（2020）湘05刑终499号诈骗二审刑事判决书 - 刑事案例

审理法院：邵阳市中级人民法院

案号：（2020）湘05刑终499号

案件类型：刑事判决

审判日期：2020-12-28

案由：诈骗罪

审理经过

湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人范某等32人犯诈骗罪一案，于二○二○年十月九日作出（2019）湘0527刑初168号刑事判决。原审被告人范某、不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经合议庭评议和审判委员会讨论，现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2018年，刘某恒（另案处理）经营的武汉相见科技有限公司开发了“科创投”、“36策略”、“顺风策略”、“东方在线”等虚假炒股平台，这些平台并未真正接入上海及深圳证券交易所的交易系统。这些虚假炒股平台设置了资金转出限制功能，平台内的资金转出时必须经平台使用管理方审核、同意。刘某恒还注册了重庆冷峭贸易有限公司、重庆大冷商贸有限公司等多家公司，并开设了重庆冷峭贸易有限公司的银行账户用于诈骗犯罪。被告人范某为骗取股民的钱财，于2019年2月至2019年6月期间，为刘某恒推广“科创投”、“36策略”、“顺风策略”等虚假炒股平台，租用了佛山市南海区天安数码城二期1804房，以“品创科技有限公司”（系冒用的公司名称）的名义，招聘了黄某3、范某2、游某4、赵某5、杨某8、郑某7、王某6、肖某9、胡某10、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、叶某21、钟某22、梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32、朱某琪（另案处理）、何某珠（另案处理）等人。品创科技有限公司采用推荐金股、牛股等方式诱使股民在“科创投”、“36策略”、“顺风策略”等平台上以1一8倍的杠杆率配资炒股。被告人范某是“品创科技有限公司”的老板，被告人黄某3、范某2负责人员招聘、日常管理等工作，公司分为客服部和业务部，范某2分管客服部，黄某3分管业务部。客服部负责拉人头入炒股微信群，业务部负责引诱群内股民入金（把钱转入指定银行账号）。客服部的员工为被告人梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32、朱某琪、何某珠等人，共设三个客服小组，组长分别由被告人梁某18、唐某19、吕某20担任，组长每月另有补贴，客服部员工每月3千元左右的底薪，再加业务提成。业务部的员工为被告人游某4、赵某5、王某6、郑某7、肖某9、胡某10、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、叶某21等人，被告人游某4还负责传达范某对公司员工的工作安排，业务员每月5千元左右的底薪，再加业务提成。被告人王某6、郑某7、肖某9系业务部组长，每月5千元左右的底薪，再加业务提成（提成比例高于业务部员工）。被告人赵某5系直播间讲解并推荐股票的“老师”，被告人杨某8负责与“科创投”等虚假炒股平台的技术人员联络，并在品创科技有限公司的股民微信群内解答股民在入金方面存在的问题，确保这些虚假炒股平台的正常运营。品创科技有限公司的员工为达到骗取股民钱财的目的，先由客服部员工根据自动拨号软件给股民打电话，按照范某2、黄某3给她们的“话术”谎称是深圳大成基金有限公司，可以推荐牛股、送Ｋ线指标给股民，要求股民添加其微信。股民加客服微信后，客服再将股民拉入公司指定的“和赢财经俱乐部”“和赢8号倍增计划趋势指标群”等股民炒股微信群，当群内人员达到一、二百人后，客服人员退群，另外拉股民加入其他的微信群。客服组员工退群后股民微信群由业务部接管，先由业务组长操作“老师号”（“刘威”）在网上复制炒股心得，以自己的名义发到微信群内，让股民觉得“老师”很厉害，并在群内发布虚假的股票赚钱Ｋ线图。业务员则操作多个水军号（如助理号“小欣”、“慧娴”、“通道经理002林欣”等）在微信群内附和，称在刘威“老师”的推荐下，购买了“老师”推荐的股票，赚了许多钱，并将虚假的手机微信截图发到群里，让股民相信跟着“老师”炒股能够赚钱。