审理法院：惠州市中级人民法院
案号：（2020）粤13刑终361号
案件类型：刑事 判决
审判日期：2020-12-30
案由：诈骗罪
审理经过
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人田某某犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）粤1391刑初201号刑事判决。宣判后，被告人田某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定，2020年2月初，被害人赵某雨因需要购买口罩，和被告人田某某加为微信好友后，被告人田某某声称有渠道进货3万个口罩进行出售。2020年2月7日，赵某雨为了帮所在智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司购买口罩，通过银行转账支付向田某某支付定金共人民币4.5万元。2020年2月13日，因被告人田某某虚构所购的口罩已到货，需支付尾款，赵某雨遂再次支付给田某某共人民币4.5万元。被害人赵某雨向被告人田某某转账支付共计9万元。
2020年2月7日，被害人马某因需要购买口罩，通过微信联系被告人田某某。田某某向马某虚构有渠道购买到1万个口罩出售。2020年2月8日，被害人马某通过银行转账支付给田某某共人民币3.8万元。
2020年2月8日，被害人谢某生因需要购买口罩，经朋友介绍与证人田某凤取得联系，田某凤因田某某称有渠道购买到10万个口罩出售，所以，2020年2月8日至2月9日，谢某生支付给田某凤共人民币26万元。田某凤收到上述人民币26万元后转给被告人田某某。由于谢某生没有如期收到口罩要求田某凤退款。2020年2月10日，谢某生通过田某凤推荐添加田某某微信号取得联系，田某某向谢某生称其能再购买到5万个口罩出售。2020年2月11日，谢某生通过支付宝转账支付给田某某共人民币15万元。田某某虚构谢某生可以自行到广州某地址提货，但谢某生从湖南自行开车到广州该地址后，发现该地址无口罩。
田某某收到上述货款共人民币53.8万元，其每收到一笔货款后均用于网上赌博。上述被害人均无收到田某某的口罩。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。
2.到案经过，证实西区派出所民警接到赵某雨的电话报案后，通过电话联系田某某，2020年2月17日，田某某自行到派出所说明情况，2月18日，西区派出所民警在询问田某某的过程中，发现田某某有重大作案嫌疑，随后民警将田某某书面传唤至办案区。
3.接受证据清单（赵某雨提供）：微信聊天记录54页，赵某雨手机转账记录共9万元，证实田某某虚构出售口罩给赵某雨的微信聊天过程，2020年2月7日田某某收取4.5万定金，中间还发有口罩视频及照片，2020年2月13日，田某某称有口罩寄出，又于2月13日18时，收取4.5万。案发后，还虚构其被上家诈骗。
4.接受证据清单（马某提供）：田某某身份证图片2张、马某的银行卡信息及转账记录，共3.8万元、微信聊天记录35张。
5.接受证据清单（谢某生提供）：谢某生提供微信聊天记录，手机转账记录截图，田某某身份证图片、支付宝聊天记录及转账记录。
6.接受证据清单（田某凤提供）：手机支付宝号码截图、支付宝转账记录、微信号截图、银行转帐截图共20页。
7.接受证据清单（郑某灶提供）：手机截图、微信转账记录、退款记录共5页。
8.接受证据清单（田某钰提供）：微信截图、微信聊天图片、手机转账记录截图共28页。
9.接受证据清单（许某标提供）：微信聊天记录截图共7页。
10.接受证据清单（郑楷斌提供）：微信账号截图2页。
11.接受证据清单（陈某杰提供）：微信账号截图、手机转账记录截图共6页。
12.接受证据清单（林某宜提供）：微信截图、微信转账记录共4页。
13.接受证据材料清单（郑某灶）：田某某的平安银行帐号623********30671394的清单。
（二）证人证言
