审理法院：中卫市中级人民法院

案号：（2018）宁05民终652号

案件类型：民事

案由：商品房预售合同纠纷

裁判日期：2018-11-21

审理经过

上诉人宁夏吉晟房地产开发有限公司海原分公司（以下简称吉晟公司海原分公司）因与被上诉人田小平商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人吉晟公司海原分公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2018）宁0522民初132号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人田小平的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人田小平承担。事实与理由：一审依据田小平提供的两份收据就认定田小平向吉晟公司海原分公司交纳房款915284元，属认定事实错误。本案所谓的915284元购房款并不存在，真实情况是吉晟公司海原分公司的负责人田云发欠付田小平路面硬化工程款，因田云发无现金支付，双方达成协议将吉晟公司海原分公司开发的海原县老城区农资交易市场的两套营业房（10-18、77.08平米、房款470188元；12-15、75.44平米、房款445096元）抵顶给田小平。田小平主张向吉晟公司海原分公司购买房屋，但并未向一审法院提交房屋买卖合同或者房屋预售合同，仅提交两份收据支持其主张。一审法院没有查清田小平是用现金交纳还是银行转账支付的购房款，这笔购房款是否进入吉晟公司海原分公司的账户。基于常理及日常交易习惯，在吉晟公司海原分公司负责人欠付田小平工程款的情况下，田小平却同时再花费90多万元向吉晟公司海原分公司购买房屋，显然不符合常理。一审法院在庭审期间根本没有调查吉晟公司海原分公司是否具有涉案房屋的商品房预售许可证，便以吉晟公司海原分公司没有商品房预售许可证认定合同无效。综上，一审法院在认定事实及适用法律上均存在错误，希望二审法院依法公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人田小平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应当驳回上诉，维持原判。

田小平向一审法院起诉请求：1.解除田小平与吉晟公司海原分公司签订的商品房预售合同；2.由吉晟公司海原分公司返还田小平房款915284元；3.由吉晟公司海原分公司按银行贷款利率承担该款违约金；4.本案诉讼费用由吉晟公司海原分公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月8日，吉晟公司海原分公司向田小平出具了两份收据，分别为“今收到田小平：10-18、77.08平方米、房款470188元，12-15、75.44平方米、房款445096元，交款人田小平”。该收据上盖有该公司财务专用章的印章。另查明，吉晟公司海原分公司是经依法登记注册的有限责任公司（自然人投资或控股），从事房地产开发与经营等经营范围，2015年在海原县南华山综合市场开发房产。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方就该房屋买卖不能提供书面合同，截止庭审后，也不能提供商品房预售许可证，根据以上司法解释的规定，双方之间的房屋买卖依法应为无效合同。根据《合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，吉晟公司海原分公司基于该无效合同收取田小平房款915284元应当返还，故田小平的该项请求，依法应予支持。至于田小平主张的违约金，因无效合同自始没有法律约束力，且田小平不能提供支持其主张的证据，其该项请求，不予支持。另，关于吉晟公司海原分公司抗辩的其欠田小平硬化路款744000元，其用涉案房子顶了该欠款而按房屋相应的价值向田小平出具的收据，对此吉晟公司海原分公司不能举证，不予采信。一审判决：确认田小平与吉晟公司海原分公司之间的房屋买卖合同无效；2.吉晟公司海原分公司于判决生效后30日内返还田小平房款915284元；3.驳回田小平的其他诉讼请求。案件受理费12953元，由吉晟公司海原分公司负担。

本院二审期间，上诉人吉晟公司海原分公司提交了以下证据：

证据一：海原县人民法院（2018）宁0522民初113号民事调解书1份。拟证明：本案不存在商品房预售合同，而是存在工程欠款问题，且双方已经通过法院达成支付协议；

证据二：海原县住房与城乡建设局（海）房预售证第053号商品房预售许可证1份。拟证明：吉晟公司海原分公司开发的海原农贸交易市场（6#7#8#9#10#11#）楼于2015年9月20日取得商品房预售许可证。

吉晟公司海原分公司同时还申请证人田某甲田某甲、田某乙田某乙、田某丙田某丙出庭作证。拟证实：本案不存在商品房预售合同，而是存在工程欠款问题，且双方已经通过法院达成支付协议，吉晟公司海原分公司没有收到田小平交纳的购房款。

经田小平质证认为，对吉晟公司海原分公司提交的证据一真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，该调解书中所涉及的工程款属于田小平与案外人谢某某谢某某共同所有的工程款，而本案为田小平与吉晟公司海原分公司之间的房屋买卖合同；证据二在一审之前就已经存在，并非一审庭审后发现的证据，不属于新的证据，且本案涉案房屋为10#楼与12#楼，其中12#楼并未在该商品房预售许可证范围内；三位证人的证言不属于二审新的证据，不予质证。

被上诉人田小平二审未提交证据。

对吉晟公司海原分公司提交的证据，本院认证如下：证据一系田小平、谢某某谢某某与田云发、田某甲田某甲、田某丙田某丙之间建设工程施工合同纠纷达成的调解书，与本案的商品房预售合同纠纷不具有关联性，对该证据的证明目的不予采信；证据二为商品房预售部门依法颁发的许可证，内容客观真实，本院予以采信；证人田某甲田某甲、田某丙田某丙系田小平、谢某某谢某某与田云发、田某甲田某甲、田某丙田某丙之间建设工程施工合同纠纷一案的对方当事人，且又与田云发具有亲属关系，二人与本案当事人田小平及田云发均存在利害关系，对其证言不予采信，证人田某乙田某乙原系吉晟公司海原分公司的财务出纳，其证言拟证实其作为吉晟公司海原分公司的出纳，未收到田小平交纳的购房款，其向田小平开具购房款收据系应吉晟公司海原分公司负责人田云发的要求而出具的。根据田小平一审提交的证据，田某乙田某乙于2015年11月8日向田小平出具了两张金额分别为470188元、445096元的收据，现田某乙田某乙二审出庭证明其作为公司出纳未收到田小平交纳的购房款而向田小平出具了交款收据，该证言内容与其向田小平出具交款收据的事实行为明显矛盾，从证据形式及证明效力上判断，交款收据的证据效力要远远大于田某乙田某乙二审的出庭证言，故对田某乙田某乙的证言不予采信。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致的，本院予以确认。