业务部员工博取股民的信任后，“助理”就会让股民私加“老师”微信，拉股民进直播间听课对其进行哄骗。被告人赵某5以“刘威老师”的身份在直播间讲解股票，推荐“科创投”等软件，尔后由业务部员工引导股民在“科创投”、“36策略”、“顺风策略”等炒股软件投入资金炒股，股民资金进入了重庆冷峭贸易有限公司、北京禾丽雅科技咨询有限公司、武汉华都凯星科技有限公司的银行账户，当股民将这些虚假炒股平台内的资金提现时，业务部就限制其提现，并谎称系统正在升级等理由，将被害人投入的资金截留在这些虚假的炒股平台内，骗取股民的资金。这些被骗的资金由平台开发方刘某恒占25%，平台推广方范某占75%。被告人范某等人通过上述手段诈骗曹某1等10名被害人赃款共计100.19万元。具体犯罪事实如下：1、2019年5月至6月期间，被害人曹某1接到电话后，被告人黄某3操作的微信号“黄药师”将其拉入“和赢财经俱乐部”微信群，黄某3操作老师微信号“刘威”和助理微信号“小欣”对其实施诈骗，尔后黄某3指导曹某1在“科创投”虚假平台入金购买股票，曹某1被骗人民币共计20万元。该20万元曹某1转账给了北京禾丽雅科技咨询有限公司的银行账户。2、2019年4月至6月期间，被害人李某1接到客服电话后，被告人黄某3操作的水军号“芳芳”将其拉入“和赢财经俱乐部”微信群，黄某3操作老师微信号“刘威”和助理微信号“黄药师”对其实施诈骗，尔后黄某3指导李某1在“科创投”虚假平台入金购买股票，李某1被骗人民币共计11.7万元。该11.7万元中，李某1将其中的6.7万元转账给了重庆冷峭贸易有限公司，将其中的5万元转账给了北京禾丽雅科技咨询有限公司的银行账户。3、2019年5月至6月期间，被害人苏某接到客服电话后，被黄某3操作的老师微信号“刘威”拉入“和赢财经俱乐部”微信群，尔后黄某3指导苏某在“科创投”虚假平台入金购买股票，被骗人民币共计13万元。该13万元苏某均转入了重庆冷峭贸易有限公司的银行账户。4、2019年5月期间，被害人杨某1心接到客服电话后，被拉入到一个微信号为“和赢股票群”的微信群，尔后微信号为“张誉”的人指导其在“科创投”虚假平台入金购买股票，被骗人民币4万元。该4万元杨某1心均转入了北京禾丽雅科技咨询有限公司的银行账户。5、2019年4月至6月期间，被害人谢某接到客服电话后，被被告人黄某3操作的老师微信号“博弈大师”拉入“和赢财经交流群”“倍增计划翻倍群”等微信群，尔后黄某3指导谢某在“科创投”虚假平台入金购买股票，谢某被骗人民币共计16万元。该16万元谢某均转入了重庆冷峭贸易有限公司的银行账户。6、2019年5月期间，被害人刘某1接到客服电话后，被助理微信号“慧娴”拉入“和赢财经俱乐部”微信群，老师微信号“博弈大师”和助理微信号“慧娴”、“张誉”对其实施诈骗，引导刘某1在“科创投”虚假平台入金购买股票，刘某1被骗人民币共计5万元。该5万元刘某1均转入了重庆冷峭贸易有限公司的银行账户。7、2019年5月期间，被害人李某2添加一名叫“行者”的微信，之后“行者”将李某2拉进“和赢财经俱乐部”微信群。之后，“行者”和微信号“通道经理002林欣”引导李某2在“科创投”虚假平台入金购买股票，李某2被骗人民币3万元。该3万元李某2均转入了北京禾丽雅科技咨询有限公司的银行账户。8、2019年3月期间，被害人秦某接到一个推荐股票的电话，随后对方加了其微信并将其拉进一个微信炒股群。群内昵称为“鸿阳”的人引导其在“36策略”炒股平台上入金炒股，秦某被骗人民币10万元。该10万元秦某均转入了武汉华都凯兴科技有限公司的银行账户。9、2016年12月份，被害人曹某2添加一名微信号为XXX58的微信，对方向其推荐“顺风策略”炒股平台。2019年3月，被害人曹某2开始下载“顺风策略”ＡＰＰ并在里面入金炒股，被骗人民币152000元。该152000元曹某2均转入了武汉华都凯星科技有限公司的银行账户，期间曹某2提现了9200元，曹某2实际被骗142800元。10、2019年5月，被害人奇某添加微信号为XXX87的微信后，对方向其推荐“科创投”ＡＰＰ，引导其入金炒股，奇某被骗人民币32100元。该32100元奇某均转入了重庆冷峭贸易有限公司的银行账户。

