审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院

案号：（2017）新民再130号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2018-01-24

审理经过

再审申请人李振因与被申请人新疆中油建筑安装工程有限责任公司（以下简称中油建安公司）、一审被告江苏景仁建设工程有限公司（以下简称江苏景仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1717号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月30日作出（2017）新民申380号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李振委托诉讼代理人乔永庆，被申请人中油建安公司委托诉讼代理人王恕维、李雪冰，一审被告江苏景仁公司（原江苏华诚远大建设工程有限公司，以下简称华诚远大公司）委托诉讼代理人赵春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李振依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二、六项规定，向本院申请再审并提出如下再审请求：1.依法撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第726号民事判决及乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1717号民事判决；2.依法改判或发回重审。事实及理由：（一）本案中，涉案五个建设工程项目中有四个工程项目的施工地点在库尔勒市，仅有一个工程项目施工地点在乌鲁木齐市新市区。乌鲁木齐市新市区法院一并将涉案五个建设工程施工合同纠纷作为一案受理并作出实体裁决，显然违反建设工程施工合同纠纷案件应按照不动产所在地确定管辖的法律规定，应予撤销一、二审判决，将不属于乌鲁木齐市新市区法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件移送至相应管辖法院（即库尔勒市法院）。（二）中油建安公司与华诚远大公司签订的承包（分包）合同无效后，中油建安公司无权再扣管理费、劳保统筹费和税金。即使中油建安公司有权扣除上述费用，其提供的甲供材11069424元，也不应作为计取管理费、劳保统筹费、税金的基数。中油建安公司在涉案五项工程中对11069424元的甲供材扣管理费929286元、劳保统筹费316585.52元（费率2.86%）、税金385215元（税率3.48%）缺乏依据。一、二审法院予以支持，明显不当。（三）"中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程""中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"等工程结算中对增加的工程量未予计入造价，上述工程的结算不能作为定案依据。（四）"油田物质大队办公用房建设工程"中标价2545.73万元，最终按照中油建安公司与发包方实际签订的合同价1850万元予以结算，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二十一条"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"的规定，应按照中标价进行结算。（五）在"石油新村19#-20#住宅楼工程"中，李振施工的工程获得施工文明奖（奖金3万元）。中油建安公司曾承诺将该笔奖金支付给李振，一、二审漏判不当。

一审被告辩称

中油建安公司辩称，（一）本案是因我公司将涉案五项工程款多支付给了李振而引起的结算纠纷，属于返还之诉，非单纯意义上的建设工程施工合同纠纷，一审法院一并将涉案五项建设工程施工合同纠纷作为一案受理，并作出实体裁决，不违反专属管辖的规定。（二）将计入工程造价的甲供材随工程造价作为扣取管理费、劳保统筹金、税金的基数，是案涉双方签订的承包（分包）合同明确约定的，是案涉双方真实意思表示。本案涉案五项承包（分包）合同虽被认定为无效，但涉案五项工程均通过了竣工验收，依据建设工程施工合同司法解释第二条的规定，承包人（中油建安公司）有权主张参照案涉双方合同约定支付工程价款。因此，中油建安公司依据合同约定，扣除管理费、劳保统筹、税金于法有据。李振在与中油建安公司就"石油新村19#-20#住宅楼工程"及其他案外工程结算时，均扣除了劳动统筹费、管理费、税金，该结算方式系双方交易习惯。（三）涉案五项建设工程中，对于符合合同约定，属于增加工程量的签证均进行了决算，并按照合同约定通过调整合同价的方法予以了调整，并不存在李振所述的增加工程量未进入决算的情形。（四）"油田物质大队办公用房建设工程"因国家限制楼堂馆所的建设，由原先设计的九层变更为三层，但未履行报备手续。该工程按照中油建安公司与发包方实际签订的《建设工程施工合同》结算，不按照中标价结算，并无不当。

一审被告江苏景仁公司辩称，涉案五项建设工程施工合同均是李振为承揽工程挂靠在我公司，并借用我公司资质与中油建安公司签订的一系列施工合同。我公司没有具体参与涉案五项工程的施工及结算，李振与中油建安公司已形成了事实上的合同关系。李振在一审期间，亦未将我公司作为反诉被告，其在再审请求中，亦未请求我公司承担责任，故我公司仍不需要对李振承担实体责任。

中油建安公司向一审法院起诉请求为：1.华诚远大公司和李振共同返还中油建安公司超付工程款1287360.04元；2.华诚远大公司和李振共同承担本案诉讼费用。李振向一审法院反诉请求为：1.中油建安公司支付工程款445万元；2.中油建安公司返还钢筋材料款140万元；3.中油建安公司返还劳保统筹费用15万元。

