审理法院：乐昌市人民法院

案号：（2016）粤0281民初923号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-03-26

审理经过

原告乐昌市德金乐房地产投资有限公司与被告赵春芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，依法适用普通程序，因原合议庭成员工作变动，变更了合议庭组成人员，公开开庭进行了审理。原告乐昌市德金乐房地产投资有限公司的委托诉讼代理人杜新钢、梁汉锋,被告赵春芳的委托诉讼代理人易少洪、刘权德均到庭参加诉讼。

原告诉称

原告乐昌市德金乐房地产投资有限公司（下称德金乐公司）向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告于2012年4月28日签订的《防水工程承包合同》无效；2.判令被告限期30天内对涉案防水工程进行修复至验收合格，并自行承担修复费用；3.判令被告承担本案的诉讼费用及其他合理评估、鉴定费用。事实与理由：2012年4月28日，被告套用“广东禹神建设发展有限公司”名义与原告签订《防水工程承包合同》，被告签订合同后除按合同约定对天面、卫生间进行防水工程施工外，还擅自增加工程量扩大施工范围进行防水施工，且其所施工的防水工程质量严重不合格，并不符合国家标准要求，存在严重质量问题，多处存在漏水、渗水、透水的情况，原告多次要求被告进行修复至验收合格，但被告至今为止未对不合格的涉案防水工程进行修复，造成涉案防水工程至今未验收合格，为解决涉案防水工程的质量问题，使涉案防水工程尽早验收合格，特提起诉讼。