案发后，被告人钟某22、肖某9、叶某21分别于2019年7月18日、8月7日、8月24日主动到公安机关投案，并如实供述了所犯罪行。另查明，重庆冷峭贸易有限公司从注册之日起从未有过任何办公业务，系空壳公司，其对公账户3901XXXX8972系用于电信网络诈骗犯罪的账户，该账户内的资金属于违法所得。案发后绥宁县公安局冻结了该账户内的资金31693055元。

原审法院采信经庭审查证属实的公安机关查获的硬盘、扣押笔录，扣押物品文件清单、检验报告、户籍资料、到案经过、微信聊天记录、辨认笔录、情况说明、证明、重庆大冷商贸有限公司对账单、营业执照、企业网银资料、北京禾丽雅科技咨询有限公司的开户资料、账户交易流水清单、重庆冷峭贸易有限公司的资金去向图，绥宁县公安局出具的止付说明、协助冻结财产通知书、回执，现场勘验检查笔录，证人韦某、姚某、李某3、邓某、王某1、黄某、姜某、闵某、钱某1、甘某、龚某、宋某、王某2、李某4、刘某2、纪某、文某、詹某、钱某2、严某、杨某2、王某3的证言，被害人曹某1、李某1、苏某、杨某1、谢某、刘某1、李某2、秦某、曹某2、奇某的陈述，被告人范某、黄某3、范某2、胡某10、梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、唐某28、苏某27、徐某31、陈某32、林某30、马某25、莫某26、原某29、潘某24、王某17、李某12、李某13、唐某15、甘某14、易某16、王某6、曾某11、叶某21、赵某5、游某4、杨某8、钟某22、郑某7、肖某9的供述等证据证明上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人范某、黄某3、范某2等32人，以非法占有为目的，利用电信网络方式推广“科创投”等虚假的炒股平台，诱骗他人在平台上入金炒股，通过控制资金提现的手段骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人范某系电信网络诈骗犯罪的组织者、指挥者，在共同诈骗犯罪过程中，起主要作用，系主犯。被告人黄某3、范某2、游某4、赵某5、杨某8、王某6、郑某7、肖某9、胡某10、叶某21、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、钟某22、梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32均协助范某实施电信网络诈骗犯罪，均起次要作用，均系从犯，依法应当对该31名被告人减轻处罚。案发后，被告人肖某9、钟某22、叶某21主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可以对该3名被告人从轻处罚。公诉机关指控被告人郑某7系主动投案，经审查，深圳机场出入境边防检查站出具的情况说明，证明郑某7持中国普通护照于2019年7月16日2时51分，经深圳机场口岸1511号通道入境时，因在逃人员系统报警，被深圳机场边检站执勤民警抓获，该情况说明足以证明郑某7系抓获归案，非主动投案，故不能认定郑某7有自首情节，公诉机关的该指控不成立，予以纠正。被告人黄某3、游某4、赵某5、杨某8、王某6、郑某7、肖某9、胡某10、叶某21、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、钟某22、梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32均自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚，故对被告人的辩护人提出从轻处罚的意见予以采纳。被告人范某、范某2及其辩护人和被告人黄某3、赵某5的辩护人均提出范某、黄某3、范某2、赵某5的行为不构成诈骗罪，仅构成非法经营罪，被告人卢某23的辩护人卢某23提出系犯罪中止的意见不能成立，不予采纳。被告人陈某32系客服部员工，根据其犯罪情节及悔罪表现，结合其正处于哺乳期的实际情况，可对其从轻处罚并适用缓刑。本案有证据证明重庆冷峭贸易有限公司从注册之日起从未有过任何办公业务，系空壳公司，其对公账户3901XXXX8972系用于电信网络诈骗犯罪的账户，该账户内的资金属于违法所得。案发后绥宁县公安局冻结了该账户内的资金31693055元，应依照我国刑法第六十四条的规定，从绥宁县公安局冻结的款项内，返还本案被害人转入该银行账户内的资金。本案无证据证明北京禾丽雅科技咨询有限公司的银行账户及武汉华都凯星科技有限公司的银行账户系用于电信网络诈骗犯罪的账户，不能认定该账户内的资金属于违法所得，故本案被害人转入该两个银行账户内的资金，不能返还给被害人。对被告人范某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条，对被告人黄某3、范某2、游某4、赵某5、杨某8、王某6、郑某7、肖某9、胡某10、叶某21、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、钟某22、梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、对被告人陈某32适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、对被告人肖某9、钟某22、叶某21还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决：

