审理法院： 葫芦岛市中级人民法院
案 号： （2014）葫刑二终字第00043号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2014-07-02
一审法院查明
原判认定，（一）贪污罪
2012年4月，兴城市政府在对葫芦岛船舶学校新校址征收的兴城市四家屯街道周家村土地上的果树进行二次核量时，被告人xxx、yyy、zzz三人利用其协助人民政府从事核量工作的便利，在明知李海华、刘希敏、周立顺三人没有果树不具备补偿条件的前提下，仍开具假证明虚报果树，以李海华名义骗取果树补偿款103400元人民币；以周立顺名义骗取果树补偿款54600元人民币。
（二）受贿罪
2012年4月，被告人xxx、yyy在协助兴城市政府从事果树核量工作时，明知周亚权（另案处理）没有符合补偿条件的果树，而接受周亚权的请托，找到负责果树核量工作的马树环，请求其帮忙以周亚权的女儿周玉的名义虚报果树，非法获得国家补偿款61800元人民币，后二被告人分别收受周亚权给予的好处费2万元人民币。
一审法院认为
原审法院认为，被告人xxx、yyy、zzz在兴城市政府对征收的四家屯街道周家村的土地附着物进行二次核量时，协助、配合政府业务部门从事核量管理上报工作，利用职务之便，为不具备补偿条件的人员开具虚假证明，骗取国家征地补偿款，其行为均已构成贪污罪。
被告人xxx、yyy利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。
关于本案中的贪污数额，原审法院认为，对于以周立顺名义骗取果树补偿款54600元应予认定。
被告人xxx，yyy、zzz利用职务之便套取果树补偿款的行为，给国家造成巨大损失，损害了政府的公信力和国家工作人员的廉洁性，在干部和群众中造成了恶劣的影响，依法应从重处罚。关于受贿罪被告人xxx、yyy在庭审中对公诉机关指控的受贿罪的犯罪事实没有异议，自愿认罪，且家属代为退赃，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条、第三百八十五条、第二十五条、第六十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：被告人xxx犯贪污罪判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚决定执行有期徒刑六年；被告人yyy犯贪污罪判处有期徒刑五年；犯受贿罪判处有期徒刑二年。数罪并罚决定执行有期徒刑六年；被告人zzz犯贪污罪，判处有期徒刑五年
二审请求情况
宣判后，原审被告人xxx、yyy、zzz不服，提出上诉。
原审被告人xxx的上诉理由及其辩护人辩护意见为：其没有非法占有的目的，不构成贪污罪。上诉人未实际占有控制补偿款，即使构成贪污罪，亦应认定为未遂。
原审被告人yyy上诉理由及其辩护人辩护意见为：其不构成贪污罪。关于受贿罪，其自愿认罪，且家属代为退赃，没有给国家造成直接经济损失，原判量刑过重。
原审被告人zzz的上诉理由：其不具备贪污罪主体身份，没有贪污的故意与行为，不构成贪污罪。即使构成贪污罪，亦应认定其为从犯。
葫芦岛市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，（一）贪污罪
2012年4月，兴城市政府在对葫芦岛船舶学校新校址征收的兴城市四家屯街道周家村土地上的果树进行二次核量时，上诉人xxx、yyy、zzz三人利用其协助人民政府从事核量工作的便利，在明知周立顺没有果树不具备补偿条件的前提下，仍开具假证明虚报果树，以周立顺名义骗取果树补偿款54600元人民币，该款在案发前由周立顺实际控制。
（二）受贿罪
2012年4月，上诉人xxx、yyy在协助兴城市政府从事果树核量工作时，明知周亚权（另案处理）没有符合补偿条件的果树，而接受周亚权的请托，找到负责果树核量工作的马树环，请求其帮忙以周亚权的女儿周玉的名义虚报果树，非法获得国家补偿款61800元人民币，后二被告人分别收受周亚权给予的好处费2万元人民币。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人xxx的供述，2010年3月，他开始任周家村书记，2011年11月渤海船校建校占用周家村土地646亩多，他们村干部负责协助政府工作，召集本村村民到现场进行核量。在政府总的核量工作结束后，2012年四、五月份，政府对村民的果树树龄及差价进行调整，他和村治保主任yyy、文书zzz三人在村部谈到如何上报树龄及遗漏户的时候，yyy提出利用这个机会多上报一些，弄点果树补偿款，把欠浪花滩饭店和红石冷库的钱还上，再以周立顺的名义虚报点果树，等补偿款下来再说，他和zzz就同意了，经过商量周立顺的按照五、六万块钱补偿款来虚报果树和棵树。