1.田某凤的证言：2020年2月份的时候，我帮我姐姐介绍了一单买卖口罩的生意，2月7日一名微信名叫“聪聪笑长”主动加了我的微信，我添加了对方后，对方就问我是不是有口罩卖，他还说自己急需一批口罩需要捐赠，并说自己是湖南省那边的一名校长。我不是卖口罩的，是田某某在微信朋友圈上卖口罩，我转发她的。后来我通过和姐姐田某某对接，定在每个口罩2.6元的价格，“聪聪笑长”也答应了这个价格。他说要买10万个，共计26万元，并在2020年2月8日22时许，通过微信转了13万元给我，2月9日中午在支付宝分别转了35000元和40000元，共计75000元以及2月9日下午13时许，通过银行转账转了45000元到了我的农业银行卡卡上，总共26万元。这笔钱我基本上同一时间就转了给我姐姐田某某，除了农业银行那笔钱，是因为密码错误，我马上就赶往了银行修改了密码并马上用手机银行把钱转给了田某某，到了2月10日，微信好友“聪聪笑长”问我口罩为什么还没有到，我就联系我姐姐，我当时跟田某某说如果货赶不到就赶紧退钱给别人，田某某当时也答应了，还说会跟“聪聪笑长”对接，我就直接把聪聪笑长的微信推给了田某某，两天后“聪聪笑长”在微信上又找到了我，还叫我还钱，说我骗了他，他还说要报警抓我，我后来也问了田某某，田某某就说是因为上前的厂家货被没收了，厂家的负责人也被抓了，我想着“聪聪笑长”说晚上要去报警，一时我也拿捏不准我就去了派出所咨询并做了笔录，办案民警告诉我如果我说的话是属实的不排除我姐姐被“聪聪笑长”和她的上家合谋诈骗，所以我在微信上就质问了“聪聪笑长”，问他是不是合谋骗了我姐，但是“聪聪笑长”没有承认，还说是我骗了他，因“聪聪笑长”长期发微信和打电话骚扰我，我就把对方的电话和微信拉黑了，但是第二天我又把“聪聪笑长”的电话从黑名单拉出来也把他的微信重新加回来了，直到几天前我父亲收到了拘留通知书，我才知道原来真的是我姐诈骗了他人。跟田某某和聪聪笑长的微信聊天记录我无法提供，因为被删除了。删除聊天记录是我姐要求我删的，只说是她上家要求的。
2.郑某灶的证言：大概在2020年2月初的时候，我老婆田某某和我说她朋友找她订了1万个口罩，然后我老婆表妹说她那边有货，谈好之后我老婆就打了一万订金给她表妹，之后由于或一直没到，她表妹就把订金退回给田某某了。之后有其他人找我老婆买口罩，我老婆找不到，就问我有没有，我就发了一个朋友圈，就有一个我表姐的同事联系我说，他朋友那边有口罩卖，3.2元一个，问我要不要，然后我就把他的微信推给我老婆田某某，之后就是他们再联系了，之后我老婆和那个人讲好之后，以一个口罩3.3元的价格定了1万个口罩，我老婆田某某给了他16500元定金，之后由于一直没发货，我表姐同事就把钱退回给田某某了。我不知道老婆收了多少货款，刚开始我不知道老婆把钱放哪里去了，直到出事之后她才和我说是拿去赌博了。我老婆田某某有网络赌博的不良嗜好，在2019年的时候，她赌博输了大概十几万。我老婆是有因买口罩的事情有通过微信转账10万元给我，但是我没有收，退还给她了。
3.田某钰的证言：2020年2月6日，田某某问我有没有口罩卖，因为我在微信朋友圈发过我有口罩，但是只有几十个，田某某联系我之后，问我可不可以大量拿货，我就说可以，田某某就向我买2万个一次性医用口罩，一个3.5元，一共7万元人民币。到了2月7日，我和田某某讲好后，她就通过支付宝转账给我1万元定金，但是后来由于我没有找到货，我就和田某某说，我没有货，要把钱退给她，到了2月10日，我就通过支付宝把钱退给了田某某。田某某之后有问过我没有口罩，但是我直接回复她说没有，这些我都有微信聊天记录的。公安机关在我和田某某的微信聊天当中，发现田某某有和我说“等下我跟你聊天，你配合下，我截图给人家”她的意思是说，她要和客户解释口罩为什么没到，让我配合一下她。她说是工厂复工要用。
4.许某标的证言：2020年2月7日，我的微信好友啊灶在朋友圈上发了要买口罩的信息，我就发了信息问他有没有找到，我自己也想买，我就问对方说要买多少个，啊灶就说要买5万个，我在微信上跟啊灶说我认识一个卖口罩的，不知道有没有那么多，接着啊灶就说是他的老婆要买口罩并把我的微信推给他老婆，我跟啊灶的老婆相互加好友后啊灶他老婆就问我有多少口罩，她说要5万个，我就说可以问问我的朋友，后来我就打电话给我朋友，我的朋友说最多1万个口罩，我回复了啊灶的老婆后就把她的微信推给我的朋友了，让他们去聊了，后来听说我朋友收了啊灶老婆16500元的定金，不过因为口罩没货就把定金退还给啊灶老婆了。郑某彬与啊灶老婆他们没有交易成功，但是当时郑某彬收了啊灶老婆的定金16500元，因为后来没货就把定金退回给啊灶老婆了。