（一）被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；

（二）被告人范某2犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；

（三）被告人黄某3犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；

（四）被告人游某4犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；

（五）被告人赵某5犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；

（六）被告人王某6犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；

（七）被告人郑某7犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；

（八）被告人杨某8犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；

（九）被告人肖某9犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；

（十）被告人胡某10犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十一）被告人曾某11犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十二）被告人李某12犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十三）被告人李某13犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十四）被告人甘某14犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十五）被告人唐某15犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十六）被告人易某16犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十七）被告人王某17犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十八）被告人梁某18犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（十九）被告人唐某19犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（二十）被告人吕某20犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

（二十一）被告人叶某21犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

（二十二）被告人钟某22犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

（二十三）被告人卢某23犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（二十四）被告人潘某24犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（二十五）被告人马某25犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（二十六）被告人莫某26犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（二十七）被告人苏某27犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（二十八）被告人唐某28犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（二十九）被告人原某29犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（三十）被告人林某30犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（三十一）被告人徐某31犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

（三十二）被告人陈某32犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元；

（三十三）重庆冷峭贸易有限公司被绥宁县公安局冻结的31693055元，系违法所得，由绥宁县公安局依法返还给本案被害人共计439100元（其中被害人李某167000元、苏某130000元、谢某160000元、刘某150000元、奇某32100元），剩余的款项31253955元，经查证属实确系被害人合法资金的予以返还，余款应当予以没收，由绥宁县公安局上缴国库。

范某上诉和辩护人辩护提出：1、原审法院在没有管辖权的情况下审理本案程序严重违法；2、范某不构成诈骗罪。范某推广科创投平台的行为只是为了赚取推广费用，并不具有直接骗取股民钱财的诈骗故意，与刘某恒平台方没有共同诈骗犯罪故意；范某不明知科创投平台是虚假的炒股平台，科创投平台并未采取限制股民提现手段获取股民的资金，平台不能提现是因为银行止付和公安冻结；3、认定涉案金额的性质和数额错误。认定范某作为平台推广方占有股民资金75%仅郑某7一人供述，且郑某7三人推广的是科创投以外的其他平台，不是范某团队成员；将被害人在科创投的全部本金作为诈骗金额不当；4、量刑畸重。其和黄某3合伙开公司，即使构成诈骗罪，也属于犯罪未遂和从犯，应当从轻或者减轻处罚；即使未考虑既遂未遂的情况，其诈骗数额439100元也没有超过构成数额特别巨大的50万元。请求撤销原判，在查清事实后改判或发回重审。

范某2上诉和辩护人辩护提出：1、范某2不构成诈骗罪。虚拟平台的股票涨跌与国家正规股本涨跌一致，被害人可正常卖出股票，范某2不具有非法占有目的，原审法院认定本案通过限制资金提现的手段骗取他人钱财的事实错误；被害人明知其购股资金进入的是公司账户而非证券交易所，在利益驱使下自愿在虚拟平台配资买股，并非陷于错误认识；2、原审认定诈骗数额巨大错误。没有证据证明被害人购买股票的资金就是被诈骗的金额；3、量刑过重。范某2属于作用较轻的从犯，主观恶性不大，有认罪悔罪表现。请求改判较轻的刑罚。

