审理法院：烟台市经济技术开发区人民法院

案号：（2015）开民一重字第1号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2015-09-24

审理经过

原告（反诉被告）北京志远伟业房地产开发有限公司与被告（反诉原告）泰安市欧艺工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月31日作出（2014）开民一初字第17号民事判决书，原告（反诉被告）北京志远伟业房地产开发有限公司在法定期限内提出上诉，2014年10月16日烟台市中级人民法院裁定将本案发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐茂昌、被告委托代理人王宏立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原、被告于2012年6月27日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告承包施工原告开发的烟台经济技术开发区A-11小区黄金家园小区1#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程；开工日期2012年6月28日，完工日期2012年9月25日，单位工程合同日历天数90天，若被告在合同规定的期限内未完成合同约定的施工内容，按每天2000元承担违约金；合同总价款2710599元；工程质量符合国家相关的标准规范要求。合同签订后，被告于合同约定的时间开始施工，原告按照合同约定支付工程款，并完全履行合同约定的其他义务。但被告在施工过程中未能在合同约定的合同工期内完成施工，按合同约定应承担延期完工违约责任；且被告未能按照约定的施工规范进行施工，存在大量严重质量问题，虽经原告及监理单位多次要求，但被告拒绝按施工要求和工艺流程进行返工、修理，至今质量问题未能解决。请求判令被告支付延期完工违约金740000元（自2012年9月26日至2013年9月30日共计370天，每天2000元）、修理费用500000元（以鉴定结果为准），合计1240000元，承担诉讼费用。诉讼过程中，原告将修理费用变更为681522.16元并请求被告承担鉴定费26000元。

被告辩称

被告辩称，一、原告依据施工合同诉请支付延期完工违约金740000元，依法不应得到支持。理由：1.2012年6月27日，双方就黄金家园1#、2#、3#4#、5#楼外墙外保温系统及外饰面装饰工程分别签订《建设工程施工专业分包合同》四份，四份合同总价依次分别为2710599元、2642108元、3055255元、2710599元，该案涉工程为商品住宅楼，项目总投资额超过30000000元，每份施工合同的合同总价都已超过200万元。根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，案涉施工合同是涉及社会公共利益、公众安全的建设项目，且属于商品住宅，依法属于必须进行招投标才能进行发包的建设项目。但四份施工合同均未经过招投标而直接发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，该四份《建设工程施工专业分包合同》因违反国家法律、法规的强制性规定，是无效合同。根据法律规定，无效合同自始无效，没有法律拘束力。现原告关于延期完工的违约金数额，依据的是无效的、没有法律拘束力的合同条款计算得出，所以，原告的诉请没有依据，不应支持。2.事实上，造成延期完工是由于原告的原因、不可抗力因素造成，即使合同有效，被告也不构成违约。双方签订施工合同后，被告即做好进场施工的准备，但因为龙门吊、塔吊拆除时间较晚，被告的施工面无法施工；地下车库开挖面积较大且较深，使施工面的道路不畅，施工材料无法进场；合同履行期间正值雷雨季节，经常有暴风雨，按规定，风雨较大时不能施工。由于上述原告的原因，没有提供进场作业的前提条件，使被告在合同签订后，作业面无法施工加之不可抗力原因，导致施工延期。但是造成延期显然是不归责于被告，被告不构成违约。3.合同约定的违约金过高。双方签订的四份施工合同，合同总价分别为2710599元、2642108元、3055255元、2710599元，原告诉请的违约金分别都是740000元，达到合同总价的27%以上。而且由于造成完工延期的原因是原告的原因和不可抗力，被告并无过错，因此，违约金数额显然大大超出了原告的实际损失。即使合同有效，违约金也明显过高。综上，施工合同由于依法属于必须进行招投标的建设工程而没有招投标，违反了法律法规的强制性规定，属于必然无效的合同，原告依据无效合同主张违约金，显然不能成立。原告的此项请求依法不应支持。二、原告在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利，依法应不予支持。1.本案案涉的施工项目，于2012年11月29日全部完工。但是原告为达到拖延付款的目的，恶意阻止《建设工程施工专业分包合同》约定的付款条件成就，至今没有组织竣工验收。2013年5月29日起，在没有组织竣工验收合格的情况下，将房屋交付给购买人使用。《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”；《房地产管理法》第二十六条规定“房地产开发项目竣工验收合格后，方可交付使用”；《建筑法》第六十一条规定“建设工程验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”、国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，同时第三款规定“建设工程经验收合格后，方可交付使用”。上述法律、法规都严格规定，工程竣工，建设单位需组织设计、施工、监理等有关单位经验收合格后，方可交付使用。但是原告为提前取得经营收益，明知工程未经竣工验收，仍擅自使用，将商品住宅交付买受人使用。原告的行为是视工程质量合格并对因工程质量引起的后果愿自担其责，其对因工程质量问题不得再主张权利。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条专门规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，原告在未经竣工验收合格，擅自交付使用后，又以质量不符合规定为由主张权利，要求给付修理费的请求依法不应支持。2.本案施工合同的竣工日期应当是2013年5月29日，之后属于质量保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，鉴于该建设工程未竣工验收，原告即于2013年5月29日起将该房屋交付买受人使用，依据上述规定，本案施工工程的实际竣工日期为2013年5月29日，之后进入质量保修期。由于双方在合同价款中已经预留合同价款5%的质量保修金共562997.89元，因此原告即使没有因为擅自使用而丧失权利，但也无权请求再支付修理费用。综上所述，因双方签订的《建设工程施工专业分包合同》属无效合同，合同约定对双方不发生法律拘束力；原告未经竣工验收即擅自使用，依法已经丧失因质量不符合约定而提出主张的权利。因此，原告请求支付违约金和修理费的诉请不应支持，请求依法驳回其诉讼请求。

