审理法院：永州市冷水滩区人民法院
案号：（2018）湘1103民初1064号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2018-09-03
审理经过
原告湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）、刘景成诉被告湖南轶曦贸易发展有限公司（以下简称轶曦公司）、侯曦建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭进行了审理，于2016年6月12日作出（2016）湘1103民初178号民事判决：一、被告轶曦公司在本判决生效后三日内给付原告园艺公司违约金100万元；二、在本判决生效后三日内被告侯曦偿付原告刘景成借款本金300.2752万元及其利息（自2012年11月14日起至实际还款日止，按月利率2%计算，利随本清）；三、驳回原告刘景成的其它诉讼请求。判决生效后，轶曦公司、侯曦不服，向湖南省永州市中级人民法院申请再审。湖南省永州市中级人民法院于2017年11月1日作出（2017）湘11民申100号民事裁定，提审本案。2018年2月27日，湖南省永州市中级人民法院作出（2017）湘11民再90号民事裁定书，裁定如下：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初178号民事判决；二、本案发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重审。本院于2018年3月27日立案，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告园艺公司、刘景成的共同委托诉讼代理人刘井杰，原告刘景成，被告轶曦公司的委托诉讼代理人邓鹏、被告侯曦的委托诉讼代理人陈巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告园艺公司、刘景成向本院提出诉讼请求：一、判令被告轶曦公司支付违约金100万元给原告园艺公司；二、判令二被告支付借款本金300.2752万元和利息238.2858万元（利息从2010年4月9日计算至2015年11月7日）给原告刘景成，并判决二被告从2015年11月7日起按照月利率3%支付借款本金300.2752万元的利息至本金全部付清之日止；三、本案诉讼费和财产保全费由被告承担。事实和理由：
2010年3月26日，被告侯曦代表被告轶曦公司作为甲方与原告刘景成代表原告园艺公司作为乙方签订《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》，协议约定：1、乙方向甲方交纳履约金400万元；2、甲方必须在6个月内开工；3、任何一方违约均处罚100万元罚款。协议签订后，原告刘景成按合同约定支付了400万元履约金，但被告方无法开工，已经违约，应当支付违约金100万元。之后，该400万元作为借款由被告侯曦使用，双方约定每月按3%计息。2015年3月17日，被告侯曦出具承诺书，承诺400万元借款从2010年4月19日起每月按3分计息，按借款时间的实际天数计算利息，截止2015年11月7日，共计利息402.56万元。承诺书出具后，原告多次催收，但被告一直以各种理由不予以支付。为此，特向贵院提起诉讼。
原告园艺公司、刘景成为支持自己主张的事实，向法院提供了以下证据：
证据一、《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》，拟证实：1、乙方向甲方交纳履约金400万元；2、甲方必须在四至六个月内正式开工，从而证明被告已经违约，应承担违约责任；3、任何一方违约，均处罚100万元罚款，从而证明被告应当赔偿违约金100万元给原告；
证据二、收据，拟证实原告于2010年4月9日向被告交纳了履约金400万元；
证据三、中国人民银行小额支付系统专用凭证三张，拟证实：1、2010年10月25日，被告向原告支付利息50万元；2、2010年11月30日被告向原告支付60万元，其中支付利息26.8万元，偿还本金33.2万元，还余本金366.8万元；3、2011年4月，被告向原告支付90万元，其中支付利息23.4752万元，偿还本金66.5248万元，还余本金300.2752万元；
证据四、承诺书，拟证实：1、由于被告违约，双方于2010年3月26日签订的《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》已解除；2、原告交纳的400万元履约金已转为借款，每月利息3%；3、被告主张的400万元本金已全部还清不是事实，原告对此不予认可，而根据《最高人民法院关于适用
若干问题的司法解释二》第21条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告已经支付的400万元应当先支付利息，超出利息部分才能抵充本金；4、借款的债权人为刘景成，债务人为侯曦和轶曦公司；
证据五、聘书，拟证实原告刘景成为该项目负责人；
证据六、营业执照副页，拟证实原长沙市园艺建筑工程有限公司已变更为园艺公司；
证据七、建设银行转账凭证五张及工商银行个人业务凭证一张，拟证实原告向被告轶曦公司法定代表人刘琼、侯曦、被告轶曦公司会计杨琳通过银行转账支付325万元履约保证金。
被告辩称