被告辩称

被告赵春芳答辩称：一、原告应当对合同无效承担主要责任。涉案乐昌市东莞东坑(乐昌)产业转移工业园防水工程，本来已经被原告总承包给案外其他建设单位，其工程施工总承包合同已经在乐昌市住建局备案登记。依据《广东省建筑与装饰工程综合定额清单2013工民建版》单价为65.71元，其中材料费成本为16.50元/公斤。原告63000㎡防水工程施工与案外工程总承包施工公司签订防水工程施工合同的合同价依据定额清单报价为4139730元。而原告为了偷工减料，降低工程成本，将建设工程施工通行要求和施工图纸要求的八道工序(1.水泥砂浆填缝；2.干性水泥砂浆；3.干铺无纺聚醋纤维布隔离层、挤塑型聚苯乙烯保温隔热版；4.高聚物改性沥青防水卷材；5.聚合物水泥基复合防水涂料；6.水泥基砂浆找平、刷基层处理剂；7.水泥加气砼碎渣找坡；8.清理屋面)中的第5道工序“聚合物水泥基复合防水涂料”单独违法分包给被告，并将其中的1、2、3、4、6、8等6道工序省去，仅保留第5、7道工序。原告仅以1323000元超低价格就将该4139730元的工程违法发包给被告，仅此一项违法分包原告就非法获利2816730元。原告是该违法分包的无效合同利益获得者，而被告除去材料成本外，每平方仅获得4.5元的人工费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷;(三)直接指定分包人分包专业工程”，据此，原告应当对合同无效承担主要责任。原告明知被告是个人承包乐昌市东莞东坑(乐昌)产业转移工业园德兴大厦防水工程，在被告既没有广东禹神建设发展有限公司委托，也没有其盖章的情况下，与被告签订《防水工程承包合同》，原告也应当对合同无效承担过错责任。二、原告已经对被告所做63000㎡防水工程质量进行了确认。涉案防水工程只是整个建筑工程防水施工8道工序中的其中一道工序，并非一个独立的建设工程。根据双方的合同第五条约定“乙方在完成防水隔热工程三日内，填写验收通知书，由甲乙双方共同验收。”当被告完成了防水这个工序后，原告的现场工程师和工程监理已经对被告所做工序进行了质量检查，双方已对涉案防水做了验收后方才进入第7道“水泥加气砼碎渣找坡”工序。原告的项目总负责人蔡广彬、项目总工程师吕家祥、项目工程师黄运根、项目预算员肖平华、吴育源、项目财务欧慧平分别于2012年7月30日、2012年12月17日、2013年4月9日、2013年10月21日、2014年7月14日对涉案43179.97㎡防水工程的面积、金额验收签字，做了防水工程预决算，并按照合同约定的单价的70%支付了被告工程款652246元。现场工程师和监理对隐蔽工程验收后，通知后续工程施工，应当视为原告对被告所做63000㎡防水工程的质量的确认。《合同法》第二百六十一条规定验收是定作人的职责和义务。验收也是双方结算、发包人支付报酬的前提条件。经验收，工程质量存在严重问题的，发包人可以拒收并通知承揽人。根据《合同法》第一百五十八条规定，对质量异议的期限应当从其约定。原告提出质量异议应当在双方约定的“在完成防水隔热工程三日内”提出，而原告在验收JS聚合物水泥基复合防水涂料后，并由总承包方完成后续“水泥加气砼碎渣找坡”工序后，经过了最长为三年半时间(2012年7月30日)，最短的时间(2014年7月14日)也有二年半，没有向被告提出质量异议，而是因被告就该工程的后续项目和尚未结算的30%工程款向法院主张权利后，原告又反悔已经确认的工程质量。诚实信用是民事交易的最高原则，原告出尔反尔，违反禁止反言原则，不应当得到法律支持。原告验收标的物后，在双方约定的异议期间，没有向被告就质量问题及时提出异议，对质量怠于履行通知义务，应当承担怠于通知的后果，根据《合同法》第一百五十八条规定“视为标的物的数量或者质量符合约定。”三、对2091.9㎡防水工程质量的鉴定，不能作为整个63000㎡涉案防水工程的质量认定依据。1.原告申请对2091.9㎡防水工程质量进行鉴定，无论该鉴定结果如何，只能是鉴定机构对该2091.9㎡防水工程质量的认定，并不能反映被告所施工的63000㎡防水工程质量状况，更不能以该部分工程需要维修来免除原告履行支付工程款的义务。2.原告在(2016)粤0281民初8号案中向法院提交了工程设计图纸，被告赵春芳至此才第一次获取该设计图纸，此前原告没有交付设计图纸给被告。没有证据证明原告将工程设计施工图纸交付被告，双方的合同也没有约定按照设计施工图纸施工。被告只是按照原告工程现场工程师要求，履行双方合同要求的“JS聚合物水泥基复合防水涂料施工”，被告没有合同义务按照原告的设计图纸施工，被告也不可能以21元/㎡合同价格完成原告65.71元/㎡设计图纸要求的8道工序。原告申请鉴定提交的工程设计施工图纸不能作为鉴定依据。3.被告在涉案工程中使用JS聚合物水泥基防水涂料64吨，价值716800元，人工成本385988元。使用JS聚合物水泥基防水涂料执行标准GB\T23445-2009检验结果连续三年均符合产品标准要求。四、没有证据证明原告要求过被告履行维修义务，被告从来也没有拒绝履行维修义务。但是被告履行维修义务的范围也只能限于双方《防水工程承包合同》约定的JS聚合物水泥基复合防水涂料(工序5)一道工序，被告对于涉案工程设计施工图纸要求的另外七道工序(1.水泥砂浆填缝；2.干性水泥砂浆；3.干铺无纺聚醋纤维布隔离层、挤塑型聚苯乙烯保温隔热版；4.高聚物改性沥青防水卷材；6.水泥基砂浆找平、刷基层处理剂；7.水泥加气砼碎渣找坡；8.清理屋面)没有维修义务。五、鉴定机构不能自行确定鉴定标准，鉴定材料和证据未经质证的鉴定结论不能作为证据使用。如前所述，原告没有交付图纸作为施工标准，因此以设计图纸为鉴定标准就没有合同依据。加之法院也没有组织原、被告双方就鉴定材料和鉴定证据进行质证，仅凭原告单方面提交的鉴定材料作为鉴定依据，鉴定机构不能自行确定鉴定标准，否则该鉴定结论也不能作为证据使用。