被告反诉称，2012年6月27日，双方就黄金家园1#楼外墙外保温系统及外饰面装饰工程签订《建设工程施工专业分包合同》，合同总价为2710599元。合同约定，工程款支付45%，预留5%维修保证金，剩余工程款以房屋抵顶；外饰面完工且工程竣工验收合格并交付后办理顶房手续。合同签订后，反诉人于2012年11月29日全部完工，被反诉人期间仅支付工程款1455837.25元。2013年5月29日起，被反诉人未经竣工验收，擅自使用，将房屋交付给购房人使用。由于被反诉人未经竣工验收擅自使用，依法视为竣工验收合格。反诉人于2013年6月1日起要求支付工程款，履行合同约定的以房抵顶工程款的约定。被反诉人仍以未竣工验收为由无理拖延。在反诉人数次催促下，2013年9月30日，达成《补充协议》，并以黄金家园1-2-2501号房屋抵工程款，并约定被反诉人必须办理抵顶房的相关手续。在办理抵顶房屋产权转移手续时，被反诉人处处不予配合，通知贷款银行停止办理住房贷款手续。反诉人两次发函催促履行办理相关手续并支付剩余工程款，但被反诉人至今拒绝。根据《招投标法》第三条、《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三、七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条和第十八条规定，反诉人应当自2013年5月30日起，履行支付工程款的义务并支付利息。请求确认双方签订的合同无效，判令被反诉人支付工程款563709.04元及逾期付款利息32374.69元，履行协助办理黄金家园1-2-2501号房屋的产权转移手续的义务，并承担反诉费。