一审法院查明

一审法院认定事实：2012年至2013年期间，李振以华诚远大公司名义，从中油建安公司承接了"石油新村19#-20#住宅楼工程""油田物资大队办公用房建设工程""库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程""中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程""中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"等五项工程，并分别与中油建安公司签订建设工程承包（分包）合同。涉案五项工程施工合同履行情况如下：

一、"石油新村19#-20#住宅楼工程"。2012年5月8日，中油建安公司与华诚远大公司签订了《建设工程承包合同》。该合同约定，由华诚远大公司承包"石油新村19#-20#住宅工程"进行施工。合同签订在实际履行过程中，中油建安公司自行施工工程造价5248104.54元，中油建安公司向华诚远大公司提供了价值为4105455.47元的商混、钢材等甲供材。2013年12月12日华诚远大公司、李振与中油建安公司三方对该工程造价进行清算并签署《19#和20#住宅楼主体工程清算》，该清算单确认：该工程总造价17639625.84元，中油建安公司自行施工工程造价5248104.54元，管理费1239152.13元[（17639625.84元－5248104.54元）×10%]、劳保统筹176916.54元、税金431224.94元[（17639625.84元－5248104.54元）×3.48%]。上述费用扣减后，中油建安公司应付华诚远大公司（李振）工程价款总额为6438772.22元。中油建安公司实际已向华诚远大公司（李振）支付工程价款750万元。

二、"油田物质大队办公用房建设工程"。2012年8月12日，中油建安公司（承包方）与华诚远大公司（分包方）于2012年8月12日签订《建设工程施工专业分包合同》。该合同约定，由华诚远大公司承包该工程。该合同"专用条款"第19.3条第1项约定，税金按照税法规定比例由承包方按总造价代扣代缴；第19.3条第2项约定，劳保统筹费由承包方代扣代缴，返还部分与分包方无关，承包方按工程决算中确定的金额在扣取税金时作为计税基数；第34条第2项约定："最终结算依据：以发包方与承包方的最终结算价下浮7%结算"。

该分包合同签订后，李振以华诚远大公司名义履行了施工义务，且该工程于2014年5月22日经验收合格。合同履行期间，中油建安公司向华诚远大公司支付工程款11263522.67元，提供商混及钢材等甲供材3837681.89元；施工过程中，产生水电费123391.89元尚未支付。

2014年12月23日，该工程经新疆信德建设工程项目管理有限公司（以下简称审计机构）审计，并经承包方中油建安公司与发包方中国石油天然气运输公司沙漠运输公司确认，该工程总造价为19085767.77元。该决算报告中载明劳保统筹费433857.8元。一审庭审中，李振确认19085767.77元中所涉90万元的室外空调主机工程由中油建安公司自行施工。李振实际施工部分工程造价为18185767.77元。中油建安公司在与华诚远大公司结算时，主张扣缴税金金额为21822元，劳保统筹费按433857.8元扣缴。

三、"库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程"。2012年9月28日，中油建安公司（承包方）与华诚远大公司（分包方）签订一份《建设工程施工专业分包合同》。该合同约定该工程由华诚远大公司施工。该分包合同"专用条款"第19.3条第1项约定：税金按照税法规定比列由承包方按总造价代扣代缴；第19.3条第2项约定：劳保统筹费由承包方代扣代缴，返还部分与分包方无关，承包方按工程决算中确定的金额在扣取税金时作为计税基数；第34条第2项约定：最终结算依据：以发包方与承包方的最终结算价下浮7%结算。

该分包合同签订后，李振以华诚远大公司名义履行了施工义务，且该工程于2013年1月24日经验收合格。该分包合同履行中，中油建安公司向华诚远大公司支付工程款2771270.64元。2015年7月23日，该工程经审计机构审计并经承包方中油建安公司与发包方中国石油天然气运输公司沙漠运输公司确认，该工程造价2842898.34元。该审定报告载明劳保统筹费88233.37元。中油建安公司在与华诚远大公司结算时，主张扣缴税金3411.48元，劳保统筹费按88233.37元扣缴。

四、"中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程"。2013年3月26日，中油建安公司与华诚远大公司签订一份《分包工程施工合同》。该分包合同约定，该工程由华诚远大公司施工。该分包合同第六条约定：合同总价为665万元，双方结算以发包方与承包方最终审计决算后，由中油建安公司与华诚远大公司最终清算。清算价低于该合同价的，按照清算价执行，清算价高于该合同价的，由双方签订补充协议，否则不再做调整。税金按照税法规定比例由承包方代扣代缴；劳保统筹由中油建安公司代扣代缴，返还部分归甲方（中油建安公司）。同时，华诚远大公司向中油建安公司出具了一份《承诺书》，承诺按最终结算价的5%向中油建安公司缴纳管理费。