原告德金乐公司为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：证据一、《防水工程承包合同》、赵春芳名片，证明被告与原告的合同关系，被告的卡片印有广东禹神建设发展公司，但事实上被告没有施工资质；证据二、收款收据（8张收据、1张电子转账凭证），证明被告所收到的防水工程款数额682796.45元；证据三、渗漏水照片，证明涉案防水工程存在多处渗漏，防水工程无法经双方验收合格，被告至今未履行修复责任；证据四、鉴定费用单，证明鉴定费用金额，后鉴定公司退回了部分费用，我方以实际缴费56481.30元为准；证据五、工程平面图，系被告于另案中所提供，证明被告所做的防水工程的工程量及工程具体位置范围。

经庭审质证，被告赵春芳对原告德金乐公司所提交证据的质证意见为：对证据一，原、被告的施工范围明确了JS水泥基符合施工质量约定，我方对我方不具备施工资质予以认可；对证据二的八张收据虽为682796.45元，但原告给被告汇款十五笔只有652246元，我方要求被告提供相应的转账凭证予以证实，事实上存在缺口30550.45元原告并没有转给我方；对证据三的照片有异议，来源不明，不清楚是哪里的渗漏，不能作证据使用，与鉴定机构所照不符，渗漏不等于不合格，只是工程缺陷，另被告没有证据证实其通知了被告履行修复义务；对证据四的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，无法确定渗漏原因是由哪道工序造成，也就无法确定该鉴定费用由谁承担；对证据五，我方认可原告确认该平面图是被告另案施工量的意见。

被告赵春芳为支持其诉讼主张向本院提交了以下证据：证据一、产品合格证、检验报告，证明聚合物水泥基防水涂料（JS）执行标准GB\T23445-2009，根据检验结果符合本产品的标准要求，准予出厂，故被告使用聚合物水泥基防水涂料（JS）是合格产品；证据二、购销合同，证明2012年5月21日赵春芳与广州天河区天平卓奥防水保温材料店签订购买JS水泥基防水涂料60吨，计价660000元，即被告在涉案工程中订购了聚合物水泥基防水涂料（JS）60吨；证据三、运货单，2012.5.10至2014.5.5广州天河区天平卓奥防水保温材料店分11次JS水泥基防水涂料64吨材料款、运费共计716800元；证据四、工资表，2012.8.5至2014.11.25赵春芳发放工人工资50%共计192994元，欠工人工资192994元，被告在涉案工程中应当支付工人工资385988元；证据五、四份建筑设计总说明，系原告于另案中所提交的，证明我方在另案中才第一次拿到该施工图，这施工图可以清楚明确屋面九道工序，其中聚合物水泥基符合防水涂料，只是九道工序的一道工序，其他工序是原告发包给了总承包单位做的，市场价的防水涂料才21元，而聚合物水泥基的材料成本价是18元，被告承包聚合物水泥基涂料只有三元的利润，这还不包括水泥等，我方的聚合物水泥基也只是第六道工序，我方于另案中曾经申请法院调取原告在相关部门备案的总承包合同，我方不可能用一道工序的钱去做九道工序的工程，关于厨房有四道工序，聚合物水泥基也只是一道工序，总之合同约定的被告只是做屋面九道工序的一道工序，卫生间四道工序的一道工序，砖面六道工序的一道工序；证据六、华生司法鉴定中心的缴费用纸和回单，证明原告伪造了一份会议记录，导致我方申请鉴定，这笔鉴定费用应由原告承担。

经质证，原告德金乐公司对被告赵春芳所提交证据的意见为：对证据一、二、三、四的三性不予认可，被告无法证明该材料用于涉案工程和其使用该材料是否能够达到防水标准。对证据五，签合同时，我方已将该建筑设计总说明给了被告，且如果被告没有收到，那又以何种标准施工，被告主张不符合常理。对证据六，该费用与本案无关，吕家祥的购房合同是否真实与本案防水工程修复无关。

