名为中国石油天然气福建晋江恒盛加油站的POS机撤销,但后来柯打电话告诉其兰增峰需要一台POS机,他把该部POS机以7000元的价格卖给兰增峰。

6、证人胡某甲的证言及辨认柯某某的照片的辨认笔录、证实其为方便福建晋江恒盛加油站收取费用就提供材料让柯帮忙申请POS机。柯申请完后说要7000元的申请费用,其说太贵不要了,让柯将该POS机退掉。后来,其找柯某某了解,柯说该POS机已经卖给别人。

7、证人苏某甲、苏某乙证言及辨认被告人许某某的辨认笔录,证实2011年和2012年,其二人在缺钱的时候有让许某某帮忙刷信用卡套现,许收取1.0%左右的手续费。

8、证人王某某的证言及辨认被告人许某某的辨认笔录,证实,2012年其在缺钱的时候有叫许某某帮忙刷信用卡套现1、2万元左右,许某某向其收取0.8%-1.0%的手续费。

9、证人陈某乙证言其辨认上诉人洪文绩照片的辨认笔录,证实2011年7月份,其将位于丰泽街圣湖国际星城小区的车库以每月300元租给洪文绩。

10、证人傅某某证言及其辨认被告人詹某某照片的辨认笔录,证实,其拿信用卡共找詹套现4.8万元,詹收取2%的手续费并到圣湖小区丰泽区第二实验小学斜对面的一个店面刷卡套现。

11、证人柯某某的陈述,证实其帮福建晋江恒盛加油站的胡某乙申请二台上海汇付数据服务有限公司的POS机,后来胡说办POS机费用太贵就不要了,并让其将POS机退掉。因为退掉POS机很麻烦,其没有退并将该POS机以7000元卖给了兰某某,其获得2000元的利润。

12、证人张某乙(黄某某的配偶)的证言,证实2012年黄某某到泉州帮人打工,黄告诉其他每月的工资是3000元,其愿意替黄退出违法所得9000元。

13、证人席某某的证言及辨认上诉人钟培雄的辨认笔录,证实2011年7月至11月间,钟培雄提供申请人身份证明让其去办理营业执照、税务登记等手续,并让其代办申请武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部、武陵区范成文化用品经营部等12台POS机,其领到POS机后就通过邮寄或直接拿给钟培雄。钟培雄共付给其78500元的代办费用。

14、提取笔录、扣押物品清单、消费单据、冻结存款通知书,证实公安机关机关向钟培雄提取、扣押作案工具手机3部;向洪文绩提取、扣押作案工具手机4部、笔记本电脑1台、银行U盾6个、U盘1个及现金5140元、手表1只、戒指1枚;向缪元元提取、扣押作案工具笔记本电脑1台、银行U盾9个、银行卡71张及一批客户银联签购单、记账单并冻结缪的银行存款217871.68元;向黄某某提取、扣押现金9000元和作案工具POS机3台、密码机2台、转账机2台、拉卡拉刷卡机1个、掌付宝1个及银行U盾11个、银行卡32张及一批客户银联签购单;向许某某提取、扣押现金5万元;向兰某某提取、扣押现金7200元及手机2部;向詹某某提取、扣押作案工具手机2部、银行U盾1个、U盘1个、银行卡14张及现金150元。

15、武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部、武陵区范成文化用品经营部的注册登记及POS机申办材料,证实上述涉案个体工商户的注册登记办理情况及POS机申办情况。

16、银行交易明细清单、专项审计报告、专项审计报告补充说明及鉴定意见通知书,证实商户名为广州市圣源仁货运有限公司、恒盛石油公司加油站、福安市泉峰通讯店、武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司、鼎城区武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部、武陵区范成文化用品经营部的POS机刷卡套现交易情况;涉案部分商户汇至钟培雄、洪文绩、缪元元、陈某、许某某、谢某某银行账户及洪文绩、缪元元账户转账至詹某某账户的情况。

17、抓获经过,证实2012年6月13日下午,公安机关根据线索在本区圣湖小区抓获缪元元及在该小区13号楼29号储藏间抓获黄某某。同月20日和28,公安机关在本区城东街道东星社区592号和泉秀路泉兴快捷宾馆分别抓获詹某某和洪文绩。同年8月14日,公安机关在鲤城区远太大厦抓获兰某某。同年8月22日,公安机关在本区东湖街道刺桐北路将钟培雄抓获归案。2013年2月27日、2月28日和8月30日,许某某、谢某某和陈某分别到公安机关投案自首。