被告轶曦公司辩称：一、刘景成系园艺公司聘请的工作人员，在本案建设工程施工合同中并非《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》的签订主体，因该协议所产生的权利义务关系与刘景成无关，其在本案纠纷中不具有原告的主体资格。二、轶曦公司与园艺公司签订的《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》所涉该工程项目的建设资金来源于国有资金，必须进行招标，而该协议未进行招标，违反法律强制性规定应认定为无效合同，因此，答辩人不存在违约的情形。三、园艺公司就违约金的请求已经超过诉讼时效。《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》双方协商终止的时间为2010年10月，园艺公司于2016年1月18日提起诉讼，期间其从未向答辩人提出过违约金的请求，因此，其违约金的诉讼请求已明显超过诉讼时效。四、园艺公司于2010年4月至5月向答辩人支付的履约金共计325万元，其主张的另75万元以现金支付的事实因无证据佐证而不存在；《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》终止后，答辩人从未将应承担退还园艺公司履约金的义务转让给第三人，且在2010年10月25日至2013年2月7日期间向园艺公司共计支付400万元款项，答辩人向园艺公司退还325万元履约金的义务已履行完毕。五、答辩人与园艺公司双方未对所退还的履约金约定利息，因此，园艺公司主张答辩人向其退还的履约金中包含利息无事实及法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告轶曦公司为支持其答辩主张向本院提交了以下证据：
本院查明
证据一、《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》，拟证实：1、《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》中所涉工程建设项目为中石油永州分公司综合办公大楼，其建设资金来源于国有资金，属必须招标的建设工程项目，而该协议未进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应认定为无效。《工程承包协议》无效后，所约定条款自始无效，因此，轶曦贸易公司不存在违约的情形；2、如果《工程承包协议》法院认定为有效，该协议系双方签订的框架协议，具体事项以双方签订的正式协议为准。至双方协商终止《工程承包协议》，双方并未签订正式合同，亦未确定六个月内开工期限的起算时间，轶曦贸易公司不存在没按约定的时间开工的违约事实。
证据二、中国人民银行小额支付系统专用凭证3张、刘景成于2011年1月5日出具的200万元《收条》，拟证实：1、轶曦公司分别于2010年10月26日向园艺公司支付50万元、2010年11月30日支付60万元、2011年1月4日支付90万元，共计支付200万元履约金；2、轶曦公司向园艺公司支付款项的用途为退还履约金；3、轶曦公司与园艺公司双方未对所退还的履约金约定利息，园艺公司对轶曦公司所退还的款项均认可为履约金本金；4、由轶曦公司直接向园艺公司履行退还履约金的义务。
证据三、长沙银行现金支票存根1张、2012年2月21日刘景成出具的19万元《收条》、长沙银行结算业务申请书1张、刘景成于2011年8月25日出具的100万元《收条》，拟证实：1、轶曦公司于2011年7月至2012年2月21日共计向园艺公司支付履约金100万元；2、轶曦公司向园艺公司支付款项的用途为退还履约金；3、轶曦公司与园艺公司双方未对所退还的履约金约定利息，园艺公司对轶曦公司所退还的款项均认可为履约金本金；4、由轶曦公司直接向园艺公司履行退还履约金的义务。
证据四、轶曦公司企业公示信息、侯姣长沙银行个人业务交易对账单、一审开庭审理笔录，拟证实：1、侯姣系轶曦公司股东；2、侯姣受轶曦公司委托于2013年2月7日向园艺公司支付100万元履约金；3、轶曦公司向园艺公司共计支付履约金400万元。
被告侯曦辩称：一、本案系建设工程施工合同纠纷，《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》的签订主体为轶曦公司和园艺公司，根据合同的相对性，就该协议所产生的权利义务关系由其双方享有或承担，与答辩人侯曦无关。二、刘景成系园艺公司聘请的工作人员，就本案建设工程施工合同纠纷而言，刘景成并非协议签订的主体，因该协议因该协议所产生的权利义务关系与刘景成无关，其在本案纠纷中不具有原告的主体资格。三、刘景成主张答辩人向其偿还借款本金及利息的诉讼请求应属于民间借贷纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，不属于本案所审理的范围，刘景成就民间借贷关系的权利主张应当另行提起诉讼。四、答辩人与刘景成之间不存在刘景成所主张的民间借贷关系，民间借贷为实践合同关系，自贷款人提供借款时生效。刘景成从未向侯曦支付其所主张的400万元借款款项，也不存在轶曦公司收取园艺公司履约金转付给侯曦使用的事实。综上，原告的诉讼请求没有事实法律依据，应予驳回。
被告侯曦为支持其答辩主张向本院提交了以下证据：