此外，因原告认为被告所做的涉案防水工程（乐昌市工业园德金乐综合商业广场项目中三层商住一体楼房A1、B1、C1、D1、A2、B2、C2、D2和德兴楼E栋的天面、卫生间及厨房的防水工程，德兴大厦A栋、B栋的天面、卫生间、厨房及外墙的防水工程）质量不合格，原告于2016年9月10日向本院申请对被告所做的“三层商住一体楼房C2栋抽取三个标准套间的天面（合计163.2㎡）、卫生间（合计43.2㎡）、德兴大厦A栋第15层的卫生间（合计65.9㎡）、厨房（合计146.3㎡）、三楼平台（合计611.8㎡）以及16层外墙（合计569.5㎡）、德兴大厦B栋第16层外墙（合计492㎡）的防水工程进行质量鉴定”，并提出“以上鉴定位置可由你（赵春芳）选取认为做得最好的做鉴定”。本院于2016年9月12日通知被告七日内可选取鉴定内容，但被告逾期未选取。2016年10月11日，原告自行选取鉴定范围并要求对被告所做部分涉案防水工程进行质量是否合格鉴定，具体：1.乐昌市工业园德金乐综合商业广场项目中三层商住一体楼房的C2栋C2-1、C2-2、C2-3号商铺的天面（合计163.2㎡）、卫生间（合计43.2㎡）；2.德兴大厦A栋第15层的卫生间（合计65.9㎡）、厨房（合计146.3㎡）、三楼平台（合计611.8㎡及16层外墙（合计569.5㎡）；3.德兴大厦B栋第16层外墙（合计492㎡），以上合计为2091.9㎡。

2016年10月11日，本院委托了韶关市中级人民法院选定鉴定机构，韶关市中级人民法院摇珠选定了广东保顺房屋鉴定有限公司。广东保顺房屋鉴定有限公司于2017年2月28日作出了三份《房屋安全鉴定报告》。一、保顺鉴字[2016]第（SW1193-1）号《房屋安全鉴定报告》的鉴定意见为：1.经现场检查，德金乐综合商业广场A栋东座1501、1502、1503、1504、1505、1506的厨房、卫生间墙体及天花存在明显的渗水痕迹，西座1501、1502、1503、1504、1505、1506房的厨房、卫生间墙体及天花存在明显的渗水痕迹，东座二层及西座二层部分天花存在明显的渗水痕迹；2.根据现场检查情况及渗水点的分布位置综合分析，该房屋所检测的范围内防水工程存在缺陷导致上述部位渗水。二、保顺鉴字[2016]第（SW1193-2）号《房屋安全鉴定报告》的鉴定意见为：1.经现场检查，德金乐综合商业广场B栋东座1502、1505、1508房墙体存在明显的渗水痕迹，西座1502、1503、1508房墙体存在明显的渗水痕迹;2.根据现场检查情况及渗水点的分布位置综合分析，该房屋所检测的范围内防水工程存在缺陷导致上述部位渗水。三、保顺鉴字[2016]第（SW1193-3）号《房屋安全鉴定报告》的鉴定意见为：1.经现场检查，德金乐综合商业广场商铺C2栋C2-3号商铺三层排水管与天面楼板交接处存在明显的渗水痕迹;2.根据现场检查情况及渗水点的分布位置综合分析，该房屋所检测的范围内防水工程存在缺陷导致上述部位渗水。