18、户籍证明及人口信息表,证实九被告人的身份情况。

19、审前社会调查评估报告及监管帮教证明,证实黄某某、谢某某、兰某某、詹某某、陈某、许某某具备监管帮教条件。

20、上诉人钟培雄的供述、辩解,其申请了武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司等3部POS机及委托席某某申请了武陵镇迪红服装商行、鼎城区武陵镇炳宜文具用品经营部、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部、武陵区范成文化用品经营部等12部POS机。其以每部16000元的价格将商户直接汇款到洪文绩、缪元元账户的9部POS机租给洪文绩使用套现业务。其还以每月租金2500元向李某某租用广州市圣源仁货运有限公司的POS机放在圣湖小区13幢29号储藏间用于刷卡套现,其将这台POS机提供给洪文绩。其本人有用过6部POS机刷卡套现,其余的POS机都是提供给洪文绩刷卡套现的。陈某、许某某有找其刷卡套现过。

21、上诉人洪文绩的供述和辩解,其于2011年2月向陈某乙承租国际星城21号的车库。圣湖小区丰泽实验小学对面的店面是由其替缪元元出面租用,该店面主要由缪在使用,租金也是由缪支付的。其有收集信用卡到钟培雄、缪元元处刷卡、套现。钟培雄有拿9台POS机到国际星城21号的车库刷卡,但刷完就将POS机拿走。其以每月租金500元的价格承租商户名为福安市泉峰通讯店的POS机进行刷卡套现。其还以每月工资1500元雇佣谢某某帮忙刷卡套现。其找钟培雄套现时,若当天拿钱,钟按套现金额0.8%-1%收取手续费,若隔天拿钱则按套现金额的0.4%-0.5%加银行收取的封顶费收取手续费。詹某某找其刷卡套现,其向詹收取1%-1.2%手续费。其涉案的金额应为汇入其和谢某某银行卡的那部分款项及福安市泉峰通讯店POS机刷卡的那部分款项。其有借钱给缪元元,但并没有雇佣缪元元和黄某某,缪元元和黄某某之间是合作和雇佣的关系。POS机相应账户的钱转给谁,就是由谁操作该POS机,但因为POS机是钟培雄的,其去找钟刷卡套现时,有时候是由钟刷卡,有时候也由其自己刷卡,但钟都有在场。其没有使用过广州市圣源仁货运有限公司的POS机,但有让缪元元去刷过。

22、原审被告人缪元元的供述及辨认上诉人洪文绩、原审被告人黄某某及作案地点的辨认笔录,2011年8月份其受雇于洪文绩,其和钟培雄一起玩时有告诉钟其系受洪文绩雇佣,其月保底工资3000元。如果是其联系的客户,其可以从中收取0.1%-0.2%的手续费,其介绍2000多万元共抽取2.5万元,加上8个月工资2.4万元,其共赚取大约4.9万元。刚开始其是负责转账,2013年过年后开始,洪文绩就让其帮忙收取信用卡,并让其介绍一个业务员来帮忙,其就将黄某某介绍给洪,黄的工资也是3000元,是洪转给其后其代为支付。其没有投资,其负责的工作是收集客户信用卡,将这些卡进行登记,而后交给黄某某去刷卡套现,在刷卡后黄某某会将信用卡和签购单交给其,其将当日的刷卡情况进行汇总并记录在本子上。其在收到商户的转账款后,会按洪文绩的要求将所转账目整数的0.3%转给洪,有时候会扣除一些费用。其建行储蓄卡(6227001832650182668)里转入的84848485元是通过POS机刷卡后,9个商户作为第三方支付平台转账给其,银行转账的U盾应该都是洪文绩控制。2011年8月底至2012年春节前,其负责转账,U盾是放在国际星城21号车库,后来其就没见到U盾,就不负责转账。其和洪文绩每日都有资金来往,其在收到商户转账后,会当日将钱转出转给客户或代发其和黄某某的工资。其的账户转出后余额超万元时,洪文绩有要求其将过万的整数转到他的账户,次日洪会根据前一天的刷卡情况再转一部分钱到其账户,以便帮他周转。若账户上的资金不够支付客户套现的款,其就打电话告诉洪文绩让洪转钱过来,到下午其将连本带赢利的钱再转给洪。其和洪文绩还以7500元的价格向兰增峰购买福建晋江恒盛加油站的POS机,并将该POS机置放在国际星城的车库里。钟培雄、兰某某、许某某有找其套现过。其还知道有钟培雄,许某某,谢某某参与洪文绩POS机非法套现,谢也是受雇于洪文绩。钟培雄还经常到其租用点刷卡套现。其使用的POS机是钟培雄拿给洪文绩,洪再拿给其使用。其从2012年5月底开始有使用广州圣源仁货运的POS机。这台POS机是钟培雄拿给洪文绩的,后洪文绩再拿给我使用的。