5.郑某彬的证言：时间大概是2020年2月8日的时候，徐秋标联系我说，有个女的要买口罩，是我们以前帮助过的走失老人的亲属（我和徐秋标都在揭阳市助爱回家慈善会，我们两个是队友），他说她要买很多，让我帮她一起买，因为我们慈善会当时需要购买一批口罩，后来我和那个女人联系，知道她叫田某某，田某某就和我说要买几万个口罩，我就和她说我们没有那么多，最多帮她买1万，当时说的是一个口罩3.3元，需要的话就要给一半的定金。当时我和田某某谈好之后，我就把我的一个朋友的收款码给了她，之后田某某就通过微信扫码转了16500元人民币过来，当时谈好最多就一两天就能发货，但是到了第二天，因为没有货（拿不到货），我就联系田某某说要把钱退回给她，但是田某某说想再等等，看明天有没有货，但是又过了一天，我还是没有拿到货，我就叫田某某发个支付宝的二维码给来，然后我就叫我朋友退了16500元人民币给她。过了几天之后，我就发现田某某把我的微信删除了，事情的经过就是这样子。当没有货给田某某，因为我自己买不到货，我朋友也买不到货。要通过你朋友来收钱，是因为我是通过我朋友陈某杰来购买口罩的，所以就直接让田某某转钱给我朋友了。我把钱退给田某某之后就没有联系了，而且过了几天我就发现她把我的微信删除了。
6.陈某杰的证言：2020年2月8日的时候，我朋友郑某彬问我有没有口罩，有人要买1万个，我就说大概3天后可能有，需要去外面找一下，但是要先交一半的定金，当时谈好3元一个口罩，之后郑某彬就叫我发一个收钱的二维码给他，在2020年02月11日的时候，我就收到了16500元，但是后来我找不到口罩的货源，我就和郑某彬说没有口罩，要把钱退给他，我就直接通过微信转账16500元给郑某彬，但是他拒收了，郑某彬说他的微信限额了，他明天发个二维码过来，让我直接转过去，到了13日的时候，郑某彬就发了一个支付宝二维码过来，我就通过支付宝二维码转账16500元过去了，对方的支付宝叫田某某。郑某彬买口罩他是帮人买的。
7.林某宜的证言：2020年2月初，我在微信群里发布了有卖口罩的信息，之后有个人通过微信群添加我的微信，问我有没有口罩卖，找我买20万个口罩，我当时说没有。之后这个女生又问过我几次有没有口罩，我都说没有。但是有一次我主动联系这个女生说我有10000个口罩可以卖给她，对方就要10000个口罩，我们谈好一个口罩1.5元，随后对方就通过微信转账给我1000元订金，但是我没有收，直接退回给她了。因为当时我联系我的上家，说有人要买10000个口罩，问他能不能拿到货，我的上家就说可以拿到货，之后我和我的上家谈好后，我就转了2000元给我的上家，但是我的上家收钱之后就把我的微信拉黑了，我就知道自己被骗了，所以我就和找我买口罩的女生说，我被骗了，没有口罩卖给她，随后就把1000元订金退回给她了。对方找我买过四次口罩。第一次联系我找我买20万个口罩，第二次找我也是买20万，但我都和她说没有货，第二次她又问我有没有口罩，我就直接回复她说没有，第四次就是退还订金1000元的那次。我没有田某某说过，等我有货就卖给对方这样的话。只是对方问过我几次口罩有没有，我才留意这个信息，当时我以为我的上家有口罩卖，我才主动联系那个女生说有口罩卖，但是后来我被骗了，我就把钱退回给她，之后对方就没有问过我有没有口罩卖的事情了。我当时和我上家联系，他就让我帮他卖口罩，一个人最多可以买10000个，所以我才和找我买口罩的女生说有10000个口罩可以买给她，之后我发现自己被骗了，我就去报警，现在我的上家已经被葵潭的警察抓到了。
（三）被害人陈述：
1.赵某雨的陈述：2020年2月6日，有个陌生人通过物业经理群协会群添加我微信找我聊天，说他有渠道购买口罩，3元一个，我就跟对方说要3万个，一共9万元，出于防范，我就让对方拍摄身份证并提供银行卡给我，对方做了后，我核实后到身份证和银行卡信息无误后，于2月7日通过手机银行转账了4.5万元的订金给对方，2月13日，对方告诉我说货到了，把尾款结清就可以发货了，我就把剩下的4.5万元转账给对方了，随后对方跟我说已经发货了，我跟对方要快递单号，对方一直不给我，2月14日，对方告诉我说这批口罩被普宁派出所扣押了，因什么原因扣押对方没有告诉我，对方也说自己已经在普宁派出所配合调查了，口罩的钱会想办法退还给我，但是对方一直不说什么时候才能把钱退还给我，我感觉自己被骗了，就过来派出所报警了。被诈骗了9万元人民币。对方告诉我是一批一次性的医用口罩，并拍摄了照片给我看，3元一个。我们物业公司自己员工使用的，公司方面让我购买的。对方就告诉我说被普宁派出所扣押了，具体原因也没告诉我，并告诉我说会把钱退还给我，具体什么时候退还也没有说。我是通过手机银行和扫描支付宝收款码给对方转账的。一共三次，2020年2月7日10点6分许通过手机银行转账给对方4.5万元，2月13日18时9分许通过手机银行给对方转账了4万元，2月13日18时许通过支付宝转账给对方5千元。