经庭审质证，原告对上述三份《房屋安全鉴定报告》无异议并表示被告所施工的防水工程存在缺陷导致工程部分渗水和工程验收不合格，违反了合同第三条约定的十年不漏水。被告则表示：一、涉案防水工程是隐蔽工程，该隐蔽工程在完工后已经发包方检验合格。对隐蔽工程进行质量检验属于发包方的法定义务，因此，隐蔽工程不属于司法鉴定适用范畴。按照《合同法》第二百七十八条规定，隐蔽工程完工后，建设方应当对隐蔽工程进行检验，检验不合格的不能进行后续工程。合同法的该规定是强制性法律规范，并不是由当事人约定的。按照德金乐公司提交给法院的图纸可见，屋面JS防水涂料施工前，需要进行前置工序:水泥砂浆找平，此后方才进行JS防水涂料施工。JS防水涂料施工完成后，经发包方现场工程师检验合格的，方才进行水泥砂浆覆盖。卫生间防水工程则需要JS防水涂料施工后，48小时灌水实验，经发包方工程师逐户楼下检验没有渗漏，方才由总承包方进行填砂、埋管、贴地面瓷砖和墙面瓷砖。两栋大楼外墙防水在涂刷JS防水涂料后，经发包方工程师检验合格后，才进行后续贴外墙瓷砖施工。故，隐蔽工程已经经过发包方工程师检验合格。且德金乐公司已经有项目负责人蔡广彬、总工程师吕家祥、施工员等六人在单项工程结算单上签署姓名，并且已经分六次支付工程款。两栋高层建筑外墙防水工程施工完成后，也由发包方现场工程师吕家祥签字确认。涉案防水工程均属于隐蔽工程已经发包方总工程师检验合格，方才进入下一道工序施工，且根据上述合同法规定，对隐蔽工程进行质量检验属于发包方的法定义务，因此，隐蔽工程不属于司法鉴定适用范畴。二、涉案防水工程质量责任属于发包方承担。涉案防水工程已经由德金乐公司发包给工程总承包单位。按照2013广东省造价规范，63000㎡防水工程造价应当在420万元以上。但是德金乐公司为了获取300多万元的巨额差价，仅以120万元超低价，非法直接分包给赵春芳。涉案防水工程属于发包人直接指定分包人分包的工程。德金乐公司在直接发包给赵春芳后，为了偷工减料，降低工程成本，没有交付设计图纸给赵春芳，即发包方改变了设计图纸施工方案，直接要求赵春芳按照该公司现场总工程师吕家祥的要求施工。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题》的司法解释第十二条“(一)提供的设计有缺陷;(三)直接指定分包人分包专业工程。”的规定，涉案防水工程均属于工程质量责任由发包方承担的特定情形。在质量责任明确属于发包方的情况下，德金乐公司应当对质量鉴定结果负责。三、关于质量鉴定的标准问题，德金乐公司没有交付图纸给赵春芳施工，以设计图纸为鉴定标准没有合同根据。三份报告的鉴定依据是建筑设计总说明的依据，只有施工方按照施工图纸才可以按照该规范进行检验，如果双方并没有约定按该规范进行施工，那么按照该图纸进行检验超过了双方约定。现原告并没有证据证实其将建筑设计总说明交给了赵春芳，赵春芳是按照现场工程师的指导进行施工，如果是隐蔽工程，建设方应先对隐蔽工程进行检验，否则不能继续往后施工，因此，鉴定依据不符合原、被告双方的约定。四、该鉴定不能确定究竟是哪道工序导致渗漏，赵春芳所施工的防水涂料只是其中的一道工序，该鉴定结论没有哪道工序导致渗漏，质量鉴定并未确定JS防水涂料存在问题，赵春芳只应对JS防水涂料质量问题负有维修义务。五、赵春芳撤回对司法鉴定程序存在瑕疵的意见，赵春芳不要求重新鉴定。

2017年4月21日，原告请求广东保顺房屋鉴定有限公司对三份《房屋安全鉴定报告》作出释明报告：1.涉案防水工程的施工范围、内容（即结论书所讲的“防水工程”是否指决定性防水作用的重要工序“JS聚合物水泥基防水涂料施工”工程）；2.房屋出现的渗、漏水质量问题是否与JS聚合物水泥基防水涂料施工存在质量问题；3.防水工程缺陷导致房屋出现的渗、漏质量问题是否与JS聚合物水泥基防水涂料施工存在质量问题存在因果关系。2017年5月22日，广东保顺房屋鉴定有限公司（现名为广东保顺检测鉴定有限公司）作出《说明函》：鉴定报告中的“防水工程”指一系列防水工程的所有工序，所检测房屋出现渗漏具体是否与JS聚合物水泥基防水涂料施工质量有关，其无建筑材料检测资质，无法进行评定。

因原、被告主要争议焦点为被告所做的JS聚合物水泥基防水涂料工序是否与房屋渗漏存在因果关系，经原告申请，本院于2017年6月2日再次摇珠选定了广东智弘检测鉴定有限公司对上述因果关系进行鉴定。广东智弘检测鉴定有限公司于2017年6月20日作出智弘函[2017]0118号《工作联系函》，要求进行初步勘查后若满足鉴定条件方可接收委托并确定鉴定所需材料和制定鉴定方案、报价。2017年11月11日，广东智弘检测鉴定有限公司作出智弘方案[2017]第086号《德兴大厦A栋、B栋及商住楼C2栋渗漏水原因检测鉴定方案》和《检测鉴定费用缴费单》，检测鉴定总费用为105000元（三份《房屋安全鉴定报告》涉及的渗水房屋有21套，检测鉴定费为5000元/套）。原告对上述检测鉴定总费用提出异议，认为过高。广东智弘检测鉴定有限公司于2018年1月30日作出鉴定方案费用复函，在原鉴定收费基础上优惠5000元，更改检测鉴定总费用为100000元。本院于2018年2月1日作出《通知》，限原告在收到上述复函之日起七日内按照广东智弘检测鉴定有限公司的要求预交鉴定费用，逾期，视为原告放弃本次司法鉴定。原告于2018年2月3日收到该《通知》，但逾期未交纳检测鉴定费用。

