审理法院：广州市天河区人民法院

案号：（2013）穗天法民二初字第427号

案件类型：民事

案由：承揽合同纠纷

裁判日期：2014-03-14

审理经过

原告东莞市锐新重钢工程有限公司（下称东莞锐新公司）诉被告汕头市建安（集团）公司（下称汕头建安）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告的法定代表人郑晨、委托代理人王罕芳，被告的委托代理人周宦生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东莞锐新公司诉称：2009年11月29日，原告与被告签订一份《广州市建设工程施工合同》，约定：原告负责施工被告所发包的广州市中山大道快速公交（BRT）试验段工程西段一标岗顶24号人行天桥钢结构制作与安装工程，双方对承包范围、承包方式、工程造价、工程款支付方式，违约责任在上述三份合同中均作了具体约定。上述合同签订后，原告即按约施工。工程完工后，被告一直以各种理由拖延、至今未与原告结算，也不向原告支付尚欠工程款。原告多次向被告进行催促，但被告仍百般推诿。原告在多次催促未果的情况下，为避免自身经济利益继续遭受重大损失，现根据相关法律规定，向贵院提出上述诉讼请求，望判决：

一、被告支付拖欠原告的工程款人民币130706元及利息（从2010年2月10日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至被告实际给付之日止）；

二、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告汕头市建安（集团）公司辩称：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷。根据本案双方所签订的《广州市建设工程施工合同》内容及履约情况，被告认为本案案由应定为“建设工程施工合同纠纷”，而非“承揽合同纠纷”。虽然“建设工程合同”派生于“承揽合同”，但《合同法》已将“建设工程合同”作为新的一类和独立设章，且法院立案案由上也对此有相应区分，为了准确适用法律关系，建议本案案由调整为“建设工程施工合同纠纷”。二、被告一直依约履行付款义务，并无任何拖欠行为。双方签订施工合同后，被告一直遵照合同约定，根据原告的施工进度支付工程进度款，三件案三份合同被告合计已支付了工程进度款人民币665万元，除须待双方完成最终结算，进行多退少补，并扣留质保金外，被告应付的工程款已全部付清，并无任何拖欠。三、涉案工程至今未完成结算，责任在原告。涉案工程完工后，被告曾多次要求原告提交工程资料，并及时提供数据进行对数核算，但原告却迟迟未派员与被告进行对数，也未提供相关工程结算书。无奈之下，被告根据合同约定按设计图纸及国家相关结算规定对涉案工程进行核算，并出具相应的结算书，但原告却又拒不进行结算确认，以致涉案工程至今未完成最终结算。四、原告诉请支付工程余款利息，缺乏依据。首先，原告应付的工程进度款已全部得到支付，并无任何应付未付的到期款项被拖欠，故不存在计付利息的问题。其次，涉案工程至今尚未完成结算，余下工程款究竟是多少？是该多退还是该少补？双方均不清楚，也无法明确，故在双方未完成工程结算的情况下，被告对所谓工程余款并不存在逾期付款问题，更谈不上计付利息。更何况，涉案工程至今未完成结算，责任在原告，并不在被告。再者，根据双方合同约定，涉案工程还须扣留5%的总造价作为质保金，留待工程完成结算且验收合格交付使用满2年后支付。另外，涉案工程实际上于2010年7月5日才通过竣工验收，并于之后交付使用。原告主张涉案工程于2010年2月10日试通行，并籍此作为利息的起算点，明显缺乏事实和法律依据。

本院查明

经审理查明：2009年11月29日，原告（承包方，乙方）与被告二十三工程项目部（发包方，甲方）签订了《广州市建设工程施工合同》并约定：1、工程项目：广州市中山大道快速公交（BRT）试验段工程西段一标岗顶24号人行天桥钢结构制作与安装工程；2、承包范围：在甲方项目部的监督管理下，按甲方提供的工程设计图纸和施工方案进行上述工程的全工序施工：人行天桥钢箱梁重量为39.42吨，墩柱钢结构重量为38.20吨，梯道钢结构重量为56.74吨，栏杆钢结构重量为13.86吨，桥面铺天盖地钢结构重量为7.64吨，人行天桥钢结构重量合计155.86吨；3、承包方式：乙方以包工、包料（主材与辅材）、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包资料、包运输及其装卸费的形式承接，并相应承担质量、安全、工期责任；钢结构制安的单价为7500元／吨（不含税）（钢结构施工资质由甲方提供），以甲方提供的图纸的工程量为准，乙方收款时提供收据；4、工程造价：岗顶人行天桥钢结构工程总造价1168950元（不含税）；5、工程保修服务期为两年，以人行天桥通行的日期开始计算；6、计量和工程款支付：（1）双方签订合同后3天内，甲方支付乙方岗顶人行天桥钢结构工程材料预付款55万元；在乙方完成人行天桥钢箱梁厂内加工并验收合格后出厂前，甲方支付乙方工程款30万元；乙方人行天桥钢结构吊装就位并焊接完成经质监站检测焊缝合格交出桥面给甲方进行下道工序施工后7天内，甲方支付乙方工程款为24号人行天桥钢结构工程总造价的95%（即260503元）；剩余5%（即58448元）作为工程质量保证金；岗顶人行天桥通行满一年后的7天内，甲方付清保证金余额。

上述合同签订后，原告依约进场施工。工程施工完毕后，被告在2009年至2010年期间共向原告支付了涉案工程款105万元。2010年7月5日，涉案工程通过相关部门验收。

2012年6月21日，广东省东莞市南华公证处作出（2012）粤莞南华第003723号《公证书》，公证内容为：原告于2012年6月7日邮寄涉案工程的《制作与安装工程结算书》及其附件给被告。上述结算书等材料被告已于2012年6月8日签收。