当天他就和yyy去找马树环，马树环叫他们村里开手续，填表上报，回到村里，zzz填的表，一共报了李海华、刘希敏、周立顺三个人，他和yyy签的字，zzz盖的章。他和yyy去给马树环上报表时跟马树环说周亚权家原来有树后来死了，照顾一下，给弄点补偿款，马树环就同意了，具体的果树数量和树龄是马树环填的。上报的这四户都没有到现场进行核量。因为李海华、刘希敏实际没有地，所以他和yyy事先准备好了转包协议，假冒周柏平和蔡德坤的名义，把周柏平和蔡德坤的果树地转包给了李海华，周柏平和蔡德坤的名字都是yyy签的。以李海华的名义骗取果树补偿款103400元，这个钱直接打给了李海华，用来顶村里欠的饭费。以刘希敏的名义骗取果树补偿款77500元，用来顶村里因走访关系户和老干部欠红石冷库的海鲜款，以周立顺的名义骗取果树补偿款54600元，是周立顺去领取的。以周亚权女儿周玉的名义虚报果树骗取补偿款61800元，在周玉去银行取钱的那天，他和yyy开车去了长兴村镇银行，周亚权给了他和yyy每人2万元好处费，当时以周立顺和周亚权名义虚报果树骗取补偿款就是为了个人弄点钱花。
2、被告人yyy的供述，2010年4月他开始任周家村治保主任，2011年11月渤海船校建校占用周家村土地，四家街道办事处安排他们村干部负责协助政府工作，召集本村村民到现场进行核量。2012年四、五月份，政府对村民的果树树龄及差价进行调整，他和村书记xxx、文书zzz三人在村部谈到如何上报树龄及遗漏户的时候，xxx提出利用这个机会多上报一些，弄点果树补偿款，把欠浪花滩饭店和红石冷库的钱还上，他提出用周立顺的名义虚报点果树，等补偿款下来弄点随礼钱花，xxx和zzz就同意了，经过商量周立顺的按照五、六万块钱补偿款来虚报果树和棵树。当天上午他就和xxx去找马树环，马树环叫他们村里开手续，填表上报，回到村里，zzz填的表，一共报了李海华、刘希敏、周立顺三个人，他和yyy签的字，zzz盖的章。后来他和xxx去马树环那时跟马树环说周亚权家原来有树后来死了，照顾一下，给弄点补偿款，马树环就同意了，后来怎么报的他就不清楚了。上报的这四户都没有到现场进行核量。因为李海华、刘希敏实际没有地，所以他事先准备好了转包协议，假冒周柏平和蔡德坤的名义，把周柏平和蔡德坤的果树地转包给了李海华，周柏平和蔡德坤的名字都是他签的。给毕胜金（红石冷库老板）的是份空白合同，他叫毕胜金自己找个人签份合同，后来签没签他就不知道了。以李海华的名义骗取果树补偿款103400元，这个钱直接打给了李海华，用来顶村里欠的饭费。以刘希敏的名义骗取果树补偿款77500元，用来顶他和xxx、zzz拿海鲜送礼欠红石冷库的海鲜款。以周立顺的名义骗取果树补偿款54600元，是他提出来的，目的是给周立顺弄点钱，他们三个人也闹点随礼钱花。周立顺领取钱的当天他去周立顺家告诉周立顺钱是他和xxx、zzz帮忙弄的，他是想多要回些钱，少给周立顺家留点，因为周立顺也没说给他拿回来，他也不好意思当时就说是要钱去了，他就先走了，他让周立顺家先不要动的这笔钱，他以为事后周立顺家听他说是三个人都签字了会给拿回去的，所以当时也没明说，但之后周立顺也没给他们，过段时间，zzz问他，周立顺没给钱呢吗，他说（周立顺）没提那磕呢。以周亚权女儿周玉的名义虚报果树骗取补偿款61800元，在周玉去银行取钱的那天，他和xxx开车去了长兴村镇银行，周亚权在车上给了他和xxx每人2万元好处费。
3、被告人zzz供述，他于2010年4月16日任周家村文书，2011年11月渤海船校建校占用周家村土地，四家街道办事处安排他们村干部负责协助政府工作，召集本村村民到现场进行核量。2012年四、五月份，政府对村民的果树树龄及差价进行调整，他和xxx、yyy在村部他的办公室里，xxx提出叫他给李海华、刘希敏、周立顺等几户人写证明，证实树的品种、树龄及棵树，具体的数据是yyy告诉他怎么写的，他把证明写完后在上面盖了村里的公章，xxx和yyy在证明上签了字。实际上那三个人都没有树，证明内容都是为了得到果树补偿款编造的，书记xxx叫他开他就开了。
4、证人周立顺的证言，证实他儿媳妇纪亚静到兴城市长兴镇银行取第二次果树补偿费时看见我的名下有补偿款54600元，2012年5月28日他去银行取出的补偿款，yyy给他打来电话问他是否知道钱怎么来的，大概晚上8点左右的时候，yyy来到他家，对他说这钱是他和xxx、zzz帮他弄得，叮嘱他谁问他也不要说，就让他说自己有地有树，并且告诉他写的都是果树，17年的23棵，10年的45棵，一共是68棵苹果树。他怕忘了，记在一个小本上了。yyy还对他说钱先不拿，先放在他家。他心想，yyy要是拿走了，出事情他没有法说了。直到公安机关找他之前，yyy一次也没去他家取这钱去。