2.马某的陈述：2020年2月7日,我们公司要购买一批口罩，这个事情本身是采购部的经理在处理，后来经理把购买口罩的事情交给我跟进，并在微信上推荐了一名卖口罩的女子给我，随后我跟对方开始在微信上谈买口罩的事情，最后我们以每个口罩3.8元的价格谈好，在2月8日我给对方转账了38000元跟对方购买10000个口罩，对方称在2到3天内就能到货，基本上我每隔一天都有问口罩到货的情况，对方就称厂家没发货或者说货源没有到深圳，一直到了2月13日,对方称货已经发过来了，但是在半路被派出所扣了，现在正在处理当中，到了2月15日,对方说在广州的一个派出所报案（说其被卖口罩的上家诈骗），到了2月16日还问我有没有时间出来谈一下这个事情，当时我没有出去跟对方谈，到了2月17日对方称在西区派出所接受调查，还让我过来这边跟她协商这个事情，当时因为对方多次的推脱，我就没有相信对方，最后也没有过来西区派出所跟对方协商，直到2月18日我在微信上联系对方，但是对方一直都没有回复，今天我就直接过来派出所报案，随后才被公安民警告知对方因为涉嫌诈骗，被刑事拘留了。
田某某是我们采购部的经理在微信上推荐给我的。我有对方的一张身份证的复印件，是对方提供的，我也不知道真假。我一共跟对方购买了10000给口罩，一个单价是3.8元，共计38000元。我是通过手机银行卡转账给对方的。我是通过我们采购经理的微信推荐认识对方的，我们经理也是通过厂里面的同事认识对方的，之前是没有跟对方购买过口罩的。
3.谢某生的陈述：2020年2月8日，由于我办的学校需要购买口罩，我就问我朋友认不认识买口罩的人，后来经朋友介绍加了田某凤微信购买口罩经过与田某凤协商，我们约定以2.6元一个口罩的价格购买l万个口罩（这批口罩是帮耒阳市马水乡政府采购的7万个口罩以及用于捐赠的3万个口罩)，合计订单金额26万元。2020年2月8日21时许，我通过微信向田某凤微信转账13万元（其中：4笔20000元，5笔10000元)，通过支付宝转账75000元（分两笔转账，其中一笔35000元，另外一笔40000元）,2月9日13时许，我通过微信向田某凤微信转账10000元，但是田某凤没有收，合计205000元。之后，田某某给我发了一张**安银行的银行卡。我就通过光大银行的网银将剩下的10000元口罩款分转到田某某的银行卡里面。另外还有45000元我是通过我光大银行网银转账到田某凤提供的银行卡。我和田某凤约定2月11日发货，但是在2月10日上午（具体时间记不起来了）,我发现田某凤给我发的口罩图跟我在网上看到的假口罩的图片是一样的，我就跟田某凤说要她给我退款，但是田某凤一直没有回复我。14时许，田某凤联系了我，但一直在推脱，没有给我退款。我明确告诉田某凤，我这批口罩一部分是捐赠的，另一部分是帮别人购买的，并要求田某凤在2月10日23时之前要给我退款，不然我就报警。王丽凤回复我说：“狗见到你都怕，今天我就给厂家回复给你退款，你不要拿公安来压我，我们不吃这一套。”然后，田某凤以给我退款为名，让田某某以厂家的名义加我微信，田某某给我发了符合资质的口罩照片，以及一个现场拍摄的口罩照片给我，上面还带了合格证书等资料，就要我别退款，我就相信了。2月11日凌晨1时许，田某某跟我说要我提供办学许可证、营业执照以及政府批文等资料，她可以帮我拿到一块多一个的低价口罩，我见她要的东西都比较正式，我就相信她是真的厂家。于是，我又在田某某那里定了5万个口罩，每个口罩3元，我和田某某约定2月12日我自己去广州市番禺区提货。随后，我就通过我通过支付宝转账15万元到田某某的支付宝。2月11日11时许，我到了广州市，田某某给我发了一个假地址，要我2月12日去这个地址提货。我在2月12日去田某某给我发的地点提货，没见到人也没见到货。然后我就联系田某某，田某某说她被她的上家给骗了，我就要田某某去报案。之后，我联系田某凤，田某凤说她会负责到底。但是之后田某某、田某凤一直都没有给我退款，还把我电话和微信拉黑了。之后，我又通过微信加了田某凤，田某凤就说我联合上家在对她买施诈骗，还说她在深圳那边报案了，要追究我的法律责任。之后，田某凤就一直不回我信息了。
（四）被告人的供述与辩解