23、原审被告人黄某某的供述及辨认上诉人洪文绩、钟培雄、原审被告人陈某、许某某和黄某某及辨认作案地点的辨认笔录,2011年10月上旬,其受缪元元鼓动,以月薪3000元受雇于洪文绩,参与刷卡套现。其没有看见过洪文绩刷卡,其所刷的信用卡都是缪元元给其的,缪元元负责安排其刷卡和整理卡,并负责给客户信用卡还钱,其平常是按照缪元元的安排进行刷卡,刷卡时并没有货物交易。其按缪元元的安排进行刷卡,收卡的事情由洪文绩和缪元元负责,收卡点设在圣湖小学对面的车库里,POS机放在国际星城的21号车库和圣湖小区13幢29号储藏间。其使用的POS机有三台,商户名为圣源仁货运的POS机放在圣湖小学对面的车库,商户名分别为晋江恒盛加油站和云南螺狮海湾国际商贸城的POS机则放在国际星城的21号车库里。缪元元将卡拿给其后,其就骑上电动车去刷卡点刷卡,刷完卡后再将刷卡后的票据拿到收卡点给缪元元,并且由他统计。其工资是缪元元支付的,是否是洪文绩给的就不清楚了,其共领了9000元工资。洪文绩来店里时缪元元曾向其介绍洪文绩是老板。其不知道洪文绩的电话,是从名片上才知道洪文绩的名字

24、原审被告人许某某的供述及辨认上诉人钟培雄、洪文绩、原审被告人缪元元照片的辨认笔录,证实2011年,钟培雄在福新花园的租住处专门利用pos机为客户刷卡套现,其有找钟套现。若钟培雄刚好没有pos机,其也会找洪文绩刷卡套现,洪的pos机点设在圣湖小区小学对面的车库里。后来洪文绩介绍其认识缪元元,并让其找缪刷卡套现。钟培雄、洪文绩、缪元元按刷卡金额的0.7%-0.8%向其收手续费,其则按1%左右向客户收取手续费。钟培雄、洪文绩、缪元元大部分是将套现的钱转到其建行的银行账户。经其确认鼎城区武陵镇哈琪商行、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇尹荣商行、武陵区坤友电脑经营部、武陵区卓情电脑经营部、鼎城区武陵镇迪红服务商行、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部汇到其建设银行账户共计24232453元都是其用信用卡套现的钱。该笔款项大部分是找钟培雄刷卡套现,可能也有一小部分是找洪文绩刷卡套现的钱,因为其找洪刷卡的次数少。钟培雄与洪文绩、缪元元应该不是合作关系,洪文绩、缪元元不是雇佣关系就是合作关系,谢某某是受雇于洪。

25、原审被告人陈某的供述及辨认上诉人钟培雄、原审被告人缪元元照片的辨认笔录,证实钟培雄、缪元元等人是专门在帮人刷信用卡套现,其到本区圣湖小区、福新花园城、东湖等地找钟培雄及到圣湖小区附近、国际星城等地的车库、储藏间找缪元元套现过几次。钟培雄、缪元元按所刷卡套现金额的0.8-0.9%向其收取手续费,其按1%向持刷卡人收取手续费。其使用客户信用卡刷卡套现后的次日,钟培雄会使用银行U盾将套现的金额转账到其的银行账户上,其再扣除手续费后,将剩余的钱汇给找其刷卡套现的人。经其确认武陵镇迪红服装商行、武陵区卓情电脑经营部、武陵区坤友电脑经营部、鼎城区武陵镇豪杰办公用品经营部、鼎城区武陵镇希义商行、鼎城区武陵镇儒宇家具经营部汇入其建设银行账户的款项系其找钟培雄刷卡套现的钱。其盈利大约1至1.5万元。