黄某3上诉和辩护人辩护提出：1、原审认定采取限制客户提现方式获取股民资金错误。平台方仅想赚取手续费，资金无法提现系银行止付和侦查机关冻结所致，平台方并没有采取限制客户出金行为；2、量刑过重，罚金金额过高。本案只能认定李某1的6.7万元，不属于数额特别巨大，且原判认定范某推广的科创投平台涉案金额只有43.91万元，侦查机关冻结的31693155元是刘某恒所组织的其他团队所为，不能认定范某等人的犯罪金额。品创公司老板是范某，其所起作用与小组长一样。

上诉人上诉情况

游某4上诉提出：1、并不明知诈骗，不具有非法占有目的。其于2019年5月7日应聘到品创公司负责推广科创投炒股平台业务代理，获取股民炒股手续费提成，其没有担任第四组组长，第四组组长由范某兼任，没有参加过公司会议和参与利益分配；2、系自首。案发后主动配合公安机关调查取证，如实供自己的犯罪事实。请求从轻判决。

赵某5上诉和辩护人辩护提出：1、原审认定其在直播间对股民进行哄骗、推荐平台与事实不符。其仅在直播间介绍股票经验和讲解股票知识，并未哄骗、诱导股民通过科创投平台进行股票交易，对被害人进行哄骗、使用刘威老师身份的微信号在微信群讲股票、推荐股票、水军配合等欺诈营销手段取得信任后，推荐“科创投”平台并引导入金交易等行为都是业务经理（组长）实施的；2、原审认定其推荐不好的股票获利与事实不符；3、原审认定涉案金额特别巨大不当。公安机关仅冻结范某团队439100元，原审没有确定全案的诈骗金额。应以科创投平台方扣留侵占被害人交易手续费和亏损额作为诈骗金额，不能以银行止付金额作为诈骗金额，其与入职前的涉案金额无关；4、量刑过重。其系作用较轻的从犯，主观恶性小，自愿认罪认罚。请求改判较轻的刑罚。

王某6上诉提出：量刑过重，系作用较轻的从犯、初犯，坦白，认罪认罚。请求从轻处罚。

郑某7上诉提出：1、系投案自首。其于2019年7月16日在投案途中被抓获，有2019年7月9日亲笔书写的投案自首说明书和2019年7月15日向深圳市公安机关投案的电话录音为证；2、涉案资金没有达到数额特别巨大。其于2019年3月至4月期间通过36策略、顺风策略炒股平台向本案被害人诈骗过242800元，没有通过科创投平台诈骗本案被害人资金。请求减轻处罚。

杨某8上诉提出：1、其不是品创公司员工，和范某、刘某恒只见过一次面，没有谈过有关股票的事情，没有证据证明其为范某诈骗团伙提供了帮助，和该案没有关系；2、量刑过重。请求改判三年以下有期徒刑或者缓刑。

曾某11上诉提出：1、不知道从事诈骗工作。受人安排用水军号和曹某2聊天时得知曹某2愿意投资后就交给他人了；2、自愿认罪认罚。请求从轻处罚。

李某12上诉和辩护人辩护提出：1、主观上没有诈骗故意。其只是被涉案公司骗去打工的人员，不具有非法占有目的，没有参与分赃；2、主观恶性不大，自愿认罪认罚、初犯、偶犯。请求改判有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。

李某13上诉和辩护人辩护提出：1、主观上没有诈骗故意。其系范某公司招聘的普通员工，不知道范某公司是一个违法犯罪的公司，在组长王某6的安排下在微信群内充当水军，粘贴公司介绍股票以及大盘走势行情文档，带头去看直播，吹捧老师，不要冷场；不应以全案金额认定诈骗金额，应以小组的金额作为涉案金额；2、量刑过重。系从犯、认罪认罚、初犯、偶犯。请求改判二年以下有期徒刑。