该分包合同签订后，李振以华诚远大公司名义履行了施工义务，且该工程于2014年1月13日通过了竣工验收。合同履行期间，中油建安公司向华诚远大公司提供2350591.3元的钢材和商混；直接向李振支付工程款8265000元，通过第三方新疆中油路桥机械工程有限公司向李振支付2928219.1元，第三方新疆中油路桥机械工程有限公司仅向李振支付了2822900元。

2015年1月15日，经中油建安公司与该工程项目发包单位塔里木油田分公司结算确认该工程总造价1400万元。中油建安公司在与华诚远大公司结算时，主张扣缴税金155456.28元，扣缴劳保统筹费金额400400元（1400万元×2.86%）。

五、"中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"。2013年5月16日，中油建安公司与华诚远大公司签订一份《分包工程施工合同》。该分包合同约定由华诚远大公司对该工程进行施工。该分包合同第六条约定：双方结算以发包方与承包方最终审计决算后，由中油建安公司与华诚远大公司最终清算。清算价低于该合同价的，按照清算价执行，清算价高于该合同价的，由双方签订补充协议，否则不再做调整。税金按照税法规定比例由承包方代扣代缴；劳保统筹由中油建安公司代扣代缴，返还部分归甲方（中油建安公司）。同时，华诚远大公司向中油建安公司出具一份《承诺书》，承诺按最终结算价的8%向中油建安公司缴纳管理费。

该分包合同签订后，李振以华诚远大公司名义履行了施工义务，且该工程于2014年3月3日通过了竣工验收。合同履行期间，中油建安公司向华诚远大公司提供了775697.03元的甲供材；施工期间产生的水电费28287.68元李振未予支付。

2015年1月15日，经中油建安公司与该工程项目发包单位塔里木油田分公司结算确认：工程造价1135.72万元。一审庭审中，李振确认中油建安公司已付工程款9186201.47元。中油建安公司在与华诚远大公司结算时，主张扣缴税金75281.55元，扣缴劳保统筹费324815.92元（1135.72万元×2.86%）。

一审法院另认定事实：根据新疆维吾尔自治区建设厅发布的《关于按工程总造价收取劳保统筹费取费标准的通知》（新建办字〔1993〕34号）规定，劳保统筹费按工程总造价的2.86%计取。中油建安公司所支付的部分工程款汇入华诚远大公司银行账户。

一审法院认为

一审法院认为，一、建设工程施工合同司法解释第一条第二款规定："没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。"本案中，李振以华诚远大公司名义从中油建安公司承接工程，并由李振负责实际施工，且李振亦在一审庭审中认可其挂靠华诚远大公司，李振为涉案五项工程的实际施工人，其以华诚远大公司名义签订合同并施工的行为实际上属于上述司法解释规定的借用资质的行为。故中油建安公司与华诚远大公司签订的涉案五份承包（分包）合同应属无效。

二、当事人意思自治原则是合同法的基本原则。本案中，李振对涉案五份承包（分包）合同中约定"双方结算以中油建安公司与工程发包方审定结算价为依据，按合同约定双方最终清算"的内容无异议。现中油建安公司提供其与涉案五项工程的发包方共同签署的五份结算中，李振对其中的"石油新村19#-20#住宅楼工程""油田物资大队办公用房建设工程"的结算认可，对中油建安公司就涉案其余三项工程（即"库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程""中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程""中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"）与发包方的结算不予认可。但一审庭审中，李振及华诚远大公司未提供证据证实上述结算虚假，或实际工程造价高于结算价的证据，亦未申请对上述涉案三项工程造价进行司法评估。故中油建安公司提供的其与本案涉案五项工程发包方就工程结算所确认的金额，应当作为确认李振所施工工程造价的依据。

三、建设工程施工合同司法解释第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"本案中，李振借用华诚远大公司资质承接工程后，履行了工程施工义务，且工程经验收合格。李振借用华诚远大公司资质与中油建安公司签订的上述五项工程的承包（分包）合同虽无效，但中油建安公司依据上述司法解释第二条规定，请求参照合同约定的结算条款中约定的按其与发包方决算确认的工程总造价比例下浮或收取管理费，并扣缴税金、劳保统筹费等后结算工程款，于法有据，予以支持。

关于中油建安公司所主张的实际扣缴税金的具体数额问题。依据涉案双方合同约定的方式[按工程总造价及建筑业综合纳税比例（营业税3%+城建税+教育附加税）]计算的应扣缴税金数额高于本案中中油建安公司实际所主张的扣缴税金数额，故对中油建安公司实际主张扣缴税金数额予以确认。