26、原审被告人谢某某的供述及辨认上诉人钟培雄、洪文绩、原审被告人缪元元、许某某、陈某和作案地点的辨认笔录,证实2010年3月份至2011年6月份其受洪文绩雇佣。期间,其按洪文绩的要求办理了二张卡号分别为6227001832510423500、6227001832560122408的建行卡,洪就将款项转到其账号,由其领取或通过网银转到洪指定的账号。2010年10月份,洪文绩将办公地点搬到国际星城的车库,并将POS机也放在车库里。洪文绩从外面拿信用卡到车库刷卡套现,洪忙时也叫其帮忙刷卡。其主要是帮洪文绩到银行取钱、并存钱到刷卡套现人员的信用卡或银行卡。洪文绩共有几台POS机其不知道,洪每次放在店里操作的POS机只有一台,但是用一阶段就换一台,其印象中有使用过武陵区的POS机。其有帮詹某某刷卡套现并将詹介绍给洪文绩,洪好像收取詹0.8%—1%的手续。经其统计建设银行湖南省分行会计结算部汇入其上述二张银行卡的金额共计7977316元系洪文绩用pos机刷卡套现转账到其卡上的钱。钟培雄、许某某、陈某与洪文绩不是合伙的关系,他们各做各的。

27、原审被告人兰某某的供述及辨认柯某某、缪元元、洪文绩的辨认笔录、照片,证实2011年6、7月,其将商户名为福安市泉峰通讯店的POS机以每月500至700元租给洪文绩,洪将该POS机放在泉州市国际星城一车库内使用。其知道洪文绩利用该POS机进行非法套现。同年10月份的一天,其到上述车库找洪文绩拿租金时认识缪元元,缪说他在做POS机刷卡套现让其介绍客户,并问其是否有POS机。后来其以7000元的价格向柯某某购买了商户名为福建省晋江市恒盛加油站的POS机,并以7500价格转卖给缪元元。

28、原审被告人詹某某的供述及辨认钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、谢某某照片的辨认笔录,证实其最早找谢某某刷卡套现,后来谢提供洪文绩的联系电话让其跟洪联系。其与洪文绩联系后就到国际星城21号车库找洪刷卡套现。之后洪文绩要回去结婚,就介绍其认识缪元元并说缪是他合伙人,需要刷卡套现时可直接找缪。缪元元刷卡地点设圣湖小区小学对面的一家储藏间。缪元元、洪文绩收取1.5%手续费,其从中赚到0.3%。其主要是将收集的信用卡到圣湖小区22号楼底下店面或者国际星城21号车库将交给缪元元,缪将信用卡交给黄某某去刷卡套现,扣除了手续费后缪等人会通过网银直接将钱打到客户的账户。洪文绩主要负责经营国际星城21号车库,缪元元主要负责圣湖小学对面店面的日常经营。

原判认定2011年6月至2012年6月,兰某某将其申办的商户名为福安市泉峰通讯店的POS机出租给洪文绩用于为他人刷卡套现。期间,洪文绩雇佣缪元元、黄某某合伙利用福安市泉峰通讯店的POS机为他人非法套现共计198.3817万元。其中,洪文绩、缪元元、黄某某分别参与刷卡套现198.3817万元、165.4985万元、111.3715万元。经查明,缪元元、黄某某并没有供述使用过福安市泉峰通讯店的POS机,洪文绩供认其使用该POS机进行非法套现,但并未供及将该POS机提供给缪元元、黄某某使用,兰某某只能证实其将该POS机出租给洪文绩。故原判将该台POS机的套现金额计入缪元元、黄某某的套现金额中不当,应予纠正。

关于各上诉人及辩护人的辩解、辩护意见,本院综合评析如下:

1、关于上诉人钟培雄及其辩护人提出其行为并不触犯法律,不构成非法经营罪及上诉人洪文绩辩护人提出本案各被告人均有使用信用卡及储蓄卡在涉案POS机刷卡,应区分出其中储蓄卡金额的诉辩意见。经查,《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》规定:规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。且根据国务院关于《现金管理暂行条例》第二十一条:“在银行和其他金融机构开立账户的单位不得编造用途套取现金和利用账户替其他单位和个人套现”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚”的规定,故上诉人钟培雄、洪文绩及各原审被告人利用POS机采用虚构交易的方式为信用卡持有人套取现金的行为已违反国家相关规定,该行为构成非法经营罪。上诉人钟培雄、洪文绩及其辩护人的诉辩意见与法律规定不符,不予采纳。

2、关于上诉人钟培雄及其辩护人提出应认定其套现金额为武陵区荣誉摄像器材销售有限公司、鼎城区桥南市场民宇文具经营部、鼎城区圣杰服装有限公司、鼎城区武陵镇济华电器经营部、鼎城区武陵镇子玉日用百货商行、武陵区范成文化用品经营部六家商户共1.04730311亿元的诉辩意见。经查,上诉人钟培雄归案后对其自行申请或委托席某某申请办理涉案的武陵区荣誉摄像器材销售有限公司等15台POS机,并向他人租借广州市圣源仁货运有限公司POS机,且在明知洪文绩等人欲利用POS机实施刷卡套现仍将POS机提供给他们使用的犯罪事实供认不讳,其供述与洪文绩、缪元元的供述、席某某的证言能够相互印证,并有涉案POS机的申办材料可以佐证。故钟培雄应对涉案POS机的全部刷卡套现的金额承担刑事责任。上诉人钟培雄及其辩护人的诉辩意见不能成立,不予采纳。

3、关于上诉人洪文绩及其辩护人提出其和缪元元、黄某某之间不存在雇佣关系,涉案POS机汇入缪元元、黄某某账户的金额与其无关的诉辩意见。经查,洪文绩归案后始终否认其雇佣缪元元、黄某某。黄某某供述其受缪元元鼓动受雇于洪文绩的实际情况是其受缪元元召集,缪元元提供信用卡安排其进行刷卡,并向其支付工资,其并不清楚工资是否为洪文绩支付,故缪元元虽然供述其与黄某某受雇于洪文绩,但该供述未能得到洪文绩、黄某某的印证。原审庭审时钟培雄虽供述其听缪元元说过洪文绩是老板,但对该供述在二审庭审时否认,供称无法确定,其供述前后矛盾,不能作为定案的依据。钟培雄、缪元元、黄某某、洪文绩均供述其可持有国际星城小区21号车库、圣湖小学门口斜对面3号店面及对湖小区13幢29号储藏间的钥匙,可以随时使用这三个地点进行刷卡套现,四人对犯罪窝点存在共同使用的情形,故缪元元、黄某某使用洪文绩租赁的场所进行刷卡套现的行为不能作为认定洪文绩雇佣缪元元的证据。且银行交易明细清单及专项审计报告体现,涉案部份POS机商户均有汇入洪文绩、缪元元、黄某某个人银行帐户。故原审认定洪文绩雇佣缪元元、黄某某实施POS机非法套现证据不足,难以认定。根据现有在案证据只能证实黄某某受雇于缪元元,洪文绩与缪元元系单独使用POS机进行非法套现业务。洪文绩明知缪元元、黄某某欲利用POS机进行非法套现,仍然将其从钟培雄处租用的POS机提供给缪元元、黄某某使用,并提供丰泽区国际星城小区21号车库、让缪元元共同使用,故其对缪元元、黄某某利用其提供的POS机进行刷卡套现的金额应承担刑事责任。上诉人洪文绩及其辩护人提出的其缪元元、黄某某之间不存在雇佣关系的诉辩意见予以采纳,但提出的涉案POS机汇入缪元元、黄某某账户的金额与其无关的诉辩意见不能成立,不予采纳。

4、关于上诉人洪文绩及其辩护人提出涉案商户名为福建晋江恒盛加油站的POS机系缪元元向兰某某购买,该部分的套现金额也应从洪文绩的涉案数额中予以扣除的诉辩意见。经查,虽然缪元元归案供述其受洪文绩指使,二人共同出资向兰某某购买福建晋江恒盛加油站的POS机。但洪文绩对此予以否认,而兰某某的供述只能证实其将该台POS机卖给缪元元。故原判认定缪元元与洪文绩共同出资购买该台POS机套现的事实证据不足,难以认定。应认定福建晋江恒盛加油站的POS机系缪元元单独向兰某某购买,故该台POS机的非法套现金额不应计入洪文绩的涉案金额中。