原告针对被告反诉辩称，一、关于原告是否欠付工程款，被告承包1#楼至5#楼工程合同总价款11118561元，原告以现金方式支付5823349元，2013年9月30日双方签订《补充协议》，约定被告将其开发的8套房屋抵顶工程4732214.11元，《建设工程施工专业分包合同》约定质保金为合同总价款的5%，为555928.05元。合同总价款扣除已付现金工程款、抵顶款项、质保金后，原告实际仅欠付工程7069.84元。二、关于原告通知银行停止办理抵顶工程款房屋中的5套房屋贷款手续，双方签订《补充协议》后，被告取得了抵顶房屋的处分权，随后被告以5个自然人名义将其中5套房屋通过原告向银行申请按揭贷款。但是在借款办理过程中，原告发现被告编造虚假的贷款所需资料，属向银行骗取贷款行为。其中主要因为5个申请贷款人都是外地户口，根据相关规定需向银行提供个人交纳社会保险的证明材料，被告为此编造虚假的材料提供给银行。该行为可能给原告造成很大风险，为此，原告通知银行停止办理贷款手续。三、关于原告是否拒绝为被告办理剩余3套抵顶房屋手续，《补充协议》签订后，被告仅向原告请求协助办理其中5套房屋的按揭贷款手续，未对剩余3套房屋提出任何要求。所以不存在原告拒绝办理剩余3套抵顶房屋手续的事实。根据《建设工程施工专业分包合同》第四条第四项约定，外饰面完工且竣工验收合格并交付使用后办理顶房手续，由于被告承包的工程存在严重质量问题无法通过竣工验收，即使被告提出办理抵房手续的要求，原告亦有权拒绝。况且原告已发现被告先前5套抵顶房屋办理按揭贷款时存在编造虚假材料骗贷的违法行为，原告不可能再继续为其办理按揭贷款手续。四、关于被告是否有权解除《补充协议》并主张相当于其中3套抵顶房屋价值1734919.56元的工程款，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定原告以房屋抵顶50%的工程款，根据《补充协议》，以8套房屋抵顶工程款4732214.11元，上述合同为双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，被告无权任意解除合同。合同签订后，被告选择5套申请按揭贷款，进行了处分，原告进行了必要的配合。但是，被告处分应建立在合法基础上，对被告违法处分行为，原告有权拒绝配合。原告不存在任何违约行为，被告无权解除《补充协议》并要求支付工程款1734919.56元。综上，请求驳回被告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2011年10月19日、20日原告在烟台晚报上刊登工程招标公告，2012年4月26日原告召开了关于黄金家园外墙保温及饰面工程开标会议，确定包括被告在内的4家单位进行竞标谈判，2012年5月26日召开关于黄金家园外墙保温及饰面工程定标会议，确定黄金家园外墙保温及饰面工程的施工单位为被告。2012年6月27日，原告（甲方）与被告（乙方）分别签订了四份《建设工程施工专业分包合同》，合同标的物分别是烟台经济技术开发区A-11小区黄金家园1#楼、2#楼、3#和4#楼、5#楼，工程施工内容是外墙外保温系统及饰面装饰工程。四份合同分别约定了各自的合同总价，1#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2710599元，2#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2642108元，3#和4#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程3055255元，5#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程2710599元。以上5栋楼工程总价合计为11118561元。原告以现金方式支付5823349元，但未明确支付哪份合同、哪栋楼的工程款。被告按照四份合同平均计算，每份合同已付现金工程款为1455837.25元。