甘某14上诉和辩护人辩护提出：其于2019年3月入职公司业务部，5月份离职，纯属普通员工，按照公司经理肖某9的话术在微信群内充当水军，当时能正常出金，中途有人反映过不能出金，经理都予以了解决，系从犯，认罪认罚，量刑过重。请求改判有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。

唐龙僖上诉提出：原以为公司是正规公司，其按照组长王某6的安排在公司业务部群内发消息、吹捧老师、介绍时事新闻，量刑过重，系从犯，认罪认罚，请求从轻处罚。

易某16上诉提出：1、其通过58同城招聘网应聘到品创公司工作，主观上仅想找一份工作，没有分赃，没有诈骗故意；2、量刑过重。系从犯、认罪认罚、初犯。请求改判三年以下有期徒刑。

王某17上诉和辩护人辩护提出：其被正常招聘进入公司，按照经理的安排在微信群里发送时事新闻、股票利好行情、话术，充当水军，不知道公司是以非法占有为目的的诈骗公司，没有诈骗故意和共同故意，不构成诈骗罪，请求宣告无罪。

叶某21上诉提出：其根据公司或者组长赵某5的安排将文档内容复制粘贴到微信群里吹捧老师炒股能够赚钱，自己没有非法占有目的。量刑过重。其投案自首、认罪认罚，系初犯，作用较轻的从犯。请求从轻处罚。

钟某22上诉提出：1、刑期计算错误。其于2019年7月18日在会昌县公安局投案自首，原判认定刑期自2019年7月25日起算有误；2、量刑过重。请求从轻处罚。

潘某24上诉和辩护人辩护提出：其在公司客服部按照公司预先设定的话术向客户拨打电话宣称可以推荐牛股，可以送K线指标，按照公司的要求做事，量刑过重，请求改判一年以下有期徒刑，并处罚金1000元。

徐某31上诉提出：其作为客服人员主要负责拨打电话（系统自动拨号），邀请股民加入微信群，按照公司预先设定的内容称可以推荐牛股、送K线指标、解答股票问题，将客户拉进群后就退群，作为公司普通员工主观上没有诈骗故意，量刑过重，请求改判一年六个月以下有期徒刑，并宣告缓刑。

本院经审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为

本院针对上诉人的上诉，以及就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，综合评判如下：

1、关于案件管辖。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，犯罪行为发生地包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及持续发生的实施地、预备地、开始地、途径地、结束地。犯罪结果发生地包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。公安机关立案、并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。可见，法律规定针对电信网络诈骗等犯罪的特点，体现了全链条全方位打击的精神。最初报案人袁慧青被骗时所在地为湖南省绥宁县，湖南省绥宁县公安局已对该案立案侦查，虽然犯罪嫌疑人刘某恒在逃，但不影响对已到案共同犯罪人范某等人犯罪事实认定，可依法追究范某等人的刑事责任，原审法院对该案具有审判管辖权，应予受理。范某上诉和辩护人辩护提出“原审法院在没有管辖权的情况下审理本案程序严重违法”的意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于本案的定性。经查，本案上诉人和原审被告人知道或者应当知道“科创投”、“36策略”、“顺风策略”、“东方在线”等平台并未真正接入上海及深圳证券交易所的交易系统，系虚假炒股平台，设置了资金转出限制功能，资金转入第三方多家公司，采用虚假话术、发布虚假K线图、操作水军号推荐金股、牛股等方式非法占有股民的资金，各行为人层级清晰，分工明确，密切协作，均具有实施共同诈骗犯罪的主观故意和客观行为，符合诈骗罪的构成要件，其行为均已构成诈骗罪。上诉人和辩护人提出“不具有非法占有目的”、“没有诈骗故意”、“不构成诈骗罪”的意见不能成立，本院不予采纳。