另查明，吉晟公司系经依法登记注册的有限责任公司（自然人投资或控股），从事房地产开发与经营等经营范围。吉晟公司海原分公司系吉晟公司的分支机构，吉晟公司海原分公司开发的海原农贸交易市场（6#7#8#9#10#11#）楼于2015年9月20日取得商品房预售许可证。

本院认为

本院认为，吉晟公司海原分公司上诉提出一审认定田小平向吉晟公司海原分公司交纳房款915284元的事实错误，本案真实情况是吉晟公司海原分公司负责人田云发欠付田小平路面硬化工程款，因田云发无现金支付，双方达成协议将吉晟公司开发的海原县老城区农资交易市场的两套营业房（10-18、77.08平米、房款470188元；12-15、75.44平米、房款445096元）抵顶给田小平，吉晟公司海原分公司与田小平之间没有签订商品房预售合同，双方之间不存在商品房预售合同关系。首先，经本院查看一审法院庭审同步录音录像光盘，吉晟公司海原分公司负责人田云发一审庭审中明确自认与田小平签订有商品房预售合同。其次，吉晟公司海原分公司二审提交的海原县人民法院（2018）宁0522民初113号民事调解书载明田云发与田小平、谢某某谢某某建设工程施工合同纠纷一案于2018年9月14日开庭，同日双方就田云发欠付田小平、谢某某谢某某路面硬化工程款达成调解意见，由海原县人民法院制作调解书，该调解书形成的时间为2018年9月14日，而本案一审判决于2018年8月29日作出，于2018年9月3日向田云发本人送达。结合以上两案开庭、调解、送达时间来看，在田云发与田小平之间的路面硬化工程款纠纷开庭、调解时，本案一审判决已向田云发送达，此时，田云发已明知吉晟公司海原分公司与田小平之间的商品房预售合同纠纷一案的判决结果，但仍与田小平就双方之间的路面硬化工程款纠纷达成调解意见，若如本案田云发的抗辩，已将吉晟公司开发的海原县老城区农资交易市场的10-18、12-15两套营业房用于抵顶田云发欠付田小平的路面硬化工程款，那么在田小平诉田云发建设工程施工合同纠纷一案中，则田云发不应再主动自愿与田小平达成还款协议，田云发的行为明显与常理不符。综合田云发在以上两案中的诉讼行为，可以推断出本案商品房预售合同纠纷与田小平诉田云发建设工程施工合同纠纷没有关联性的结论。故对双方之间存在海原农贸交易市场10-18、12-15营业房商品房预售合同这一事实本院予以确认。因田小平已向吉晟公司履行了支付购房款的合同义务，吉晟公司应依法履行向田小平交付房屋的合同义务。

二审期间，吉晟公司海原分公司提交证据证实该公司已于2015年9月20日取得海原农贸交易市场（6#7#8#9#10#11#）楼商品房预售许可证。因该商品房预售许可证的许可范围为海原农贸交易市场6#、7#、8#、9#、10#、11#楼，一审以吉晟公司海原分公司未取得商品房预售许可证认定双方之间的商品房预售合同无效错误。根据二审查明的事实，田小平与吉晟公司海原分公司之间的海原农贸交易市场10-18营业房商品房预售合同属于有效合同，田小平与吉晟公司海原分公司之间的海原农贸交易市场12-15营业房商品房预售合同因吉晟公司海原分公司未取得12#楼的商品房预售许可证属无效合同。对于上述12-15营业房的无效合同，一审根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，判决吉晟公司海原分公司应向田小平返还购房款445096元并无不当。对于10-18营业房预售合同，依法成立，吉晟公司应履行向田小平交付房屋的义务，但吉晟公司二审当庭陈述该房屋尚未竣工验收，因该房屋不具备交付条件，10-18营业房预售合同的合同目的已不能实现，田小平一审提出解除10-18营业房预售合同，由吉晟公司海原分公司退还10-18营业房购房款470188元的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。

综上，因二审出现新证据，导致本案事实发生变化，需对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2018）宁0522民初132号民事判决；

二、确认上诉人宁夏吉晟房地产开发有限公司海原分公司与被上诉人田小平之间的海原农贸交易市场12-15营业房商品房预售合同无效；

三、解除上诉人宁夏吉晟房地产开发有限公司海原分公司与被上诉人田小平之间的海原农贸交易市场10-18营业房商品房预售合同；

四、上诉人宁夏吉晟房地产开发有限公司海原分公司于判决生效后30日内返还被上诉人田小平购房款915284元；

五、驳回上诉人宁夏吉晟房地产开发有限公司海原分公司的上诉请求。

一审案件受理费12953元、公告费200元，二审案件受理费12953元均由上诉人宁夏吉晟房地产开发有限公司海原分公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李娟

审判员郭群杰

审判员孙万红

裁判日期

二〇一八年十一月二十一日

书记员

书记员张旭