关于中油建安公司所主张的实际扣缴劳保统筹费的具体数额问题。涉案五项工程中，涉案双方已对"石油新村19#-20#住宅楼工程"进行了清算，且清算单中已明确列明了劳保统筹费数额。"油田物资大队办公用房建设工程""库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程"等两项工程，发包方在已出具的结算报告中也列明了劳保统筹费的具体数额。对上述三项工程扣缴劳保统筹费数额以上述三项工程结算报告中列明的具体金额予以确认。

对于"中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程"和"中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"等两项工程，中油建安公司与发包方仅出具一份结算单，确认了工程造价。故对中油建安公司按照《关于按工程总造价收取劳保统筹费取费标准的通知》（新建办字〔1993〕34号）规定费率（2.86%）确定扣缴劳保统筹费数额予以确认。

综上，对涉案五项工程结算情况分项确认如下：

1."石油新村19#-20#住宅楼工程"。因华诚远大公司、李振与中油建安公司对该工程项目进行清算并签署《19#-20#住宅楼主体工程清算》，中油建安公司、华诚远大公司、李振等三方对此均无异议。依据《19#-20#住宅楼主体工程清算》，中油建安公司应付实际施工人李振工程款6438772.22元，实际已付工程款750万元，已超付工程款1061227.78元。

2."油田物资大队办公用房建设工程"。以李振完成的工程造价18185767.77元为基础，依据涉案双方合同扣除下浮7%部分1273003.74元（18185767.77元×7%）、劳保统筹费433857.8元、税金21822元及甲供材3837681.89元、水电费123391.89元后，中油建安公司应付工程款12496009.44元，现已付工程款11263522.67元，尚欠工程款1232486.77元。

3."库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程"。以该工程总造价2842898.34元为基础，依据涉案双方合同扣除下浮7%部分199002.88元（2842898.34元×7%）、劳保统筹费88233.37元、税金3411.48元后，中油建安公司应付实际施工人李振工程款2552250.61元，现已付工程款2771270.64元，超付219020.03元。

4."中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程"。以该工程总造价1400万元为基础，依据涉案双方合同扣除5%的管理费70万元（1400万元×5%）、税金155456.28元、劳保统筹费400400元（1400万元×2.86%）、甲供材2350591.3元后，中油建安公司应付工程款10393552.42元，实际已付工程款11087990元（8265000元+2822900元），超付694347.58元。

5."中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"。以该工程总造价1135.72万元为基础，扣除涉案双方合同约定的8%的管理费908576元（1135.72万元×8%）、税金155456.28元、劳保统筹费324815.92元（1135.72万元×2.86%）、甲供材775697.03元、水电费等28287.68元后，中油建安公司应付工程款9244541.82元，实际已付工程款9186201.47元，尚欠工程款58340.35元。

上述涉案五项工程中，中油建安公司超付工程款与尚欠工程款进行折抵后，中油建安公司实际超付工程款683768.27元。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华诚远大公司辩称涉案五份承包(分包）合同中的印章系与其存在挂靠关系的徐新宏伪造，华诚远大公司并未与中油建安公司签订过涉案五份承包（分包）合同。但，华诚远大公司未在举证期限届满之前提出对涉案印章进行鉴定，李振对涉案公章无异议，结合部分涉案工程款已汇入华诚远大公司账户的事实，应依法认定华诚远大公司与中油建安公司签订的涉案五份承包（分包）合同真实存在，华诚远大公司的该抗辩理由不能成立，不予采信。

五、针对李振的反诉。李振在庭审中未提供任何证据予以证实其反诉诉讼请求，中油建安公司亦对李振的反诉请求不予认可。故李振应当承担举证不能的法律后果，即李振的反诉请求依据不足，不予支持。

综上，中油建安公司起诉要求返还超付工程款1287360.04元中的683768.27元查证属实，予以支持。华诚远大公司作为涉案承包（分包）合同的签订人，李振仅是挂靠其公司对涉案五项工程进行实际施工，对中油建安公司超付的工程款应承担连带清偿责任。

一审法院判决：一、华诚远大公司返还中油建安公司超付工程款683768.27元，李振对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回李振要求中油建安公司支付工程款445万元、钢材款140万元、返还劳保统筹款15万元的反诉请求。

二审上诉人诉称

李振不服一审判决，上诉请求为：1.撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第726号民事判决，依法驳回中油建安公司的诉讼请求；2.依法判令中油建安公司支付我方工程款445万元、钢材款140万元及返还劳保统筹款15万元的反诉请求。事实及理由：我与中油建安公司并未签订任何承包（分包）合同，合同上的签名不是我签的，华诚远大公司的公章也不是公司加盖的。我一直都不同意扣除管理费、税金和劳保统筹费。涉案五份承包（分包）合同违反法律规定，属无效合同。对于上述费用应按照无效合同的法律后果由中油建安公司予以返还。

