该《BT项目协议书》1.1.1项约定：项目预计投资10-15亿元，建设期三年；1.2.3项约定：项目内工程按类别分为若干个单项工程，各单项工程独立核算、单独回购；4.4.2项约定：项目回购期为两年，自接到各单项合格工程的竣工验收报告之日起，开始进入回购期，甲方分三次按40%、30%、30%进行回购；自接到各单项合格工程的竣工验收报告之日起7日内，按建筑工程安装费的40%支付第一笔回购款；相隔12个月后的当日，按30%支付第二笔回购款；相隔24个月后的当日，按30%支付第三笔回购款；5.3款约定：甲方同意在乙方认可的指定区域内按相当于乙方投资额的合适地块作为还款保证。初步拟定：预计投资10-15亿元，暂估地价为50万元/亩，划定一至五号地块及其附近的2000-3000亩商业用地作为还款保证。当政府财政无法支付当期回购款时，甲方保证在30日内将指定地块内价值相当于当期回购款的土地公开出让，土地收益资金用于即期支付乙方应得的当期回购款；若出让不成交，甲方保证在一个月内按前次估价的80%，再次公开出让；乙方必须参与竞买。
一、15亿的政府工程失去监管，被层层分解转包到个体工程队
上述《BT项目协议书》签订后，“水安公司”为寻求更多的融资人，转手将该项目分包给他人。如：于2011年12月13日，将其中的“绿化景观工程”转包给安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称“森海公司”）。“森海公司”为收取管理费，又分别于2012年1月6日，将其中的“来安县规划科技馆绿化工程及来安中学绿化工程”转包给李某某个人；于2013年2月25日，将“来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程”转包给“丰润公司”（2013年3月1日，“丰润公司”又将此工程转包给解某某个人）；于2013年10月26日，将其中的“建阳南路景观、绿化工程”转包给孙某某个人。最终，十几亿的国家建设工程项目，被层层转包到个体工程队手里。
二、违法的建设工程合同却被一、二审人民法院认定合法有效
2015年5月18日，上述个体工程队李某某、解某某、孙某某因拖欠该工程农民工工资，被迫起诉上列“来安基础公司”、“水安公司”、“森海公司”及“丰润公司”。然而，这么明显的违法建设工程合同不但被来安县人民法院一审认定有效，而且还被滁州市中级人民法院终审终判决有效。
依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第26条规定：“ 政府采购采用以下方式：(一)公开招标；(二)邀请招标；(三)竞争性谈判；(四)单一来源采购；(五)询价；(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。
中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《国家发计委第3号令》）第4、第7条的规定，项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须采取公开招标的方式。
结合本文，来安县政府采购的“新城区城市基础设施和公共设施”工程建设项目，需支付财政资金10-15亿元，属于前述《招标投标法》、《政府采购法》规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，参照《国家发计委第3号令》的规定，项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须采取公开招标的方式。
来安县政府有关部门，在明知前述有关法律、法规的禁止性规定的情况下，仍然公开的实施上述《BT项目协议书》的行为，显然违反了《招标投标法》及《政府采购法》的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理建设工程施工合同解释》）第一条：关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该《BT项目协议书》依法应为无效。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，在“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”，人民法院有义务、有责任“告知当事人可以变更诉讼请求”。然而，遗憾的是，对于上述《BT项目协议书》存在这么明显的法律问题，一、二审法院却视而不见，不去纠正，反而作为有效合同处理，因此其作出的“民事判决书”显然是适用法律错误，依法应予撤销。
三、来安县政府的违法行为必须予以追究
上述情况表明，来安县政府有关部门，假借《BT项目协议书》之名，而实质却行违法之实，将涉及国家十几亿的建设工程项目，在未经招投标的情况下，公然将该项目协议发包，致使国家失去对财政资金的监管及工程承包质量的监督，其中难免没有权力寻租等腐败现象的发生。
《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）规定：纳入此次清理范围的债务，包括融资平台公司直接借入、拖欠或因提供担保、回购等信用支持形成的债务。
财政部、发展改革委、人民银行、银监会《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）规定：最近有些地方政府违法违规融资有抬头之势，如违规采用集资、回购（BT）等方式举债建设公益性项目，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。对限期不改的，依法依规追究相关责任人的责任。
《安徽省人民政府关于进一步加强政府性债务管理的意见》（皖政〔2013〕48号）规定：“除法律或国务院另有规定外，举债单位不得以委托单位建设并承担逐年回购责任方式（BT、BOT等）或委托代建承诺以地补偿等其他变相回购方式举借政府性债务”；要“强化责任追究。审计部门会同有关部门负责对政府性债务举借、使用、偿还等情况审计，并将政府性债务管理纳入对市、县（市、区）政府和有关部门主要负责人的经济责任审计范围。监察部门会同有关部门负责查处政府性债务举借、使用、偿还等过程中违规违法行为，严格实行责任追究，对触犯刑律的，移交司法机关依法处理”。
综上，从中央到省人民政府，均规定“除法律或国务院另有规定外，举债单位不得以委托单位建设并承担逐年回购责任方式（BT、BOT等）或委托代建承诺以地补偿等其他变相回购方式举借政府性债务”。因此，来安县政府实施的上述《BT项目协议书》行为，不仅违法而且违反中央及省政府的政策，其行为必须予以追究。
然而，谁来追究呢???
作者：安徽金亚太律师事务所资本市场部亓林律师。