以上事实，有原告提供的《广州市建设工程施工合同》、《公证书》，被告提供的《收款收据》及庭审笔录予以证实。

原告认为涉案工程的钢结构总造价为1180706元，为此提供了原告单方盖章的涉案《制作与安装工程结算书》、《工程数量表》、《材料数量表》等证据予以证实。此外，原告还提交了2010年2月4日的《广州日报》证明BRT公交于2010年2月10日通车。

被告抗辩涉案工程的钢结构总造价为1119864元，为此提供了被告二十三工程项目部单方盖章的涉案《工程结算书》、《工程量清单》等证据予以证实。

2013年5月9日，原告向本院提出对涉案工程造价进行评估，遂本院委托广州市新誉工程咨询有限公司进行评估，该评估公司于2013年9月6日作出《造价咨询报告书》（初稿），原、被告收取上述评估报告后提出如下意见：原告认为，应以图纸计算的涉案工程造价为依据，且认为不应适用《建设工程工程量清单计价规范》（下称《计价规范》），即使适用也应该按照“量价不分家”的原则再行评估确定涉案工程的单价；被告认为，评估报告不应再列“图纸工程数量汇总表数据”，而且只能以原告实际施工的工程量为准。本院将原、被告双方的质证意见反馈给评估公司后，该公司又于2014年1月23日作出《造价咨询报告书》，评估意见如下：涉案工程属于政府投资的市政建设项目，合同签署时期，行业内工程造价执行国家《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），工程量（计价规范）的计算规则是“按实际施工图纸的图示尺寸以质量计算”。其中，“《工程数量汇总表》数据”是抄写了实际施工图纸上《工程数量汇总表》中的数据，“工程量（计价规范）”是依据实际施工图纸上的构件尺寸、按照国家《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）重新核算的工程量。原、被告合同中，工程量结算原则约定不规范，工程量（计价规范）计算得到了双方的复核，由于合同单价对应的工程量有争议，则工程造价分别为：

序号工程名称合同单价《工程数量汇总表》

数据《工程数量汇总表》数据造价（元）工程量（计价规范）工程量（计价规范）工程造价（元）1西段一标24号临时天桥岗顶站钢结构工程7500

元／吨155.8499吨1168874元151.235吨1134263元原、被告收取上述评估报告正稿后提出的意见与初稿意见一致。

另查明，2013年4月10日的庭审中，原、被告双方明确对涉案工程的钢材单价均无异议。

本院认为

本院认为：原、被告双方签订的《广州市建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，原、被告均应依约履行。本案讼争焦点如下：

第一，涉案工程的工程量具体是多少？合同约定以“被告提供图纸的工程量”为准，在实际施工过程中会存在变量或误差的情形，据此当中约定的“图纸”实为竣工图纸，而非施工图纸。原告提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。参照上述规定，合同中仅约定固定的工程单价及工程量应以被告提供的图纸来确定，但未约定总工程价款的包干，既然没有竣工图纸，也没有进行结算，故本院对涉案工程量委托评估是有必要的。评估机构《造价咨询报告书》所确定的“工程量（计价规范）”是根据相关的计价规范，并依据实际施工图纸重新核算的工程量，据此，涉案工程量应以“工程量（计价规范）”来确定，即为151.235吨。

第二，涉案工程的工程单价是多少？本案中，合同已约定原告以包工、包料等方式承接工程，并确定了单价为7500元／吨（不含税）。原告主张既然按《计价规范》确定工程量，则亦应按该规范及相关规定重新确定工程单价，而非按合同约定的单价。原告的主张应建立在合同没有约定单价的基础上，既然合同已约定工程单价，则有约定从约定。原、被告双方在建设工程施工合同中约定固定价格条款时，就已经能预见到建设工程中的各种风险，实际上当时就已经决定着谁在实际上防御风险和承担风险，如果不认可固定价格条款的约定，有可能会不利于建立和发展健康的建筑市场秩序。再者，参照上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，既然已约定工程单价包干，则其提出评估工程单价的申请，本院不予准许。综上，涉案工程单价为7500元／吨（不含税）。此外，原告要求调取被告与业主方签订的涉案工程合同，但该合同中所约定的单价仅为被告与业主方的约定，与本案并无关联性，本院对此亦不予调取。

综上，涉案工程的总价款为1134263元，被告已支付105万元，则还应向原告支付工程款84263元（不含税），其中总价款的5%即56713.15元属于质保金，质保金至今已到期。关于利息问题，涉案BRT公交于2010年2月10日通车，据此配套的人行天桥等设施亦应已配套完善并交付使用，合同约定涉案工程经检测合格并交出桥面给被告后7天内付款至工程总造价的95%，但双方均未能提供经检测合格的证据，则本院以通车时间视为交出桥面时间，故尚欠工程款中的27549.85元（1134263元×95%-105万元）应从2010年2月17日起（通车日再加7天）计算；质保金56713.15元（1134263元×5%），应从2011年2月17日起（通车一年再加7天）计算；上述利率原告主张按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，符合法律相关规定，本院予以支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告汕头市建安（集团）公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告东莞市锐新重钢工程有限公司支付工程款84263元及利息（按本金27549.85元自2010年2月17日起计至2011年2月16日止；按本金84263元自2011年2月17日起计至本判决确定的付款之日止，均按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；

二、驳回原告东莞市锐新重钢工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2920元、保全费1200元、评估费3042.1元，合计7162.1元，由原告东莞市锐新重钢工程有限公司负担2562.1元，被告汕头市建安（集团）公司负担4600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判人员

审判长赵心晶

人民陪审员赵小丽

人民陪审员邱丽均

裁判日期

二〇一四年三月十四日

书记员

书记员叶玉环