田某某供述与辩解：2020年2月初，一个叫赵某雨的女性添加我的微信好友，她找我买口罩，我说我有朋友在卖口罩，可以订货，要先付一半订金，货到了上家手里就要付清尾款。口罩是3块钱一个，赵某雨向我订了三万个口罩，总价是9万元人民币。2月7日，赵某雨通过网银转账的方式向我的平安银行卡里转了四万五千元订金，这四万五千元我没有打给我的上家，而是自己在一个手机赌博网站“玩彩网”上向我的账号充值用于赌博了，赌博“三公”，四万五千元全部被我输光了。2月13日，我骗赵某雨说她订的口罩已经到了上家那里了，需要把剩余四万五千元尾款付清。于是赵某雨就在2月13日通过网银转账转给我平安银行卡四万元，又通过支付宝转账转到我支付宝五千元，这四万五千元我向“玩彩网”上我的账号充值，用于赌博，输了两万五千元，还剩两万。这两万元现在还在我平安银行卡里。
一共三个人给我转账。赵某雨给我转了9万，湖南一个男子谢某生给我转41万元，一名叫马某的男子给我转了38000元。谢某生是别人介绍加我的微信，马某也是别人介绍加我的微信。这两个人也都是找我订口罩给我转钱。他们给我转的钱被我赌博输光了。最初是帮他们订口罩，但是因为口罩没到，所以我就拿去赌博了。别人交给我用于订口罩的货款赌博输光了，我再去跟别人借钱订口罩。我无法判断上家是有在卖口罩，我没有把钱退给赵某雨、谢某生和马某，但我有在微信上和他们三人商量退钱一事，但是还没谈好。
我的上家是一个我老公表姐的同事，说会给10万个口罩，分批送过来给我，微信名叫石材。还有一个是微信名叫禄的人，说尽快去找厂家拿货给我，还有一个叫微信名叫Y的和我说，可以去广州自提口罩。还有一个微信名叫李的，我也找了这个人拿货，但是对方说要过段时间才能给我口罩。我通过微信转账给了微信名叫石材的16500元定金，我还通过微信支付给了微信名叫Y的定金，但具体给了多少我不记得了。还有给了我表妹1万定金，但我不记得是通过微信还是支付宝给的。
（五）相关笔录
1.提取笔录：田某某指认收取赵某雨购买口罩金额的银行卡，及赵某雨给其银行卡和支付宝的转账记录：证实赵某雨共转给田某某共9万元人民币。
2.提取笔录：田某某指认转帐记录共7页（是田某某转给不同的人转账记录。田某某自称是转给李泽虹的人。
3.提取笔录：田某某指认其在赌博软件截图（玩彩旺）、及提现、充值详情共10页：证实田某某在赌博网站上赌博累计提现605094元，累计充值822847元。
一审法院认为
原审法院认为，被告人田某某以非法占有为目的，假借销售口罩的名义，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人田某某在不明确是否有大量口罩的情况下，向被害人虚构大量有口罩出售、“货物已到”、“货物被拦截”、“其被上家诈骗”、“可以去广州提货并提供提货地点”的事实，还要求田某钰配合做好聊天记录应付被害人，在派出所称“钱都转给上家了”，使被害人信以为真，且被告人田某某隐瞒了将收取的口罩款用于赌博的真相，从而骗取被害人的财物，数额特别巨大，故被告人田某某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。被告人田某某赌博输掉口罩款后，其无实际购买大量口罩的能力，继续谎称已收到上家货物，提出下家继续支付尾款等要求，可见被告人田某某主观上具有非法占有为目的。辩护人提出被告人田某某不构成诈骗罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人田某某在收取货款8.3万元后，用于赌博并未退还，反而继续谎称已到货，要求对方支付尾款的情况下，被害人前期支付的金额同样应列入诈骗的数额。辩护人提出应扣除8.3万元不应计入诈骗数额的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人田某某在疫情防控期间犯罪，酌情从重处罚。被告人田某某在接到派出所的电话后主动前往派出所，但不如实供述自己的主要犯罪事实，一方面反映出犯罪嫌疑人避重就轻，缺乏认罪悔罪诚意的主观故意，另一方面势必导致司法机关投入较多的司法成本以查明案情，而在司法机关掌握犯罪嫌疑人主要犯罪事实之后，其再交代自己的主要犯罪事实，对于节约司法成本无济于事，故犯罪嫌疑人自动投案时没有交代自己的主要犯罪事实，在司法机关掌握其主要犯罪事实之后再主动交代的，不能认定为自首，且被告人田某某后如实供述诈骗谢某生、马某的行为属于同种罪行，也不能认定为自首，故被告人田某某辩称其有自首情节的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人田某某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。辩护人提出被告人如实供述、认罪，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，原审法院判决