另，经被告申请，为核实涉案总工程有无竣工验收备案，本院依法向乐昌市住房和城乡规划建设局调取了《关于德金乐综合广场A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E栋，德兴楼A、B栋的备案情况》和原告与广东信安建筑工程有限公司的总施工合同。对此，原告表示：1.对《关于德金乐综合广场A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E栋，德兴楼A、B栋的备案情况》的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该份材料并不能说明被告所做的防水工程不存在缺陷；2.对施工合同的真实性和合法性无异议，关联性问题，我方将涉案防水工程发包给了被告施工，第一次开庭中，被告也认可其对防水工程施工，该证据与本案无关。被告表示：1.对《关于德金乐综合广场A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E栋，德兴楼A、B栋的备案情况》的三性无异议；2.对施工合同的三性无异议，关联性问题，合同中的承包范围系按施工图纸内容承包，这份建筑工程设计说明图纸都是广东信安建筑工程有限公司施工的，我方只是在JS聚合体防水涂料进行施工，只是防水工程的其中一道工序，防水工程是由原告发包给案外人广东信安建筑工程有限公司。

本院查明

对上述无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原、被告的质证意见、庭审笔录等进行综合认定，并将确认和认定的证据作为本案认定事实的依据。

经审理查明：2012年4月28日，被告（乙方）以广东禹神建设发展有限公司（现名广东禹能建设发展有限公司）名义向原告（甲方）承包防水工程并签订《防水工程承包合同》，但无广东禹神建设发展有限公司盖章确认，该合同约定：1、工程施工内容为天面、卫生间防水工程，单价为21元/㎡；2、选材防水采用JS水泥基防水涂料，包工包料；3、乙方精心施工，确保工程质量，按照建设部的精神保证此工种从完工之日起十年不漏水，在保证期内，因乙方施工原因引起质量问题一切由乙方负责，如认为损坏或整体工程质量问题而造成渗漏，乙方在十年内保证上门维修，只收取材料成本费；4、结算及付款，以包工料计算，合同签订后，乙方材料和设备进入施工场地，甲方按工程进度付70%工程款，工程竣工后再付95%，余款待工程验收合格后付清。2015年9月20日，原告总施工员吕家祥确认被告所做防水工程的工程量，防水工程确认表（平面图）载明的工程量具体为：德兴大厦A栋（包括外墙、三层露台、天面水池、四层样板房、样板房五层、卫生间、厨房）24474.33㎡、B栋（包括外墙、天面、剪力墙）16200.65㎡、A1栋（包括天面、卫生间）1451.07㎡、A2栋（包括天面、卫生间、售楼部50㎡）3477.13㎡、B1栋（包括天面、卫生间）1101.68㎡、B2栋（包括天面、卫生间）1269.01㎡、C1栋（包括天面、卫生间）1101.68㎡、C2栋（包括天面、卫生间）1101.68㎡、D1栋（包括天面、卫生间）1101.68㎡、D2栋（包括天面、卫生间）1101.68㎡、综合楼E栋（天面露台、三层露台、天面三个梯顶、二层DA交A/11、卫生间、厨房）7000㎡，合计59380.59㎡。