5、关于上诉人洪文绩及其辩护人提出洪文绩没有使用涉案商户名为广州圣仁源货运有限公司的POS机,该部分的套现金额也应从指控的犯罪数额中予以扣除的诉辩意见。经查,洪文绩在明知缪元元欲利用该POS机进行非法套现,仍然将其从钟培雄处取得的该POS机提供给缪元元使用的事实有洪文绩供述在案,并与钟培雄、缪元元的供述可互相印证。故其应对缪元元、黄某某利用该POS机刷卡套现的金额承担刑事责任。

6、关于钟培雄、洪文绩及其辩护人提出原判认定二人获取的违法所得数额错误的诉辩意见。经查,上诉人钟培雄涉案数额为人民币4.4522982亿元,其中直接参与刷卡的六台POS机套现数额为人民币1.04730311亿元,根据其供述从中收取刷卡金额0.7%的费用就低计算获利为73.3112万元。钟培雄提供武陵区荣誉摄像器材销售有限公司等POS机供洪文绩非法套现,应就低以每台1.6万元计算,钟培雄据此获利14.4万元。综上,钟培雄违法所得共计87.7112万元。上诉人洪文绩雇佣谢某某以虚构交易等方式刷卡套现,并利用钟培雄申请或租借的POS机刷卡套现,其直接参与套现数额为2025.1019万元,根据其及谢某某供述从中收取刷卡金额0.7%、0.8%的费用就低认定其共获利15.1719万元。故原判认定钟培雄、洪文绩的违法所得数额不当,应予纠正。

本院认为

本院认为,上诉人钟培雄、洪文绩、原审被告人缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、詹某某违反国家规定,使用销售点终端机具,以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,扰乱市场秩序,其中上诉人钟培雄、洪文绩、原审被告人缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、詹某某涉案数额分别为人民币4.4522982亿元、1.5363166亿元、1.33855853亿元、1.01750442亿、2423.2453万元、1986.5455万元、797.7316万元、161.3133万元;原审被告人兰某某明知上诉人洪文绩、原审被告人缪元元违反国家规定,使用银行销售点终端机具,以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金,非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,为牟利仍向其出租、出卖银行销售点终端机具,涉案数额为人民币245.9029万元,上列上诉人及原审被告人的行为均已构成非法经营罪,其中钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、谢某某、许某某、陈某情节特别严重,兰某某、詹某某情节严重。原审判决定罪准确,审判程序合法。在共同犯罪中,钟培雄、洪文绩各自实施套现行为并在明知他人欲利用POS机实施刷卡套现仍为他人提供犯罪窝点及作案工具,应当按照参与的全部犯罪处罚,其中钟培雄直接参与套现的数额为1.04730311亿元,为他人提供犯罪窝点及作案工具供他人套现的数额为3.40499509亿元,洪文绩直接参与套现的数额为2025.1019万元,为他人提供犯罪窝点及作案工具供他人套现的数额为1.33855853亿元,故在为他人提供犯罪窝点及作案工具的环节,二人的作用相对较小,可以酌情从轻处罚。钟培雄直接参与套现的数额为1.04730311亿元,且本案中涉案POS机大部份为钟培雄提供,原判根据其犯罪数额及情节对其量刑适当。鉴于洪文绩直接参与套现的数额为2025.1019万元,原判对其量刑偏重,应予纠正。在缪元元、黄某某共同实施的犯罪中,缪元元雇佣黄某某并利用钟培雄、洪文绩的犯罪窝点及作案工具为他人实施非法套现,在共同犯罪中起主要作用,是主犯;黄某某受雇佣参与犯罪,起次要作用,应当从轻或者减轻处罚。原判认定缪元元、黄某某均受雇于洪文绩的证据不足,并据此对缪元元减轻处罚不当,但基于上诉不加刑原则,不宜对缪元元加重刑罚。谢某某受雇佣参与犯罪,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应当从轻或者减轻处罚。许某某、陈某、詹某某利用洪文绩、钟培雄、缪元元的作案窝点、作案工具及作案资金,为洪文绩、钟培雄、缪元元提供客源获取刷卡套现费用差价,获利金额较少,在共同犯罪中起次要作用,均是从犯,应当从轻或者减轻处罚。兰某某向洪文绩、缪元元提供了POS机等犯罪工具,起次要作用,是从犯,应当从轻或者减轻处罚。许某某、陈某、谢某某经公安机关传唤后主动投案,并如实供述犯罪事实,是自首,可以从轻或减轻处罚。综合本案的事实、性质、社会危害程度及上诉人钟培雄、洪文绩、原审被告人黄某某、许某某、陈某、谢某某、詹某某、兰某某在共同犯罪中的地位作用、悔罪表现等情节,原判对原审被告人黄某某、许某某、陈某、谢某某均分别予以减轻处罚并对黄某某、许某某、陈某、谢某某适用缓刑;对原审被告人兰某某、詹某某均予以从轻处罚并适用缓刑,量刑适当。但由于原判对上诉人洪文绩、原审被告人缪元元在洪文绩、缪元元等人实施的共同犯罪中的主从犯地位认定错误,导致量刑不当,应当予以改判。原判对于上诉人钟培雄、洪文绩的违法所得认定错误,导致处以的罚金不当,应当予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项、第二百二十六条之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持丰泽区人民法院(2013)丰刑初字第270号刑事判决第三、四、五、六、七、八、九项,即:被告人缪元元犯非法经营罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十七万元;被告人黄某某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币三万元;被告人许某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十三万元;被告人陈某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币六万元;被告人谢某某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币三万元;被告人兰某某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币二万五千元;被告人詹某某犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万五千元;