5、证人徐桂芬的证言，证实她是周立顺的妻子，在第二次领果树补偿款那天，她儿媳妇在领补偿款时看见名单上有周立顺，就打电话叫周立顺去取，因为钱来的蹊跷，所以取回来后她就收起来没敢动，后来yyy来家里说这钱是他弄的。
6、证人周建辉的证言，证实内容基本同上。（略）
7、证人纪亚静的证言，证实内容基本同上。（略）
8、证人周亚权的证言，证实他家以前栽过树，后来树都死了，他就找到了xxx和yyy帮忙多少补点钱，在第二次发补偿费的上午，xxx和yyy给他打电话通知叫他女儿周玉去长兴镇银行领钱，他也骑摩托车去了，到银行时他看见yyy的车在银行外面，xxx也在车上，他女儿把61800元补偿款给他后，他就上了yyy的车，yyy说：“给我4万”，为了表示感谢，他就把4万元钱给了yyy，剩余的21800元给了他女儿。
9、证人周玉的证言，证实他爸爸打电话叫她拿身份证去长兴村银行领钱，她取了61800元，从银行出来，她爸周亚权对她说xxx和yyy要钱，她就把钱给了她爸，她爸拿着钱上了yyy的白色面包车，把纸袋里的40000元钱给了他俩，剩下的21800元钱都给了她，案发之后她将钱交到了公安局。
10、证人杜治军的证言，证实他是兴城市农村经济发展局副局长，分管果树局的工作，葫芦岛船舶学院建校征占土地核量工作由他们局果树工作总站站长马树环负责，他们在核量时要求必须到被征用的土地上进行实物核量，对没有实物的果树核量，他们要求村里出具证明上报到街道，由相关领导签字后方可生效。
11、证人马树环的证言，证实他在渤海船校占用兴城市四家街道办事处周家村土地时负责被征用土地上的果树核量工作。2011年10月到2012年1月份，他们对周家村被征用土地上的果树进行第一次核量，周玉家的树被鉴定为移栽树，在第一次核量时没有报，第二次核量报表前，yyy找他说周玉家的树不是移栽树，是原来就有的树，他没有到现场再次核量就直接报上去了。2012年4月份，yyy找他反映周立顺、刘希敏、李海华这三户的果树丢了，没有核量上，他告诉yyy需要村里出具证明，过了两天，yyy把这三户的三份证明拿来，他就按照证明上的数量上报了。
12、证人赵恕也的证言，证实他是兴城市四家街道办事处主任，2011年葫芦岛渤海船校占用周家村土地时，他们办事处主要配合政府业务部门做好征地、以及地上附属物的核量工作，他们办事处召开两委班子会议，会上决定由周家村书记xxx牵头，治保主任yyy和文书zzz协助，共同配合政府开展这项工作。二次核量工作当中，如果农发局工作人员没有到场，农发局领导杜志军和马树环就对他们办事处进行授权，让他们办事处和村里帮助完成核量工作。
13、证人龚坚的证言，证实周家村支部书记xxx、治保主任yyy和文书zzz参加了核量工作。核量果树的流程是，村干部把相关村民找到，之后到果树地，果蚕站的马树环等人实地考察果树的品种、数量和树龄，果树所有人无异议，就在核量单上签字，但很多村民都不签字，因为对核量结果不满意。初次核量单上不需要办事处签字，如村民对核量结果有异议，第二次核定的时候，由村书记xxx签字并加盖公章后统一将数据上报到办事处，经他和办事处主任赵恕也确认签字再上报到果蚕站，由果蚕站最终核定数据。他和赵恕也签字之前也都到实地对果树进行考察，但树龄他们不懂，由xxx告诉他们，确认后他和赵恕也签字，他或者周家村干部将核量单送果蚕站。
14、中共四家屯街道党委关于四家屯街道周家村党员大会选举结果的批复、兴城市四家屯街道办事处出具的证明，证实xxx为村党支部书记、yyy、zzz为村委会委员。
15、兴城征占果树补偿表、查询存款汇款通知书，证实刘希敏、李海华、周立顺、周玉果树补偿数额以及四人已领取补偿款。
16、周立顺的电话记事本，证实周立顺在电话本第41页记录着yyy告诉他的虚假上报数量，17年苹果树23棵，10年苹果树45棵，移栽87棵，共计54600元。
17、追缴赃款笔录及罚没款收据，证实yyy、xxx家属主动代为退还受贿所得赃款及李海华、刘希敏、周玉、周立顺主动退赃情况。
18、公安机关案件来源、抓捕经过、侦破报告，证实本案发、破案经过及被告人抓捕到案情况。
上述证据均经一审、二审开庭审理，控辩双方举证、质证并经二审审查，依法应予以确认。二审期间，控辩双方均未提供新的证据。
本院认为
本院认为，原审法院认定的上诉人xxx、yyy、zzz犯贪污罪及贪污数额、上诉人xxx、yyy犯受贿罪及受贿数额成立，应予认定。