3、关于诈骗数额问题。原审法院认定范某等人通过虚构事实、隐瞒真相的方式共同骗取曹某1等10名被害人资金共计人民币100.19万元的事实，有经庭审查证属实的被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据证明，相互印证，证据确实、充分，属于诈骗数额特别巨大的情形。上诉人和辩护人提出“没有证据证明被害人购买股票的资金就是被诈骗的金额”、“只能认定李某1的6.7万元，原判认定范某推广的科创投平台涉案金额只有43.91万元”、“公安机关仅冻结范某团队439100元，原审没有确定全案的诈骗金额，应以科创投平台方扣留侵占被害人交易手续费和亏损额作为诈骗金额，不能以银行止付金额作为诈骗金额”、“不应以全案金额认定诈骗金额，应以小组的金额作为涉案金额”、“不属于数额特别巨大”的意见不能成立，本院不予采纳。但原审法院判决返还被害人金额仅为439100元不当，应予判决返还被害人现已查明的被骗资金100.19万元，本院对此予以纠正。

4、关于犯罪形态。经查，本案被害人资金通过虚假炒股平台转入第三方重庆冷峭贸易有限公司等多家公司银行账户后，即被设置了资金转出限制功能，出金均须人为控制，被害人即已丧失对资金的控制，上诉人和原审被告人等取得了对被害人资金的全部控制权，上诉人和原审被告人等所实施的行为已经齐备了刑法规定诈骗罪的全部构成要件，属于诈骗既遂。上诉人和原审被告人等为实施诈骗所支出的虚假出金费用不影响犯罪既遂成立，银行止付和公安机关止付亦不阻却其犯罪既遂。上诉人和辩护人提出“系犯罪未遂”的理由不能成立，本院不予采纳。

5、关于犯罪地位和作用。经查，本案“科创投”、“36策略”、“顺风策略”、“东方在线”等虚假炒股平台软件系刘某恒开发，多家账户系刘某恒设立和控制，诈骗资金亦全部流入刘某恒控制的公司账户，由刘某恒决定分配，刘某恒系虚假炒股平台开发方，但范某作为推广方和代理商，为了追逐巨额利益，积极组织招聘人员，指挥实施电信网络诈骗行为，在电信网络诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；范某2、黄某3根据范某的聘请和安排，分管公司客服部和业务部，游某4负责传达范某的工作安排，赵某5系直播间负责推荐股票的“老师”，杨某8负责虚假炒股平台的技术运营，起次要作用，系从犯；王某6、郑某7、肖某9作为业务部组长，梁某18、唐某19、吕某20作为客服部组长，起辅助作用，均系作用较次的从犯；胡某10、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、叶某21、钟某22、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32等人作为代理商范某雇佣的业务员，受他人指使实施诈骗行为，领取固定工资和业务提成，在共同犯罪中起辅助作用，均系作用最次的从犯。

6、关于量刑。上诉人和原审被告人共32人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用通讯工具与互联网技术，通过其上线刘某恒等人非法设置的网络虚假炒股平台实施诈骗活动，其行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大。范某等32人利用互联网对不特定多数人实施诈骗,可酌情从重处罚。在网络诈骗共同犯罪中，范某系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其他31人系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。到案后，黄某3、范某2、游某4、赵某5、杨某8、王某6、郑某7、肖某9、胡某10、叶某21、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、钟某22、梁某18、唐某19、吕某20、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32均能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。肖某9、钟某22、叶某21犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。郑某7上诉提出其于2019年7月15日19时许打深圳市公安局公交分局北站公交派出所电话提出要投案自首，但公安机关证明郑某7系2019年7月16日凌晨2时许被深圳机场出入境边防检查站抓获归案，认定郑某7自动投案的证据不足，不能认定为投案自首。上诉人钟某22于2019年7月18日在会昌县公安局投案自首后即被羁押于江西省会昌县看守所，应当从当天起算折抵刑期，原判认定刑期自2019年7月25日起算有误，本院予以纠正。本院根据各上诉人和各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，结合各自的认罪悔罪表现等案件具体情况决定适用刑罚。