二、维持丰泽区人民法院(2013)丰刑初字第270号刑事判决第十一项,即:没收被告人钟培雄作案工具手机3部;没收被告人洪文绩作案工具手机4部、笔记本电脑1台、银行U盾6个、U盘1个;没收被告人缪元元作案工具笔记本电脑1台、银行U盾9个;没收被告人黄某某作案工具POS机3台、密码机2台、转账机2台、拉卡拉刷卡机1个、掌付宝1个及银行U盾11个;没收被告人兰某某手机2部;没收被告人詹某某作案工具手机2部、银行U盾1个、U盘1个,上缴国库;

三、撤销丰泽区人民法院(2013)丰刑初字第270号刑事判决第一、二项,即:被告人钟培雄犯非法经营罪,判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币二百万元;被告人洪文绩犯非法经营罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币一百万元;

四、撤销丰泽区人民法院(2013)丰刑初字第270号刑事判决第十项,即:追缴被告人钟培雄、洪文绩、缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某的违法所得200万元、100万元、4.9万元、0.9万元、4.5万元、2万元、1.05万、0.72万元、0.48万元,上缴国库;将被告人缪元元被冻结在案的人民币21.787168万元及被告人许某某被扣押在案的5万元分别抵作各自违法所得,余款部分抵作各自罚金、不足部分继续追缴;将被告人洪文绩被扣押的手表1只、戒指1枚予以拍卖,拍卖款及扣押在案的5140元以及被告人黄某某、兰某某、詹某某分别被扣押在案的9000元、7200元、150元抵作各自的违法所得,上缴国库,不足部分,继续追缴;

五、上诉人钟培雄犯非法经营罪,判处有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币九十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年8月22日起至2022年2月21日止。上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)

六、上诉洪文绩犯非法经营罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年6月20日起至2018年12月19日止。上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)

七、追缴上诉人钟培雄、洪文绩、原审被告人缪元元、黄某某、许某某、陈某、谢某某、兰某某、詹某某的违法所得87.7112万元、15.1719万元、4.9万元、0.9万元、4.5万元、2万元、1.05万、0.72万元、0.48万元,上缴国库;将被告人缪元元被冻结在案的人民币21.787168万元及被告人许某某被扣押在案的5万元分别抵作各自违法所得,余款部分抵作各自罚金、不足部分继续追缴;将被告人洪文绩被扣押的手表1只、戒指1枚予以拍卖,拍卖款及扣押在案的5140元以及被告人黄某某、兰某某、詹某某分别被扣押在案的9000元、7200元、150元抵作各自的违法所得,上缴国库,不足部分,继续追缴。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王志贤

代理审判员王柳玲

代理审判员王莹

裁判日期

二〇一四年十二月五日

书记员

书记员蔡凌轩


 
 
 
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