本案系1#楼外墙外保温系统及饰面装饰工程《建设工程施工专业分包合同》，合同第三条约定：“一、开工日期2012年6月28日，完工日期2012年9月25日。二、合同工期：单位工程合同日历天数90天，开工日期以监理开工令为准。若乙方在合同规定的期限内，未完成合同约定的施工内容，按每天2000.00元承担违约金；因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方以书面形式通知乙方，推迟开工日期，相应顺延工期，甲方无费用支出。”第五条第一款约定合同总价为2710599.00元；第三款第二项约定：“本工程综合单价乘以工程量计算出合同总价，该工程量和合同总价已经过双方核实确认，一次性包死，施工过程中不再予以变更，为最终结算价”；第四款约定：“无预付款及定金，50%顶房，留5%质保金（本工程质保期为两年），其他45%款项按施工进度分三次支付。1、乙方施工人员、材料进场开始作业，付合同总价款的25%；2、外墙保温施工完成并初验合格后，付至合同总价款的35%；3、外饰面施工完成并初验合格后，付至合同总价款的45%；4、外饰面完工且工程竣工验收合格并交付后办理顶房手续（详见顶房协议书），合同总价款的5%为工程质量保修金，于保修期满验收无任何质量问题后的次月15日前返还保修本金。”第十条第一款约定：“分包工程具备验收条件，乙方按有关规定向甲方提供其完整的完工资料和验收报告后，双方确定验收时间进行工程验收。”第十一条中约定：“2、质量保修期双方约定为两年，自整体工程竣工验收合格并备案之日起计算。3、质量保修金为结算价款的5%，保修期满无质量问题后次月15日内付清。”第十二条中约定：“甲方违约应承担的违约责任：若因甲方原因或不可抗力拖延工期，经甲方项目经理确认，工期相应顺延。”“乙方不按合同约定交付工程的，每延迟一天按2000元／天承担违约金，并承担由此给甲方造成的损失”。

合同签订后，被告开始施工。双方至今未办理竣工验收手续。被告主张工程于2012年11月29日全部完工，向原告提交验收报告而原告未组织验收。原告主张被告施工质量不合格一直没整改好，被告从未提交验收申请报告。被告未能提供其向原告提交验收报告要求验收的证据。

2013年9月30日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订《补充协议》，约定：“鉴于甲乙双方于2012年6月27日签订黄金家园1#楼、2#楼、3#4#楼、5#楼外墙外保温系统及外饰面工程《建设工程施工专业分包合同》四份，根据该四份合同第四条的约定，甲方以其开发的房屋抵顶乙方50%的工程款。现甲乙双方经协商对房屋抵顶工程款事宜达成一致意见，特签订补充协议如下，希双方共同遵守：一、双方协商同意，确定以本协议附件《黄金家园房源价格表》列明的房屋及价值抵顶甲方应付乙方的工程款。抵顶房款总价值为4732214.11元。工程款代扣税由甲方在为乙方办理房屋交接手续时由乙方交纳；否则甲方有权拒绝办理相关房屋交接手续。二、抵顶后剩余的工程款（不包括5%的质保金）甲方向乙方支付现金。三、抵顶的价款乙方需向甲方出具工程款发票；否则甲方有权拒绝办理抵顶房屋的相关证书。四、乙方在本协议签署时已经了解并认可抵顶房屋的现有状况，乙方不得在本协议签署后以房屋现存在瑕疵为由向甲方主张任何权利；但乙方或者乙方转让给第三方后的产权人与通常房屋买受人享有同等的房屋权利，负有同等的义务。五、乙方同意若乙方将抵顶房屋转让给第三方，由此产生的额外费用由乙方费用（应为承担）。六、甲方必须根据合同约定为乙方办理抵顶房的相关手续。”《黄金家园房源价格表》列明抵顶房屋的合同编号分别为1-1-201、1-1-301、1-2-104、1-2-2404、1-2-2501、1-2-2504、2-2-101、5-1-2304的8套房屋，折后房价分别为646254.14元、649540.18元、574888.32元、619265.66元、555523.71元、619265.66元、513777.10元、553699.33元，合计4732214.10元。

补充协议签订后，原告已将其中的5套房屋1-1-301、1-2-104、1-2-2501、1-2-2504、5-1-2304交给被告，被告又将其抵顶给案外人，原告根据被告提供的案外人，与案外人分别签订购房合同，案外人申请按揭贷款，在办理按揭贷款过程中，原告以发现案外人提供的相关资料造假为由，停止为案外人办理贷款手续。