后，原、被告因上述工程款和工程质量发生争执，双方发生多起诉讼，其中1.2015年12月10日，赵春芳以德金乐公司欠付工程款为由提起诉讼，即赵春芳诉德金乐公司（2015）韶乐法乐民初字第264号建设工程施工合同纠纷一案，德金乐公司抗辩涉案防水工程质量存在缺陷导致房屋渗漏并要求中止审理，待另案对工程修复问题明确后再行处理，后经本院一审和韶关市中级人民法院二审（2017）粤02民终1857号审查认为建设工程施工合同无效，涉案防水工程已竣工验收备案，赵春芳有权要求德金乐公司支付防水工程的工程款，工程质量问题属于质量保修范围，应在另案处理，故判决德金乐公司向赵春芳支付工程款594746.39元,上述一、二审民事判决书已于2018年2月8日生效；2.2016年1月6日，德金乐公司以涉案防水工程存在质量问题为由提起诉讼，即德金乐公司诉赵春芳、广东禹神建设发展有限公司（2016）粤0281民初8号建设工程施工合同纠纷一案，德金乐公司于2016年7月7日撤回起诉；3.2016年7月7日，德金乐公司就涉案防水工程质量问题再次向本院提起了诉讼，即本案德金乐公司诉赵春芳（2016）粤0281民初923号建设工程施工合同纠纷。

2016年4月1日的第一次庭审中，原告表示：1.被告负责JS聚合物水泥基涂料和防水工程的人工，水泥和沙等材料由其提供；2.关于防水工程的施工标准，合同约定十年不漏水和施工图纸要求，现三份《房屋安全鉴定报告》显示被告所施工的防水工程存在缺陷导致工程部分渗水和工程验收不合格，违反合同约定的十年不漏水；3.申请对渗漏与被告所做的JS聚合物水泥基防水涂料是否存在直接因果关系申请司法鉴定；4.其实际向广东保顺房屋鉴定有限公司交纳了鉴定费56481.30元。被告则表示：1.我方负责JS聚合物水泥基涂料和人工；2.关于防水工程的施工标准，按照原告现场工程师吕家祥的现场指令施工，合同并没有约定按照图纸施工，原告也没有交付图纸给我方；3.三份《房屋安全鉴定报告》不能确定是哪道工序导致渗漏，我方所做的防水涂料只是其中一道工序，鉴定结论不能得出被告必然要对涉案工程进行修复。

2017年7月27日的第二次庭审中，原、被告对本院摇珠选定广东智弘检测鉴定有限公司对本案因果关系进行鉴定无异议。

2018年3月14日的第三次庭审中，原告表示其清楚逾期未交检测鉴定费用视为放弃本次因果关系的司法鉴定，但应由被告承担房屋渗漏与其JS聚合物水泥房防水涂料施工无因果的举证责任，现被告所施工的防水工程经鉴定多处缺陷渗漏，被告应承担修复责任。被告则表示原告申请了因果关系鉴定，经长达几个月的鉴定程序后放弃了，原告举证不能，原告未能证实质量瑕疵与JS聚合物水泥基防水涂料有因果关系的前提下，被告没有维修义务。

此外，2017年6月29日，乐昌市住房和城乡规划建设局作出的《关于德金乐综合广场A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E栋，德兴楼A、B栋的备案情况》载明了：德金乐综合广场A1、A2、德兴楼（即E栋）于2014年6月17日办理了竣工验收备案，德金乐综合广场B1、B2、C1、C2、D1、D2栋于2015年9月30日办理竣工验收备案，德金乐综合广场德金大厦A栋于2016年9月30日办理了竣工验收备案，德金乐综合广场德兴大厦B栋于2017年4月24日办理了竣工验收备案。

另查明，本院（2016）粤0281民初8号案中，广东禹神建设发展有限公司（现名广东禹能建设发展有限公司）于2016年2月19日作出《情况说明》，表示其没有与德金乐公司签订工程建设合同，纯属赵春芳个人与德金乐公司建立的合同关系，其不承担工程合同的任何权利义务。