二审被上诉人辩称

中油建安公司答辩称，李振在承揽涉案承包（分包）工程时，向我公司提供了华诚远大公司的授权委托书。华诚远大公司在承包（分包）合同上加盖了公章，李振在一审中对公章真实性并未提出异议。涉案承包（分包）合同虽然无效，但工程经验收合格的，也应按约定的结算条款进行结算。且在李振无异议的"石油新村19#楼-20#楼工程"的结算中，扣除管理费、劳保统筹、税金等事实，亦表明扣除上述费用是涉案双方结算的惯例。综上，李振的上诉理由不成立，一审判决正确，应予维持。

华诚远大公司经二审法院合法传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。

二审法院查明

二审法院认定事实与一审法院认定事实相一致。

二审法院认为

二审法院认为，当事人对其主张的事实需提供证据加以证明。如不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，由该负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案在二审过程中，李振不认可中油建安公司提供的承包（分包）合同内容的真实性，对公章及签名均提出异议。但在一审庭审中，李振对承包（分包）合同上的公章予以认可，未提出异议。当事人在一、二审庭审中就同一问题的陈述不一致的，应以一审陈述为准，否则有悖禁止反言制度设立的初衷，除非有足以推翻的证据。故李振在二审中以不认可承包（分包）合同上的公章真实性来否定分包合同内容的真实性，但未能提供足以采信的证据，二审法院对涉案承包（分包）合同的真实性予以确认。涉案承包（分包）合同虽无效，但因涉案工程已验收合格及涉案承包（分包）合同内容真实，其约定的结算条款仍对双方具有约束力，李振以涉案承包（分包）合同中约定的管理费、税金、劳保统筹费因合同无效而无效，对涉案双方不具有约束力缺乏法律依据。涉案双方对涉案工程的结算仍应以涉案双方签订的承包（分包）合同中结算条款为依据，李振要求重新结算的上诉主张无事实及法律依据，不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院再审认定如下事实：

（一）涉案五项工程中，中油建安公司向一审法院主张扣除的税金分别为：

1."石油新村19#-20#住宅楼工程"。中油建安公司主张扣除税金431224.94元是李振施工的工程造价按照约定税率3.38%计算的税金（未开具发票），即431224.94元[（17639625.84元－5248104.54元）×3.48%]。李振在该工程的《结算书》中对该笔税金的数额签字确认，但其未开具相应税金发票。

2."油田物质大队办公用房建设工程"。中油建安公司主张扣除税金21822.92元是已开票税金与约定税率计算的税金之间的差额，并非一、二审认定的中油建安公司在涉案工程中应扣除税金中仅主张21822.92元。

3."库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程"。中油建安公司主张扣除税金3411.48元是已开票税金与约定税率计算的税金之间的差额，即3411.48元[2842898.34元×(3.48%－3.36%）]，并非一、二审认定的中油建安公司在涉案工程中应扣除税金中仅主张3411.48元。

4."中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程"。中油建安公司主张扣除税金155456.28元是已开票税金与约定税率税金之间的差额及未开票部分工程造价按照约定税率计算的税金之和，即工程造价中已开票部分税金与约定税率计算的税金之差[10896900元×（3.48%－3.36%）]+工程造价中未开票部分按约定税率应承担的建筑税141120元和印花税1260元，并非一、二审认定的中油建安公司在涉案工程中应扣除税金中仅主张155456.28元。

5."中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"。中油建安公司主张扣除税金75281.55元是已开票部分税金与约定税率计算的税金之间差额及未开票部分按照约定税率计算的税金之和，即工程造价中已开票部分税金与约定税率计算的税金之差[1135.72万元×（3.48%－3.36%）]＋未开票部分按约定税率应承担的建筑税61107.31元和印花税545.6元，并非一、二审认定的中油建安公司在涉案工程中应扣除税金中实际主张155456.28元，与中油建安公司主张应扣除的税金75281.55元相比多认定了80174.73元。

中油建安公司在计算涉案工程应扣除税金时均是以中油建安公司与发包方最终结算价中李振实际施工的工程量总造价为基数，且扣取的税金取费中包含了计入总造价的甲供材费用。

（二）中油建安公司在与华诚远大公司、李振对涉案五项工程结算中主张扣减的劳保统筹费，均是依据中油建安公司与华诚远大公司（李振）双方签订的涉案五份承包（分包）合同的约定（即劳保统筹由中油建安公司代扣代缴，返还部分归中油建安公司，中油建安公司按工程决算中确定的金额在扣取税金时作为计税基数）及新疆维吾尔自治区建设厅《关于按照工程总造价收取劳保统筹费取费标准的通知》（新建办〔1993〕34号文）规定的取费标准（2.86%）计算得出应扣减的劳保统筹费。且扣减的劳保统筹费的取费中包含计入造价的甲供材费用。