因原告支付工程款及以房抵顶工程款均未明确是哪份合同、哪栋楼的工程款，被告将原告已付现金工程款5823349元平均分成4份，按每份合同已付现金工程款1455837.25元计算。已交付的5套房屋分别是1-2-2501号房屋抵顶1#楼工程款555523.71元，5-1-2304号房屋抵顶2#楼工程款553699.33元，1-1-301号及1-2-2504号两套房屋抵顶3#和4#楼工程款分别是649540.18元、619265.66元合计1268805.84元，1-2-2404号房屋抵顶5#楼工程款619265.66元。原告对将已付现金工程款平均分成4份，每份合同对应1份，即每份合同已付现金工程款1455837.25元的处理办法无异议。但对被告所主张的抵顶房屋套数有异议，主张按补充协议约定抵顶工程款共8套房屋，遗漏了1-1-201号抵款646254.14元、1-2-104号抵款574888.32元、2-2-101抵款513777.1元。在重审过程中，原、被告双方同意《补充协议》中黄金家园1-2-2501号、1-2-104号房屋分别抵顶1#楼工程款555523.71元、574888.32元。

上述事实，有建设工程施工专业分包合同、补充协议、会议纪要及双方当事人陈述等为证，并经当庭质证。

本院认为

本院认为，根据原、被告的诉辩主张以及双方提供的证据，双方争议的焦点是：一、建设工程施工专业分包合同是否有效；二、工程何时开工、何时竣工、工期应否顺延及被告应否承担逾期竣工违约金；三、被告应否承担工程修理费用；四、原告是否拖欠被告工程款。

一、关于建设工程施工专业分包合同是否有效的问题。被告主张合同无效，理由是案涉工程为商品住宅楼，涉及社会公共利益、公众安全的建设项目，依法属于必须进行招投标才能进行发包的建设项目，但四份施工合同均未经过招投标而直接发包。该《建设工程施工专业分包合同》因违反国家法律、法规的强制性规定，是无效合同。原告主张合同有效，工程经过了招投标程序，提供了招投标公告、被告的投标书、被告的施工工艺、报价说明、被告营业执照、安全生产许可证、组织机构代码、建筑业企业资质证书、税务登记证、山东省建筑工程质量检验测试中心对被告使用的抗裂粘结砂浆、抹面砂浆的检测报告、被告所使用建筑材料说明书及施工组织设计为证。被告对上述证据的真实性没有异议，但主张上述证据不能证明已进行了合法的招投标。

本院认为，原告提供的证据证明就涉案工程经过招投标的全部环节，足以认定案涉工程经过了招投标。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》没有违反法律规定，应当认定合法有效。

二、关于工程何时开工、何时竣工、工期应否顺延及被告应否承担逾期竣工违约金的问题。

1、关于何时开工。原告主张按合同约定的开工日期开工。被告主张实际开工日期与约定开工日期不符，因为原告未提供进行作业面的施工条件，但被告既未明确实际的开工日期，亦未提供相应的证据。合同约定“开工日期以监理开工令为准”，同时约定开工日期为2013年6月28日，同时又约定“因甲方原因不能按照约定的开工日期开工，甲方以书面形式通知乙方，推迟开工日期，相应顺延工期”。本院认为，被告主张因原告原因导致实际的开工日期与合同约定的开工日期不一致，应由被告承担举证责任，被告不能提供证据证明，则应当以合同约定的日期为开工日期，即开工日期为2012年6月28日。