再查明，涉案建筑设计总说明载明：1.厨房、卫生间、屋面等做法存在多道工序，2厚聚合物水泥基符合防水涂料（即本案JS聚合物水泥基）在涉案各类项目工程多道工序的其中一道工序；2.屋面防水做法包括厚聚合物水泥基防水涂膜柔性防水及细石混凝土刚性防水。3.屋面做法有八或九道工序，其中屋面一（编号7.1）做法九道工序：8-10厚地砖铺平拍实，缝宽5-8，1：1水泥砂浆填缝；25后1：4干硬性水泥砂浆，面上撒素水泥；干铺无纺聚酯纤维布隔离层；30厚挤塑型聚苯乙烯保温隔热板（二层平屋面为50厚）；3厚高聚物改性沥青防水卷材；2厚聚合物水泥基复合防水涂料；20厚1：2.5水泥砂浆找平层，刷基层处理剂一遍；水泥加气砼碎渣找坡2%，最薄处20厚；钢筋混凝土屋面板，表面清扫干净；4.楼面做法（卫生间、厨房水泥砂浆地面，编号2.4）四道工序：20厚1：2.5水泥砂浆保护层；2厚聚合物水泥基复合防水涂料，面撒黄砂，四周沿墙上砌1800高；1：2水泥砂浆找1%坡，最薄处不小于20，表面找平；钢筋混凝土楼板。

本院认为

本院认为:被告无防水工程的施工资质，广东禹神建设发展有限公司（现名广东禹能建设发展有限公司）有防水工程的施工资质，被告借用广东禹神建设发展有限公司名义与原告德金乐公司签订了《防水工程承包合同》，广东禹神建设发展有限公司期后也不予认可，而原告签订《防水工程承包合同》时也未提出异议并要求广东禹神建设发展有限公司签章确认，而是继续将涉案防水工程发包给被告，原、被告双方均存在缔约过失责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，原、被告签订的《防水工程承包合同》无效。

关于被告对涉案工程的房屋渗水是否承担维修责任。涉案整体工程已经竣工验收备案，现三份《房屋安全鉴定报告》所显示的渗水问题属质量保修范围，应由施工方承担相应的维修责任。三份《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论为防水工程存在缺陷导致厨房、卫生间墙体及天花等部位渗水，原告认为被告所做的防水工程缺陷导致工程部分渗水，违反了合同所约定的从完工之日起十年不漏水，被告应承担维修责任，但本院认为，一、该三份《房屋安全鉴定报告》仅是对涉案防水工程的一小部分进行了鉴定，不能反映全部防水工程的质量问题；二、防水工程是一项系统工程，它涉及到防水材料、防水工程设计、施工技术、建筑物的管理等各个方面，广东保顺房屋鉴定有限公司对三份《房屋安全鉴定报告》中的“防水工程”作了说明，该“防水工程”系指一系列防水工程的所有工序，所检测房屋出现渗漏具体是否与JS聚合物水泥基防水涂料施工质量有关，其无建筑材料检测资质，无法进行评定；三、本案中，原、被告虽对原告有无交付建筑设计总说明给被告各执一词，但原告已确认该建筑设计总说明系涉案工程的施工图纸，即原告认可建筑设计总说明中所载明的各项目工程的做法与工序。建筑设计总说明已载明厨房、卫生间、屋面等施工存在多道工序，JS聚合物水泥基防水涂料施工只是其中一道工序，而原告仅将JS水泥基防水涂料（柔性防水）施工发包给了被告，现厨房、卫生间墙体、天花等部位发生渗水问题，三份《房屋安全鉴定报告》无法确定防水工程缺陷是哪道工序，原、被告也对此争执不一，根据谁主张谁举证的证据规则，应由原告对被告所做的JS聚合物水泥基防水涂料工序与房屋渗漏存在因果关系承担举证责任，原告申请了对上述因果关系进行司法鉴定，但逾期未交纳检测鉴定费用，视为其放弃本次司法鉴定，应承担举证不能的法律责任。为此，原告要求被告限期30日内对涉案防水工程进行修复至验收合格并自行承担修复费用的诉讼请求无事实与法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条；《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条；《建设工程质量管理条例》第四十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用

的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告乐昌市德金乐房地产投资有限公司与被告赵春芳于2012年4月28日签订的《防水工程承包合同》无效；

二、驳回原告乐昌市德金乐房地产投资有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费100元和鉴定费56481.30元，均由原告乐昌市德金乐房地产投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审判人员

审判长王国强

审判员李细龙

审判员赵美蓉

裁判日期

二〇一八年三月二十六日

书记员

书记员曾瑜