关于上诉人xxx、yyy、zzz及其辩护人提出的关于三上诉人不构成贪污罪的辩护意见，本院认为，由于在周家村征地二次核量过程中，三上诉人作为村基层组织成员，协助被赋予核量权的四家街道办事处从事核量工作，具有核量职权，属于从事公务。因此三上诉人是在协助政府行使核量职权过程中通过虚报果树证明的方式骗取补偿款，即使未进行实际核量工作，亦不影响其贪污罪主体身份的认定。上诉人侦查机关的供述及相关证人证言可以相互印证，三上诉人以非法占有为目的，在明知周立顺没有果树、不具备补偿条件的前提下，仍开具假证明虚报果树，骗取果树补偿款的行为，构成贪污罪，故对上诉人及其辩护人在此节的辩护意见不予采纳。
关于上诉人xxx、yyy辩护人提出的以周立顺名义骗取果树补偿款54600元未被三上诉人实际控制，构成贪污罪未遂的辩护意见。根据上诉人yyy2012年11月16日在公安机关就此节的首次供述，以及证人周立顺、徐桂芬、纪亚静、周建辉的证言，在第二次补偿款下发、周立顺将该款领取后，上诉人yyy向周立顺说明了该款是“他们三个人给弄的”，“等事儿消停消停”后再来取。其认为周立顺在得知该款来源之后，日后会主动将该款“退还”，因此直至案发，三上诉人未再向周立顺索取该款。该款实际控制人周立顺则出于“yyy要是拿走了，出事情我就没有法说了”的考虑，直至案发前，亦未主动将该款交付三上诉人。上述证据可以证实，三上诉人对以周立顺名义骗取的果树补偿款54600元，因意志以外的因素，虽造成公共财物发生转移，但尚未实际控制，依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于贪污罪既遂与未遂认定的规定，属于犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚，故对上诉人及其辩护人在此节的辩护意见予以采纳。
关于上诉人xxx、yyy及其辩护人提出的关于原判受贿罪量刑过重的辩护意见。经查，上诉人xxx、yyy对受贿罪的犯罪事实没有异议，自愿认罪，且家属代为退赃，依法可酌定从轻处罚。根据《刑法》规定，个人受贿金额在五千元以上不满五万元，处一年以上七年以下有期徒刑。原判受贿部分量刑适当，故对上诉人xxx、yyy及其辩护人在此节的辩护意见不予采纳。
关于上诉人zzz提出的其在共同犯罪中应认定为从犯的辩护意见。本院认为，根据xxx、yyy的相关供述，zzz在以周立顺名义合谋骗取补偿款的过程中，主观上明知周立顺不具备补偿资格，且与其余二上诉人共同参与实施上述犯罪行为，因此构成贪污罪的共犯，且不宜认定为从犯。但是考虑其在征地补偿工作中不负责果树核量，仅负责协助政府进行林业征地部分的工作，以及其在周家村村委会中的职务、作用等因素，在主犯中地位较低，不是犯意的决定者和实施者，所起作用较小，因此在量刑中对其予以酌情从轻处罚。
综上，原判认定事实部分清楚，在查清事实的基础上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十三条、第二十五条、第六十九条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持兴城市人民法院（2013）兴刑初字第00180号刑事判决第一项、第二项、第三项贪污罪的定罪部分及第一项、第二项受贿罪的定罪及量刑部分，即被告人xxx、yyy、zzz犯贪污罪；被告人xxx、yyy犯受贿罪，判处有期徒刑二年；
二、撤销兴城市人民法院（2013）兴刑初字第00180号刑事判决第一项、第二项贪污罪量刑部分、数罪并罚部分及第三项量刑部分，即被告人xxx、yyy犯贪污罪判处有期徒刑五年，数罪并罚决定执行有期徒刑六年。被告人zzz犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人xxx犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年10月30日起至2016年10月29日止）
四、上诉人yyy犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年10月30日起至2016年10月29日止）
五、上诉人zzz犯贪污罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年10月30日起至2014年10月29日止）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长韩玲
代理审判员薛春来
代理审判员陈长春
裁判日期
二〇一四年七月二日
书记员
书记员李强