2、关于竣工日期。被告主张涉案工程已于2012年11月29日全部完工，原告为了拖延付款而拒不验收，竣工日期应以原告擅自使用日期为准；原告未经竣工验收即自2013年5月29日起将案涉房屋交付买受人，原告构成擅自使用，竣工日期应当是2013年5月29日。被告提供黄金家园交房明细表复印件、黄金家园业主吕振飞、郭桃生、刘晓敏等人的装修服务费、水费、垃圾清运费、装修押金、物业费收据以及黄金家园小区照片等证明原告将房屋交付买受人的事实。经核对，被告提供的该交房明细与原告提供的交房明细一致，其他证据与之相互印证，本院予以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，双方未办理竣工验收手续，被告亦未能提供其已向原告提交竣工验收报告的证据，所以，竣工日期应以原告擅自使用日期为准。被告虽然未能提供原告擅自使用的直接证据，但原告将房屋交付买受人的证据能够间接证明原告擅自使用的事实。上述交房明细载明自2013年5月29日起至2013年12月30日止，原告将1#至5#楼中的737套房屋交付各买受人，其中1#楼最早交房日期为2013年5月29日，2#楼最早交房日期为2013年5月30日，3#楼最早交房日期为2013年6月14日，4#楼最早交房日期为2013年5月30日，5#楼最早交房日期为2013年6月3日，据此能够推定原告不迟于2013年5月29日占有使用1#楼，不迟于2013年5月30日占有使用2#楼，不迟于2013年6月14日占有使用3#楼，不迟于2013年5月30日占有使用4#楼，不迟于2013年6月3日占有使用5#楼。因此，认定1#楼竣工日期为2013年5月29日。