证据一、《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》，拟证实：1、《工程承包协议》中所涉工程建设项目为中石油永州分公司综合办公大楼，其建设资金来源于国有资金，属必须招标的建设工程项目，而该协议未进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应认定为无效；2、《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》的签订主体为轶曦公司和园艺公司，根据合同的相对性，就该协议约定所产生的权利义务关系由其双方享有或承担，与答辩人无关。
证据二、银行转账凭条及个人业务凭证共6张，拟证实：1、刘景成代园艺公司通过银行转账向轶曦公司支付了325万元履约金，其中有310万元直接支付至轶曦公司的法定代表人刘琼及会计杨琳账户，其中仅15万元由侯曦个人账户代收；2、刘景成支付的325万元款项系代园艺公司向轶曦公司支付的履约金，与侯曦个人之间无关。
证据三、中国人民银行小额支付系统专用凭证3张、刘景成于2011年1月5日出具的200万元《收条》以及于2011年8月25日出具的100万元《收条》，拟证实：1、轶曦公司向园艺公司支付款项的用途为退还履约金；2、由轶曦公司直接向园艺公司履行退还履约金的义务。
经庭审质证，被告轶曦公司对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据一，的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议：1、《工程承包协议》）因违反法律强制性规定，应认定为无效合同，合同无效后，所约定条款自始无效，因此，答辩人不存在违约的情形；2、《承包协议》第八条约定“具体事项以签订正式合同为准。”至双方协商终止《承包协议》，双方并未签订正式合同，亦未确定六个月内开工期限的起算时间，轶曦公司不存在没按约定的时间开工的违约事实。
对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。根据刘景成代园艺公司向轶曦贸易公司支付履约金的银行转账凭证证实，在2010年4月9日出具“收到刘景成履约金400万元”的《收条》时，轶曦贸易公司实际收到刘景成支付的履约金仅为140万元，该《收条》内容明显与客观事实相违背，不能达到原告主张已支付400万元履约金的证明目的。
对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议：1、该3张银行凭证证明轶曦公司退还园艺公司履约金200万元；2、轶曦公司与园艺公司双方未对所退还的履约金约定利息，园艺公司主张该退还的200万元中包含利息无事实及法律依据，不能达到其证明目的。
对证据四的“三性”均有异议，承诺书出具以前，轶曦公司已经向园艺公司退还全部履约金，法律关系已经灭失。
对证据五的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，刘景成是项目负责人无异议，但刘景成不具有原告的主体资格。
对证据六无异议。
对证据七的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明园艺公司向轶曦公司支付的履约金，而不是刘景成本人向两被告支付的履约金。
被告侯曦对原告提供的证据提出如下质证意见：证据一、二、三、五、六，质证意见与轶曦公司一致；
对证据四的“三性”均有异议，承诺书中所载明候曦借刘景成400元的事实不存在，双方之间无债权债务关系，因此而做出的承诺内容缺乏权利义务事实基础，不能单凭一纸承诺而产生新的债权债务关系。
对证据七的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该325万元系园艺公司履行工程施工合同向轶曦公司支付的履约金。
原告园艺公司、刘景成对被告轶曦公司提交的证据提出如下质证意见：
对证据一的证明目的有异议，其他无异议。
对证据二的真实性无异议，证明目的有异议。
对证据三、四的质证意见同证据二。
原告园艺公司、刘景成对被告侯曦提交的证据提出如下质证意见：
对证据一、二、三的真实性无异议，证明目的有异议：300万元保证金收条是刘景成出具的而不是园艺公司出具的，正是说明了刘景成的合法主体资格；2015年3月17日，候曦出具承诺书，是在后的法律行为，对前面保证金的法律性质予以了变更，把四百万元保证金转为了借款，候曦本人也说明了，保证金本金还了，利息没支付，利息还是要支付利息；本金是2013年11月7日全部付清，之前的利息按三分计算，候曦没支付，之后的利息按两分计算，直到全部结清以后，变更了以前的法律行为，应该以变更后的法律行为为准；轶曦公司是一个家族公司，法人代表是候曦妻子，另外的股东是候曦的儿子和女儿，候曦是实际控制人，公司行为与侯曦的个人行为无法区分，因此不管是候曦还是轶曦公司都是要承担法律责任；建设工程的项目是市政府立过项的。
被告轶曦公司、侯曦对相互提交的证据均无异议。
本院认证如下：对于原、被告提供的证据，符合举证规则，本院依法均确认为有效证据。
根据以上确认的证据以及原告在庭审中的陈述，可以确认以下基本事实：