7、关于犯罪物品的处理。现有证据表明，本案被害人李某1、苏某、谢某、刘某1、奇某（应为齐某）的被骗资金汇入重庆冷峭贸易有限公司账户，被害人曹某1、李某1、杨某1心、李某2的被骗资金汇入北京禾丽雅科技咨询有限公司账户，被害人秦某、曹某2的被骗资金汇入武汉华都凯星科技有限公司账户，上述账户均是共同犯罪人刘某恒用于接收电信网络诈骗资金的账户，对上述账户内违法所得资金中被害人的合法财产，应当予以追缴后及时返还。案发后绥宁县公安局冻结了该账户内的资金31693055元，对已查明的本案被害人被骗资金可在本案中一并予以返还，可对北京禾丽雅科技咨询有限公司、武汉华都凯星科技有限公司账户内违法所得资金继续予以追缴。

综上，本院认为，原判决认定事实没有错误，但适用法律部分有误。据此，对范某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条之规定，对范某2、黄某3、游某4、赵某5、王某6、杨某8、郑某7、梁某18、唐某19、吕某20均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，对胡某10、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，对肖某9适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，对叶某21、钟某22适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定。此外，全案还适用《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回上诉人范某2、黄某3、游某4、赵某5、王某6、杨某8的上诉，维持湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527刑初168号刑事判决中第（一）项至第（三十二）项中对原审被告人范某、范某2、黄某3、游某4、赵某5、杨某8、王某6、郑某7、胡某10、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、梁某18、唐某19、吕某20、肖某9、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32的定罪部分、附加刑部分的判决，对原审被告人叶某21、钟某22的定罪部分的判决，第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）、（十八）、（十九）、（二十）项对范某2、黄某3、游某4、赵某5、王某6、杨某8、梁某18、唐某19、吕某20主刑部分的判决；

二、撤销湖南省绥宁县人民法院（2019）湘0527刑初168号刑事判决中第（二十一）、（二十二）项对叶某21、钟某22量刑部分的判决，第（一）、（七）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）、（十五）、（十六）、（十七）、（二十三）、（二十四）、（二十五）、（二十六）、（二十七）、（二十八）、（二十九）、（三十）、（三十一）、（三十二）项对范某、郑某7、肖某9、胡某10、曾某11、李某12、李某13、甘某14、唐某15、易某16、王某17、卢某23、潘某24、马某25、莫某26、苏某27、唐某28、原某29、林某30、徐某31、陈某32主刑部分的判决和第（二十二）项中对被告人钟某22刑期计算部分以及第（三十三）项对犯罪物品处理的判决。

三、上诉人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年6月11日起至2029年6月10日止。）

四、上诉人郑某7犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月16日起至2023年7月15日止。）

五、上诉人曾某11犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。自判决生效之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。所并处的罚金限在本判决书生效后的第二日起一个月内缴纳完毕，逾期不缴纳的，强制缴纳。）

六、上诉人李某12犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

七、上诉人李某13犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

八、上诉人甘某14犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

九、上诉人唐某15犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

十、上诉人易某16犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

十一、上诉人王某17犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

十二、上诉人潘某24犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

十三、上诉人徐某31犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

十四、原审被告人肖某9犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；

十五、原审被告人胡某10犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；

十六、原审被告人卢某23犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

十七、原审被告人马某25犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

十八、原审被告人莫某26犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

十九、原审被告人苏某27犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

二十、原审被告人唐某28犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

二十一、原审被告人原某29犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

二十二、原审被告人林某30犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

二十三、原审被告人陈某32犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；

二十四、上诉人叶某21、钟某22犯诈骗罪，免除刑事处罚。

二十五、重庆冷峭贸易有限公司被绥宁县公安局冻结的违法所得人民币31693055元，由绥宁县公安局依法发还给本案被害人曹某120万元、李某1117000元、苏某13万元、杨某1心4万元、谢某16万元、刘某15万元、李某23万元、秦某10万元、曹某2142800元、齐树军32100元，剩下资金经查证属实确系被害人合法资金予以发还外，余款应当予以没收，由绥宁县公安局上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审　判　长　　廖高飞

审　判　员　　钟抗迪

审　判　员　　王彦懿

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理王星星

代理书记员　　姚　爱