3、关于是否应当顺延工期。被告主张应当顺延工期，双方签订施工合同后，被告即做好进场施工的准备，由于原告组织施工不力，龙门吊、塔吊拆除时间较晚，被告的施工面无法施工；地下车库开挖面积较大且较深，使施工面的道路不畅，施工材料无法进场；合同履行期间正值雷雨季节，经常有暴风雨，由于施工工序的要求，保温层作业不能间断，否则可能出现断层等质量问题。由于被告是在外墙高空作业，所以按照规定，有五级风以上时不能作业。这些也实际影响到被告施工。由于原告没有提供进场作业的前提条件，加之不可抗力原因，应当顺延工期并且其已通过监理人申请了顺延工期。造成延期显然不能归责于被告，被告不构成违约。因不可抗力，即使合同有效亦不应承担违约责任。原告不认可被告的上述理由，主张不存在未提供施工场地、窝工等情况，房地产建设项目在施工过程中，各施工单位存在交错施工或等待施工的现象是正常的，被告作为一个专业的施工单位，在订立合同时完全应当预见到上述原因可能对施工的影响。被告所主张的天气原因，也是应当预见到的，不构成不可抗力。所以，上述两点都不能作为被告延期完工的理由。被告提供烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的工程完工证明，证明涉案工程1#至5#楼因龙门吊、塔吊拆除时间和因挖地下车库施工面道路不畅，施工材料无法进场导致无法施工以及存在不可抗力；提供2012年9月21日建设单位、监理单位、施工单位三方的会议纪要，证明2012年9月21日，1#楼、2#楼上料口尚未封堵、2012年9月30日人货电梯才能拆除，致使被告施工面无法施工；提供2012年10月11日的会议纪要，证明至2012年10月11日，地下车库框架尚未完工，2#楼人货电梯尚未拆除，致使被告施工面无法施工、无法进料；提供2012年8月2日监理工程师通知单及回复单，证明进入夏季，经常有大风、暴雨等不可抗力原因以及施工场地排水较慢，使被告无法施工和向施工现场进料；提供2012年8月5日监理工程师通知单，证明施工现场由于地下车库开挖范围较大且较深，原告没有提供进入现场的条件，使被告无法进入施工现场和进料；提供2012年10月23日监理工程师通知单，证明3#至5#楼上料口未完工，造成被告无法施工；提供2012年10月8日监理工程师通知单，证明3#楼装饰构造柱重新施工，致使被告无法施工；提供2012年9月4日被告的工期延期申请，证明因下雨天气影响无法施工，申请顺延工期，监理单位予以认可的事实；提供2012年8月28日黄金家园工作联系单，证明1#至5#楼吊机尚未拆除、正在进行墙基施工、地下车库正在施工，致使被告无法施工、无法进料、无法正常使用吊篮；提供2012年11月17日的工作联系单，证明由于原告原因货梯拆除太晚，使被告施工工序时间不够，必须顺延工期；提供雨天明细表，证明合同履行期间的实际下雨日期，由于工序要求，雨天无法施工，属于不可抗力，期间时间应当顺延工期。原审过程中，被告申请对合理顺延工期的时间（天数）等进行鉴定，由于无法选定鉴定机构，被告撤回鉴定申请。原告对烟台田园牧歌项目管理有限公司出具的工程完工证明质证认为下雨、刮风不构成不可抗力；对2012年9月21日会议纪要质证认为，1#楼上料口尚未封堵及人货电梯到2012年9月30日才拆除并不能导致被告无法施工，而且仅仅只涉及1#楼、2#楼；对2012年10月11日的会议纪要质证认为，地下车库柜架尚未完工及电梯无法拆除也并不是致使被告无法施工和进料的原因，而且这仅仅只涉及到2#楼；对2012年8月2日监理工程师通知单及回复单质证认为，在施工过程中出现下雨、刮风等影响施工的天气是完全正常的，在签订合同时被告应预料到，不能作为延期完工不承担违约责任的理由和依据；对2012年8月5日监理工程师通知单质证认为，该证据与被告要证明的内容无关，该通知单是给总包单位的，无法证明被告所主张的原告没有提供进入现场的条件使被告无法进入施工现场和进料；对2012年10月23日监理工程师通知单质证认为，该证据仅涉及到物业用房及3#楼至5#楼，涉及到被告与总包单位之间的协调，需要被告与总包单位协调施工，与原告无关，不能作为被告延期完工的理由；对2012年10月8日监理工程师通知单质证认为，该证据仅能证明3#楼11至15层突出墙面装饰构造物的质量问题，与被告无关，不应该影响被告的施工过程，即使是有所影响，也仅仅是一个微小的局部部位，对被告整体施工进度无任何影响；对2012年9月4日被告的工期延期申请质证认为，对该证据的真实性无法确定，即使是真实的，被告以天气原因向监理单位提出工期顺延申请，不能作为被告延期完工而拒绝向原告支付逾期完工违约金的理由；对2012年8月28日黄金家园工作联系单、2012年11月17日工作联系单的真实性有异议，称未收到该工作联系单；对被告统计的雨天明细表的真实性不确认，即使有影响施工的天气方面原因，在签订合同时，被告也应当预见到，除非被告能提供证据证明出现了极其恶劣、非正常的天气，否则不能作为被告延期完工的理由。对原告提出异议称未收到的工作联系单，被告未提供原告收到该工作联系单的证据。本院认为，双方对工期顺延的事由和应履行的手续已在合同中做出约定，如出现应顺延工期的事由，双方应协商确定顺延工期事宜。被告向工程监理人员申请顺延工期不符合合同约定，不能提供监理人员已取得原告授权可以顺延工期的证据，并辩称监理人员是否取得了原告的授权系原告与监理人员之间的关系，与被告无关，没有法律依据，本院不予支持。被告未能提供确凿证据证明，就工期顺延问题经原告签证确认，被告主张顺延工期证据不足，本院不予支持。至于被告所主张刮风、下雨等天气原因，在签订合同时，属于应当能够预见的客观事实，不构成不可抗力，被告以此主张顺延工期或免除责任，本院不予支持。

综上，本院认定涉案工程开工日期为2012年6月28日、实际竣工日期为2013年5月29日，逾期完工335天。被告不能提供充分证据证明逾期完工的责任是原告造成的，也不能提供证据证明存在工期顺延的情形，被告应当承担逾期完工的违约责任。根据合同约定，每延迟一天按2000元承担违约金，被告应支付原告逾期完工违约金670000元。被告主张违约金过高，没有相关证据，也不符合法律规定，本院不予支持。