2010年3月26日，被告侯曦代表被告轶曦公司作为甲方与原告刘景成代表原告园艺公司作为乙方签订《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》。协议约定：1、甲方以包工包料的方式将中石油永州分公司综合大楼及相关设施的全部工程发包给乙方施工；2、乙方向甲方交纳履约金400万元；3、甲方必须在6个月内开工；4、任何一方违约均处罚100万元罚款。协议签订后，原告刘景成按合同约定于2010年4月分几次向被告侯曦支付了400万元履约金（其中转帐325万元，付现金75万元），被告于2010年4月9日向原告出具了400万元履约金收据，但被告方无法开工，该合同无法履行。2010年10月，原告刘景成与被告侯曦经协商，原告支付的400万元履约金转为被告侯曦的借款，并按3%计算利息。2015年3月17日，被告侯曦向原告出具承诺书：“因中石油永州分公司综合楼工程于2010年4月19日借刘景成肆佰万元人民币（本金已还）。经双方友好协商，侯曦原借刘景成人民币肆佰万元，本金已全部还清。利息至今没有支付，原借款经协商每月按3分计息，按借款时间到分批还款的实际天数计算利息。关于后续利息按2分计算和另行协商。还息时间等双方清算后三个月归还”。
另查明，2010年10月25日湖南筑金发展工程有限公司代轶曦公司通过长沙银行向长沙市园艺建筑工程有限公司支付50万元，2010年11月30日、2011年1月4日轶曦公司通过长沙银行向长沙市园艺建筑工程有限公司支付60万元、90万元，2011年8月25日、2013年2月7日轶曦公司各向刘景成支付100万元。后被告侯曦一直未按承诺书约定归还原告刘景成利息，酿成本案纠纷。
又查明，长沙市园艺建筑工程有限公司于2010年12月29日更名为湖南园艺建筑有限公司。
本院认为
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人争执的焦点是：1、涉案承包协议及侯曦向原告出具承诺书的效力；2、被告侯曦是否应当向原告支付100万元违约金？3、被告侯曦是否应当向原告支付债务利息以及利息迟延支付期间的财产损失。
一、关于涉案承包协议及侯曦向原告出具承诺书的效力问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案由于承包协议是双方当事人真实意思的表示且不违反法律强制性的效力规定，因此，合法有效。同时，被告侯曦违约导致承包协议无法履行后向原告出具了承诺书，且该承诺书被原告作为证据提交，表明原告对该承诺书亦无异议，故涉案承包协议及侯曦向原告出具的承诺书均为合法有效，双方均应严格履行，承包协议无法履行后按承诺书履行，并由违约方依法承担违约责任。
二、关于被告侯曦是否应当向原告支付100万违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第八条规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。即违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。同时，该指导意见第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。故合同因违约而解除和无法履行后，违约金条款可继续适用。本案由于被告严重违约，导致协议无法履行，已给原告造成了较大的经济损失(包括原告400万元履约金的直接利息损失和承包涉案工程的可得利益损失)，又因涉案承包协议第四条明确规定，任何一方违约均处罚100万元罚款。综合考虑原告直接和可得利益损失以及被告的违约程度，本案双方约定的100万元违约金并不过高，再因被告在给原告的承诺书中又未声明原告已经明确表示放弃对被告违约责任的追究，因此，被告依法应当承担违约责任，支付原告违约金100万元，以彰显公平正义，切实维护诚信者的合法权益。
三、关于被告侯曦是否应当向原告支付债务利息和迟延支付利息期间的财产损失的问题。一方面，按照承诺书的内容，被告侯曦应当支付原告刘景成2013年2月7日最后一笔本金付清前的借款利息129.94万元（其中，50万元从2010年4月19日起计算到2010年10月25日止的利息为6.2万元；60万元从2010年4月19日起计算到2010年11月30日止的利息为8.84万元；90万元从2010年4月19日起计算到2011年1月4日止的利息为15.3万元；一笔100万元从2010年4月19日起计算到2011年8月25日止的利息为32.4万元；另一笔100万元从2010年4月19日起计算到2013年2月7日止的利息为67.2万元）；另一方面，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”，原告主张对下欠利息129.94万元按月息2分自2013年2月8日起至全部还清为止支付原告迟延支付利息期间的财产损失违反上述规定，依法不应予以支持。
此外，由于涉案承诺书原告园艺公司和被告轶曦公司均未签名、盖章，不受该承诺书的约束，而本案的处理均以承诺书为基础，故园艺公司和轶曦公司在本案中既不享受权利也不承担义务。
综上，原告刘景成的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条规定，判决如下：
裁判结果
一、被告侯曦在本判决生效后三日内给付原告刘景成违约金100万元；
二、被告侯曦在本判决生效后三日内给付原告刘景成2013年2月7日本金还清前的利息129.94万元；
三、驳回原告刘景成的其它诉讼请求；
四、驳回原告湖南园艺建筑有限公司的诉讼请求。
本案受理费46979元，由原告刘景成负担6979元，被告侯曦负担40000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
判决生效后，申请执行的期间为二年。
审判人员
审判长唐建军
审判员唐文雄
人民陪审员秦小卫
裁判日期
二〇一八年九月三日
书记员
代理书记员李园