一、被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
二、责令被告人田某某退赔被害人谢某生41万元、退赔被害人马某3.8万元、退赔被害人智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司9万元。
上诉人上诉情况
上诉人田某某提出上诉意见称，1.上诉人向赵某雨称由渠道购买三万个口罩进行出售，向马某称有渠道购买到一万只口罩出售，并非虚构，是有事实根据。2.一审认定本案存在被害人智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司事实不清。本案只有被害人赵某雨、马某、谢某生，无任何证据显示碧某园物业公司大亚湾分公司与赵某雨、马某、谢某生有关联，亦无法核实智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司是否依法登记成立。3.一审对上诉人父亲田育林邮寄给公诉机关、一审法院的证据材料没有调查认定。4.现有证据不足以证实上诉人由非法占有为目的以及虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，上诉人不构成诈骗罪。5.一审法院适用法律错误，如判决上诉人犯有诈骗罪，那么上诉人完全符合自首情节。根据刑法的规定，犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，是自首。本案中，上诉人街道派出所的电话主动前往派出所，虽然一开始没有如实陈述，但不能因此认定上诉人避重就轻，缺乏认罪悔罪的诚意。随后派出所民警询问上诉人的过程中，发现了上诉人有嫌疑，随后书面传唤了上诉人，此时，虽然上诉人尚未受到讯问、未被采取强制措施，但上诉人没有逃避，主动、直接向公安机关投案并且在接受公安机关第一次讯问时，就如实供述了自己的罪行。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用个法律若干问题的解释》的规定，上诉人完全符合自动投案、如实供述自己的罪行，是自首。
其辩护人提出辩护意见与田某某上诉意见一致。
本院查明
本院经审理查明，一审查明上诉人田某某构成诈骗罪的基本事实清楚，本院二审予以确认。
另查一，本案侦办机关大亚湾西区派出所就田某某到案情况出具情况说明，证实被告人田某某到案情况。
另查二，原智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司已于2020年5月变更为碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司。
本院认为
对于上诉人田某某上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
一、关于田某某是否能认定自首的问题。
根据本案现有证据，大亚湾西区派出所是在2月15日接到被害人赵某雨报案后，通过电话联系田某某。田某某于2020年2月17日自行前往派出所说明情况，应视为田某某的自动投案。但当日对田某某的询问中，田某某虚构“李泽虹”，谎称货款已经打给了“李泽虹”。二审经查，田某某到案后直至次日因与赵某雨调解，一直未离开公安机关，且西区派出所于2月18日再次对田某某询问后（未制作询问笔录）发现有重大作案嫌疑，随后转询问为讯问，并对田某某进行书面传唤，当日的两份讯问笔录显示，田某某已如实供述犯罪事实。综上，田某某经公安机关电话联系到案，到案后虽第一时间未对收到被害人钱款去向如实供述，但在公安机关尚未立案前且尚未对其采取强制措施时，如实供述犯罪事实，应属于自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条以及最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条的规定，对田某某可以从轻、减轻处罚。
二、关于田某某犯罪数额认定的问题。