三、关于被告应否承担工程修理费用的问题。原告主张被告未能按照约定的施工规范进行施工，存在大量严重质量问题，虽经原告及监理单位多次要求，但被告拒绝按施工要求和工艺流程进行返工、修理，至今质量问题未能解决，被告应承担工程修理费用。原告自行委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对1#至5#楼弧形窗窗下墙体及3#、5#楼垂直度、1#至5#楼外墙保温构造做法及外墙真石漆施工质量进行鉴定，该所于2013年12月30日作出编号为JD-13-212的司法鉴定意见书，原告以此鉴定意见书证明案涉工程存在的质量问题及修理费用。被告主张在案涉工程未经竣工验收的情况下，原告擅自使用后又以质量不符合约定主张权利，依法应不予支持。本院认为，根据有关法律规定，建设工程竣工验收后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。本案中，原告在没有组织竣工验收合格的情况下，擅自将房屋交付给购买人使用，且涉案工程也不涉及地基基础和主体结构，所以原告又以工程存在质量问题为由，在没有实际维修的情况下，请求被告承担修复费用，本院不予支持。本院认定涉案工程实际竣工日期为2013年5月29日，之后进入质量保修期，被告应对2013年5月29日之后出现的质量问题承担保修责任，原告在质量保证期内发生实际维修费用后，可另行处理。

四、关于原告是否拖欠被告工程款的问题。双方对被告承包的1#楼至5#楼四份合同价款均为一次性包死，总价款为11118561元，原告已以现金方式共支付工程款5823349元，双方又签订《补充协议》以8套房屋抵顶工程款4732214.11元，扣除5%质量保修金555928.05元，原告共（四份合同）欠付工程款7069.84元。在重审过程中，原、被告均同意按照已付现金工程款平均分成4份，每份合同对应1份，即每份合同已付现金工程款1455837.25元，并且均同意《补充协议》中黄金家园1-2-2501号、1-2-104号房屋分别抵顶1#楼工程款555523.71元、574888.32元合计1130412.03元，本院也予以认可。本案1#楼工程合同总价为2710599.00元，扣除质量保修金135529.95元，原告应支付被告工程款2575069.05元，双方认可已付1455837.25元、以房抵款1130412.03元，合计为2586249.28元。因此，本案1#楼工程中，原告支付工程款已经超额拨付，被告要求原告支付1#楼工程款的请求，本院不予支持。

原、被告双方以房抵款协议以及双方在审理过程中的认可，都说明双方均同意以房屋抵顶部分工程款，本院认为双方签订以房抵顶工程款的协议，既是双方之间约定的一种给付工程款的方式，也是双方就如何履行原债务（工程款）而达成的新协议，独立于双方签订的建设工程施工合同而存在，至于双方如何办理房屋交接手续、产权变更登记等问题，属于以房抵款协议的履行问题，与本案建设施工合同不是同一法律关系，因此，被告反诉原告为其办理产权转移手续的请求，在本案中不予处理。因履行以房抵债协议而产生的纠纷可另行主张。

综上，本院认为，原、被告签订的建设工程施工专业分包合同合法有效，原告请求被告承担违约责任，应予支持。原告未经竣工验收即擅自使用案涉工程，又主张工程存在质量问题并在没有发生实际维修费用的情况下要求被告承担修理费用，本院不予支持。根据双方认可的拨付工程款以及以房抵顶工程款的数额，原告支付的1#楼工程款已经超额，因此，被告要求原告支付剩余工程款并支付利息的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告泰安市欧艺工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告北京志远伟业房地产开发有限公司延期完工违约金670000元。

二、驳回原告北京志远伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）泰安市欧艺工贸有限责任公司的反诉请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费7980元，由被告泰安市欧艺工贸有限责任公司负担5250元、原告北京志远伟业房地产开发有限公司负担2370元；反诉案件受理费4880元，由被告泰安市欧艺工贸有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判人员

审判长郑仁君

审判员徐永芹

代理审判员陈婧

裁判日期

二〇一五年九月二十四日

书记员

书记员（代）赵冉