涉案五项工程中，中油建安公司仅向有关建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳了"石油新村19#-20#住宅楼工程""油田物质大队办公用房建设工程"等两项工程的劳保统筹费，其他涉案三项工程的劳保统筹费，中油建安公司及发包方均未向有关建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳。

（三）涉案五项工程中，中油建安公司与发包方签订的承包合同及中油建安公司与华诚远大公司签订的承包（分包）合同中，均对合同价款的调整方法作出明确约定，即不因任何设备、材料、劳务、机具等市场价格变动原因而调整合同价款，只调整因业主原因且经业主相关程序审批有效的工程总造价正负一定比例以上部分的建筑安装工程施工经济技术签证和设计（工作量）变更签证。同时，中油建安公司与华诚远大公司签订的承包（分包）合同还约定，"双方结算以中油建安公司与工程发包方审定结算价为依据，按合同约定双方最终清算"。

"中石油塔里木油田分公司岩芯、岩屑库扩建工程"。中油建安公司与发包方在结算时，报变更增加造价94.41万元，审定变更增加造价65.6万元，根据中油建安公司与发包方签订的承包合同约定，变更价款正负5%以内不予调整，即变更金额在70万元（合同造价1400万元×5%）以内不予调整。故涉案工程最终结算造价1400万元。

"中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"。中油建安公司与发包方结算时，报变更增加造价74.55万元，审定变更造价47.21万元。根据中油建安公司与发包方签订的承包合同约定，变更造价在正负3%以内不予调整，即变更造价在33.67万元（合同金额1122.18万元×3%）以内不予调整，变更造价47.21万元中超过33.67万元的13.54万元予以调增涉案工程造价。故，涉案工程最终结算造价1135.72万元（合同造价1122.18万元+13.54万元）。

"库尔勒基地沙运司机关办公用房改造工程"。中油建安公司与发包方的结算造价2991206.08元[其中装饰工程1382044.45元、安装工程(含甲供材148307.74元）326806.22元、拆除工程346957.51元、装饰签证303785.09元，安装签证631612.81元]，扣除甲供材148307.74元的涉案工程造价2842898.34元（包含增加的消防工程造价19万元）。案涉工程中家具款18.3万元不包含在涉案工程造价2842898.34元中，是单独计价经李振同意直接支付给商家的。且李振在一审中认可该工程的结算造价（扣除甲供材148307.74元）2842898.34元。

对于符合中油建安公司与发包方签订的合同中约定的可调整价款情形的技术签证或者设计变更签证，均在结算时计入了造价结算，并按照约定的调整造价方法进行了调整。对于其他应计入工程造价的因设计变更增加工作量，李振在一审、二审及此次再审中，均未提供足以采信的证据予以证实。

（四）"油田物质大队办公用房建设工程"。因国家限制楼堂馆所的建设由原批准9层改为3层后，中油建安公司与发包方签订了合同价为1850万元的《承包合同》。发包方在与中油建安公司对该工程结算时，依据双方签订的合同价1850万元为基础，将已因设计变更增加的防水工程工程量纳入一并据实结算，未按照中标价2545.73万元结算。

（五）李振施工的"石油新村19#-20#住宅楼工程"获得"文明施工奖"，中油建安公司2012年12月16日《会议纪要》载明该"文明施工奖"3万元支付给李振，但一直未予支付。

（六）《建筑安装工程费用项目组成》[建标（2013)44号]中第(四)条：企业管理费，是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括：1.管理人员工资；2.办公费；3.差旅交通费；4.固定资产使用费；5.工具用具使用费；6.劳动保险和职工福利费；7.劳动保护费；8.检验试验费；9.工会经费；10.职工教育经费；11.财产保险费；12.财务费；13.税金；14.其他。工程造价管理机构在确定计价定额中的企业管理费时，应以定额人工费或（定额人工费+定额机械费）作为计算基数，其费率根据历年工程造价积累的资料，辅以调查数据确定，列入分部分项工程和措施项目中。

（七）其他查明事实与一、二审一致。

本院认为

本院再审认为，本案再审争议的焦点为：1.李振提出的一审违背建设工程施工合同纠纷专属管辖规定，是否属于再审范围（焦点一）；2.中油建安公司是否有权按约定收取实际施工人李振的劳保统筹费（焦点二）；3.中油建安公司将计入工程造价的甲供材作为代扣税金、劳保统筹、管理费的基数的依据是否充分（焦点三）；4.本案中，是否存在因设计变更等导致的增加工程量未计入工程造价（焦点四）；5.本案中，中油建安公司承诺将"文明施工奖"3万元，是否应予在本案中一并审理的问题（焦点五）。