田某某在2月6日至13日之间，有向多名“上家”寻求口罩购买货源。期间，田某某收取了被害人赵某雨订金4.5万元后，向赵某雨谎称货已到，并收取了余下4.5万元货款。收取被害人马某货款3.8万元后，虚构“警方叫我去调查那批货有没有拦截”等理由进行推脱。收取被害人谢某生共计货款41万元，提供虚假定位欺骗被害人到厂提货，谢某生到后未见人亦未见货。田某某上述行为系虚构事实，以非法占有为目的，骗取他人财物共计53.8万元并用于网络赌博，已构成诈骗罪。故，对上诉人及其辩护人提出的犯罪数额应当予以减少的上诉意见不予采纳。
三.关于退赔被害人碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司（原智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司）是否适格的问题。
碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司（原智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司）向一审法院提交了由该公司加盖印章予以确认的刑事附带民事起诉状以及委托授权书显示，赵某雨为智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司的项目负责人，在疫情防控期间，由赵某雨通过个人账户代该公司向田某某订购口罩。二审期间，田某某向本院提交情况说明、核准变更登记通知书、在职证明等书面材料，证明赵某雨向田某某订购口罩支付的货款系其受碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司委托的职务行为，实际受害人应为碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司（原智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司）。一审判决退赔智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司，有事实依据和法律依据，但因原智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司已于2020年5月变更为碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司，本院二审予以变更。
本院认为，田某某在其“上家”已经将其给付的订金予以归还并答复没有，但其仍然向被害人索取货款，且虚构口罩到货事实骗取被害人货款后又用于网络赌博，田某某对三被害人转给其用于购买口罩的货款在主观上系非法占有为目的。在新冠疫情防控期间，田某某骗取被害人用于购买口罩的款项的情形应予从严。田某某自动投案、如实供述，应属于自首，依法可以从轻、减轻处罚。原审法院查明基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未认定自首情节，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十七条第一款以及最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条的规定，判决如下：
裁判结果
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391刑初201号刑事判决第一项的对田某某的定罪部分以及第二项责令被告人田某某被害人谢某生、马某退赔部分，即田某某犯诈骗罪以及责令退赔被害人谢某生41万元、退赔被害人马某38000元；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391刑初201号刑事判决第一项对田某某的量刑部分以及责令对被害人智慧物业服务集团股份有限公司大亚湾分公司退赔部分。
三、上诉人（原审被告人）田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日,折抵刑期一日,即自2020年2月17日起至2028年2月16日止,罚金于判决生效后十日内缴清。)
四、责令上诉人（原审被告人）田某某退赔被害人谢某生41万元、退赔被害人马某38000元、退赔被害人碧某园生活服务集团有限公司大亚湾分公司9万元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 杨举添
审判员 唐荣平
审判员 邱玉薇
二〇二〇年十二月三十日
法官助理 任婷婷
书记员 姚茂敏
