审理法院：呼和浩特市中级人民法院
案号：（2017）内01民终1852号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2017-08-14
审理经过
上诉人胡燕因与被上诉人董天贵、被上诉人内蒙古峰宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称峰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡燕及其委托诉讼代理人任秉文、被上诉人峰宇公司的委托诉讼代理人付彦彬到庭参加诉讼，被上诉人董天贵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
胡燕上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、峰宇公司是诉争工程的施工总承包人，将部分工程违法分包给董天贵，董天贵是没有任何施工资质的个人，董天贵又将该工程违法分包给胡燕，由胡燕带队组织农民工进城施工，胡燕是本案工程的实际施工人。2013年6月4日，胡燕带劳务队进场，2013年6月7日开工。因董天贵不能及时提供钢材、混凝土等施工材料，于2014年7月5日停工，发生待工及退场费用15.3万元。这是客观存在的，但一审判决以峰宇公司对该组证据不予认可为由，认为该证据的真实性无法核实，还认为胡燕已经认可工程已于2014年7月5日停工，但其仍与各班组协议支付自2014年7月5日至10月5日的工人工资，无事实和法律的依据，其本应采取适当措施防止损失扩大，事实上，胡燕的处理方式恰恰是防止了损失扩大，15.3万元的退场费应得到支持；2、2015年2月6日，峰宇公司（甲方）与董天贵（乙方）签订《工程款超付保证承诺协议》，本案中所称的峰宇公司特指内蒙古峰宇建筑安装工程有限责任公司，而不是该《工程款超付保证承诺协议》的甲方内蒙古峰宇房地产集团有限公司，主体不清；3、峰宇公司提交的《工程款超付保证承诺协议》并没有得到胡燕的认可，该判决以此认定峰宇公司已付清董天贵已完成施工部分的工程款，缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。本案中，峰宇公司与董天贵之间、董天贵与胡燕之间的施工合同均为无效，现董天贵藏匿，法院均以公告送达，胡燕作为实际施工人，只拿到20%多的工程款，向峰宇公司和董天贵追偿工程款，可以突破合同相对性原则，峰宇公司违法分包，存在过错，应当对董天贵欠付实际施工人的工程款承担连带责任。三、一审判决有失公平。对胡燕提出的工人待工及退场费用15.3万元的证据，一审法院以峰宇公司不予认可等理由，不予采信。而对峰宇公司提出的《工程款超付保证承诺协议》以及借款单、划房单，虽然同意未得到胡燕认可，但一审法院却作为定案依据予以采信，有失公平。
被上诉人辩称
峰宇公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一审法院在审理时组织双方当事人对证据进行了严密审查，达到了证据确实充分的要求，故一审法院对案件事实的认定清楚，峰宇公司系该项目的总包单位，也是涉案工程的发包方，董天贵系涉案项目的承包方，胡燕系董天贵找来的实际施工人，这个情况峰宇公司在开庭审理后才知道，峰宇公司与董天贵签订的《工程款超付保证承诺协议》无需通知胡燕，也不需要胡燕的同意，峰宇公司已经向董天贵付清了工程款，并存在超付的问题，峰宇公司已经履行了针对董天贵的合同义务，一审法院适用法律正确，胡燕的诉讼请求均不能成立。《工程款超付保证承诺协议》、借款单、划房申请单等能够证明董天贵的工程款已经全部付清，并且超领317243.73元，根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，现峰宇公司已将工程款全部支付给了董天贵，并不欠付工程款，因此胡燕无权要求峰宇公司支付工程款，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
董天贵未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。
胡燕向一审法院起诉请求：1、董天贵给付胡燕所欠工程款1764816.5元；2、董天贵支付胡燕停工损失和其他项（人工费）970799元；3、峰宇公司对上述款项承担连带付款责任。
一审法院认定事实：1、2013年5月，峰宇公司（甲方）与董天贵（乙方）签订《工程承包合同》，双方就东鹏子村"紫云瑞峰小区"建设项目达成协议，约定工程名称：东棚子回迁小区小高层22-B#、社区服务中心、商务酒店；承包范围:施工图纸范围内所有项目(不包括消防、电梯)；承包方式：按国家规定预决算执行（09年预算，二类取费）；付款方式：工程款全部抵顶房子，主体完成正负零封顶随进度付已完成工作量的80%，达到交工付已完成工作量的80%，竣工验收后付95%，留5%质量保证金......抵顶房子多层3600/㎡，高层3900/㎡，所抵顶的住宅全部为商品房，房价为均价。合同另对其他权利和义务等事项作了详尽约定，双方在合同上加盖公章、签字予以确认。2、后董天贵与胡燕达成协议，将上述工程中的东棚子回迁小区小高层22-B#楼交由胡燕进行实际施工，由董天贵提供工程的施工材料及劳务人员食宿、水电费用等，工程量按每平米450元结算。2013年6月7日至2014年7月5日止，胡燕完成至22-B#楼9层封顶以上墙体的施工，但自2014年7月5日起，因董天贵不再提供工程材料，胡燕停止施工。后双方签订结算单，记载建筑面积5634.94平米，总造价2535723元，其中现金付款60%，已付634075元，余款887358.8元，划房付款40%，已划652074元，未划362215.2元。停工期间（2014年7月5日至2014年11月15日）塔吊、钢管租赁费200448元，人员工资33750元，其他项22600元。