关于焦点一。（一）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[以下简称民事诉讼法解释（2015）]第二十八条规定："民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖"。按照上述司法解释的规定，建设工程施工合同纠纷案件应按照不动产纠纷实行专属管辖。即：涉案五项建设工程施工合同纠纷中仅有施工地点在乌鲁木齐市的"石油新村19#-20#住宅楼工程"纠纷，一审法院有管辖权外，其余四项建设工程施工地点均不在一审法院辖区，一审法院无权管辖[一审法院受理时间2015年7月10日，民事诉讼法解释（2015）已经生效实施]。李振在一审法院合并一案受理的答辩期间内曾以该案系建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，提出了管辖异议，后被一审法院驳回，其未上诉。李振在此次再审中要求撤销一、二审判决，将其余四份建设工程施工合同纠纷移送有管辖权的法院审理的再审请求，缺乏法律依据。（二）民事诉讼法（2012）已将"违反法律规定，管辖错误"的情形不再作为民事再审申请的法定事由，故李振在此次再审中要求撤销一、二审判决，将其余四个建设工程施工合同纠纷案件移送有管辖权的法院审理的再审请求，不属于再审审查范围，本院依法不予审查。

关于焦点二。依据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2003〕206号）规定，劳保统筹费，属于建筑安装工程费用中的间接费中的规费，是工程总造价的组成部分。《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》（2012年12月19日自治区人民政府第180号令）第三条第二项规定，"本办法所称建筑工程社会保险费（也即涉案双方合同约定的劳保统筹费），是指列入建筑工程造价，用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工商保险、失业保险、生育保险等费用的统称。"第六条规定，"建筑工程项目的建设单位应当按照本办法的规定，及时、足额缴纳建筑工程社会保险费。任何单位和个人不得减免、挪用、截留建筑工程社会保险费。"第二十一条规定，"建设单位不得实施下列行为：（一）将建筑工程社会保险费纳入招标竞争性费用；（二）要求建筑施工企业在工程造价中不计取或者少计取建筑工程社会保险费；（三）要求建筑施工企业垫付建筑工程社会保险费；（四）将应当缴纳的建筑工程社会保险费抵扣建筑工程预付、备料等款项；（五）将建筑工程社会保险费直接支付给建筑施工企业"。第二十二条规定，"建筑施工企业不得实施下列行为：(一）弄虚作假骗取建筑工程社会保险费；（二）挪用拨付的建筑工程社会保险费；（三）向建设单位自行收取建筑工程社会保险费；（四）以垫付建筑工程社会保险费作为承揽建筑工程的竞争手续。第二十五条：违反本办法第二十一条、第二十二条规定的，由县（市）以上住房和城乡建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处1万元以上3万元以下罚款；对骗取、挪用的建筑工程社会保险费，应当予以追回"。新疆维吾尔自治区建设厅文件（新建办字〔1993〕34号）《关于按工程总造价收取劳保统筹费取费标准的通知》规定,劳保统筹费按工程总造价计取的费率标准为：工程开工前，暂按工程预算造价(或合同造价）为基数的2.86%计取，待工程结算时，再按自治区计委计定字〔1993〕06号文件的规定核实调整。

依据上述规定可知，劳保统筹费是工程造价的组成部分，并按照工程总造价为基数的2.86%计取，由建设单位统一向建筑企业行业劳保统筹部门缴纳，最终由建筑企业行业劳保统筹部门按照规定向建筑企业调剂拨付。

本案中，涉案五项工程中仅"石油新村19#-20#住宅楼工程""油田物质大队办公用房建设工程"等两项工程缴纳了劳保统筹费，其余三项工程的劳保统筹费，中油建安公司及发包方均未向有关建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳。依据《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，其余三项工程未缴纳的劳保统筹费，仅是由相应的建筑行业劳保统筹部门依照该办法第二十五条进行相应处理，不改变劳保统筹费属于工程造价组成部分的属性。故案涉双方在涉案五份承包(分包）合同中关于中油建安公司代扣代缴劳保统筹费，返还部分归中油建安公司的约定属于结算条款，即李振同意减少与按照规定计算的劳保统筹费相同的价款。