庭审中胡燕自认实际施工面积共计5377.37平米，工程款2419816.5元，董天贵实际现金付款655000元且并未履行划房付款。自2015年3月15日至2016年4月30日，塔吊、钢管租赁费共计429691元，人员工资131250元。3、2015年2月16日，峰宇公司（甲方）与董天贵（乙方）签订《工程款超付保证承诺协议》，记载：董天贵负责施工的东棚子22-B#、村委会办公楼截止2014年底共计完成综合估约产值7299567元，扣除税费后应付董天贵工程款6789327.267元，峰宇公司已用房屋8套折价3164860元，其他款项3941711元，共计7106571元抵顶工程款，董天贵超拿工程款317243.733元。2015年继续履行合同约定，超拿部分2015年度结算，如不再施工应退还。4、2016年4月27日，自本案受理后，峰宇公司与胡燕协商22-B#楼继续施工的事宜，目前该项目主体已封顶。2016年5月16日，胡燕与峰宇公司签订结量单记载：22B大劳务施工面积十层、十一层合计面积1097平米，共计416860元×95%＝396017元，剩余5%交工验收后付清。对有争议的事实，双方当事人提交证据，一审法院认定如下：胡燕证据五：协议书四份，证明：胡燕与各班组协议退场，产生153000元停工损失。峰宇公司对该组证据不予认可。一审法院认为，上述证据的真实性无法核实，且根据协议书的内容，胡燕已认可工程已于2014年7月5日停工，但其仍与各班组协议支付自2014年7月5日至10月5日的工人工资，无事实及法律依据，其本应采取适当措施防止损失扩大；此外，庭审中胡燕认可该部分款项未完全支付，具体实际给付的数额也未出示证据，故对主张胡燕该部分损失，不予认定。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的。"本案中，峰宇公司作为项目的总施工方，将东棚子回迁小区小高层22-B#、社区服务中心、商务酒店部分承包给了董天贵，董天贵又将上述工程中的22-B#楼交由胡燕进行实际施工，而董天贵、胡燕均系个人，并不具备建筑施工企业资质，故峰宇公司与董天贵签订的《工程承包合同》、董天贵与胡燕形成的事实上的建设工程施工合同关系均应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"本案中，东棚子回迁小区小高层22-B#楼项目整体虽未经竣工验收，但后续胡燕又与峰宇公司达成继续施工协议，并在主体封顶后就继续施工部分进行了结算。一审法院认为，胡燕作为22-B#楼9层封顶以上墙体的具体施工人，其已经完成了所承包部分的项目施工并进行了交付，且后续也进行了其他部分的工程施工，故应视为完成施工部分已为董天贵占有使用，胡燕作为实际施工人，主张董天贵给付剩余工程款1764816.5元，予以支持。对于胡燕主张董天贵支付自2014年7月5日至2016年4月30日停工期间的损失，一审法院支持租赁费、人员工资及其他项损失共计817739元。对于胡燕主张被告峰宇公司对上述款项承担连带责任，一审法院认为，本案中，峰宇公司与胡燕不存在直接的合同关系，但其与董天贵之间存在施工承包合同关系。峰宇公司是否欠付董天贵工程款决定了其在本案中是否对胡燕承担责任。经审理查明，根据峰宇公司与董天贵签订的《工程款超付保证承诺协议》及借款单、划房单可以看出，峰宇公司已付清董天贵已完成施工部分的工程款，故胡燕主张峰宇公司对剩余工程款及损失承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告董天贵于本判决生效后三十日内一次性支付原告胡燕工程款1764816.5元及损失817739元；二、驳回原告胡燕的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为
本院认为，关于胡燕主张的15.3万元待工及退场费用是否应当予以支持的问题，胡燕就该主张提交的证据仅为其与第三人签订的四份《协议书》，而对于该费用是否实际发生或者支付，胡燕并未提交证据予以证明，本院对此不予认定。且上述《协议书》均签订于2014年10月10日，而在胡燕与董天贵于其后形成的《东棚子22号B楼项目结算单》（2014年11月15日）中却并未将《协议书》上的损失列入结算项目之中，即便该损失真实存在，胡燕在结算时未积极主张的行为，亦应视为放弃了向董天贵主张该项损失的权利。故对于双方已经完成结算后，胡燕再行要求支付结算前所发生的待工及退场费用15.3万元的诉讼请求，本院不予支持。关于胡燕要求峰宇公司承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定："实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"该规定以保护农民工权益为出发点在一定范围内突破了合同相对性的原则，允许实际施工人直接向发包人主张权利，但同时也限定了发包人只在欠付工程价款的范围内承担责任，而非连带责任。本案中，峰宇公司提交的其与董天贵之间形成的《工程款超付保证承诺协议》、《借款单》、《划房申请单》等证据，能够证明峰宇公司已经足额向董天贵支付了相应的工程价款，其中，《工程款超付保证承诺协议》虽为建设单位内蒙古峰宇房地产集团有限公司与董天贵签订，但支付工程款的范围正是本案所涉工程，且峰宇公司对此予以认可，故应当视为施工单位峰宇公司已经通过建设单位直接向董天贵支付工程款的方式，足额支付了涉案工程的工程价款，故胡燕要求峰宇公司承担连带责任的诉讼请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，胡燕的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28680元，由上诉人胡燕负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
裁判日期
二〇一七年八月十四日
书记员
书记员贾沛然