建设工程施工合同司法解释第四条规定，"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。....."。本案中，承包人中油建安公司将涉案五项工程在承包后又整体承包给借用华诚远大公司建筑施工资质的个人李振，并与华诚远大公司签订五份承包（分包）合同，违背了上述司法解释的规定。案涉双方签订的五份承包（分包）合同无效。同时依据建设工程施工合同司法解释第二条："建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"的规定，中油建安公司根据上述结算条款并依据新疆维吾尔自治区建设厅（新建办字〔1993〕34号）《关于按工程总造价收取劳保统筹费取费标准的通知》主张扣除相应劳保统筹费的依据充分，一、二审予以支持，并无不当。

关于焦点三。首先，依据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2003〕206号）的规定，税金是建筑安装费用组成部分，国家税法规定的应计入按照工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育附加等，是计入工程造价的。涉案双方在合同中亦约定了按照税法规定代扣代缴税金。甲供材应计入工程造价，并随工程造价作为计取税金的基础。故计入工程造价的甲供材作为计税依据符合税法的相关规定。其次，依据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2003〕206号）规定，企业管理费属于建筑安装费用中间接费之一，计入工程造价。虽然，依据上述规定，企业管理费构成项目中无甲供材一项。但是，企业管理费是建筑安装企业组织施工生产和经营管理中必然产生的费用。且在本案中，中油建安公司在涉案五项工程中提供了相应管理。涉案双方在合同中扣取管理费并非是按照依据上述规定的项目构成来计管理费的，而是采取简易计算方式（即工程造价×费率）。虽然《建筑安装工程费用项目组成》中管理费中无甲供材一项，但是涉案双方约定的管理费的简易计算方式中是将工程造价作为扣取管理费的基数。故计入工程造价的甲供材，应当作为收取管理费的基数。中油建安公司将计入工程造价的甲供材，随工程造价计取管理费并无不当。最后，案涉双方约定的扣取劳保统筹的基数仍然是以工程造价为基准。故计入工程造价的甲供材，随工程造价计取劳保统筹并无不当。

另，中油建安公司主张扣除的税金，并非是一、二审认定的"按照约定计算扣除税金远高于主张的税金，法院以主张的税金作为涉案工程应扣除的税金"。本院予以纠正。

基于本院再审查明的事实，在"中石油塔里木油田分公司老档案馆改造工程"中，一二审法院存在将中油建安公司主张扣除的税金多认定了80174.73元的情形，超出了中油建安公司所主张的数额，本院予以纠正。

关于焦点四。基于本院再审查明的事实，中油建安公司与发包方的结算中均将增加的工程量计入决算，并依据合同约定的调整方法予以调整。李振对除增加工作量已进入决算之外的其他增加工作量应进入决算，未提供足以采信的证据予以证实。故李振再审中提出的遗漏增加工程量未计入工程造价的再审主张，无事实依据，不能成立。

关于焦点五。"油田物质大队办公用房建设工程"因国家限制楼堂馆所的建设等政策原因，由原设计9层变为3层，中油建安公司与发包方另行签订了1850万元的《建设工程施工合同》。在该工程竣工后，中油建安公司与发包方依据双方签订的上述合同据实进行结算（包含室外坡道因防水设计变更增加的工作量210.93平方米的造价），并不违背建设工程施工合同司法解释第二十一条："当事人就同一建设另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。"的规定。李振再审中要求按照中标价2545.73万元予以结算缺乏事实及法律依据。

关于焦点六。本案是建设工程施工合同中的结算纠纷。李振施工的工程获得"文明施工奖"3万元，且中油建安公司已承诺支付给李振。现中油建安公司未予支付，应在本案的结算纠纷中一并解决。

综上，一、二审认定的部分事实不当。原判中多扣税金80174.73元，未冲减承诺支付给李振的"文明施工奖"3万元，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1717号民事判决；

二、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第726号民事判决第二项，即：驳回李振要求新疆中油建筑安装工程有限责任公司支付工程款445万元、钢材款140万元、返还劳保统筹费15万元的反诉请求；

三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第726号民事判决第一项，即：江苏华诚远大建设工程有限公司（现江苏景仁建设工程有限公司）返还新疆中油建筑安装工程有限责任公司超额支付工程款683768.27元为江苏景仁建设工程有限公司（原江苏华诚远大建设工程有限公司）返还新疆中油建筑安装工程有限责任公司超额支付工程款573593.54元（683768.27元－80174.73元－3万元），李振对上述款项承担连带清偿责任。

以上给付金额，江苏景仁建设工程有限公司、李振应于判决生效后十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费16386.24元及本案二审受理费48786.38元，合计65172.62元，由新疆中油建筑安装工程有限责任公司负担19551.79元，江苏景仁建设工程有限公司、李振共同负担45620.83元，本案反诉受理费26900元，由李振负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长张斌

审判员伊利

审判员古丽努尔买买提

裁判日期

二〇一八年一月二十四日

书记员

书记员黄玲娣