审理法院：四川省高级人民法院

案号：（2013）川民终字第764号

案件类型：民事

案由：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2014-07-25

审理经过

上诉人赵洪国与被上诉人四川江油金时达石业有限公司（以下简称金时达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，前由赵洪国以梁山县水利水电工程公司的名义起诉金时达公司，四川省绵阳市中级人民法院于2012年10月10日作出（2011）绵民初字第142号民事判决，梁山县水利水电工程公司不服提起上诉，本院以“原告不具备诉讼主体资格”为由发回重审。四川省绵阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2013年9月16日作出（2013）绵民初字第101号民事判决。宣判后，赵洪国不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月19日受理，依法组成合议庭。于2013年12月13日、2014年6月23日两次公开开庭审理了本案。上诉人赵洪国的委托代理人陈庆国、杨文，被上诉人金时达公司的委托代理人廖发保到庭参加诉讼。2013年12月31日至2014年6月18日本院根据赵洪国的申请，委托四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称华信事务所）对赵洪国主张的停窝工损失进行鉴定。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：金时达公司作为甲方与赵洪国（以梁山县水利水电工程公司的名义）作为乙方于2011年3月1日签订《西采区3、4号大理石矿区土石方劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》）约定：乙方为金时达公司位于江油市香水乡镇江村张家坝的3、4号大理石矿山进行表面山体土石方剥离，剥离至海拔高程910米为止；土石方工程量约29万立方米，最终以双方共同认可的山体测量实际土方计算数据为准，综合单价包干24元／立方米（该价包含将土石方运送至甲方渣场费用）；乙方自己组织施工技术工程师和人员，工程机械设备并承担费用；工程期限自2011年3月5日起至2011年9月5日止，由于不可抗力原因造成乙方施工机械运输车辆误工或停工，甲方应顺延工期；乙方应合理组织施工人员和机械设备、车辆等调配，确保工程按期完成；每月末由甲乙双方共同进行工程量的测量核算，出具工程结算书，10个工作日内向乙方支付劳务承包费；工程全部竣工，在甲方验收合格以后，应向乙方出具验收合格的结算凭证，甲方在工程结算后15个工作日内付清乙方所有余款；甲方应向乙方提供充足的施工用火工品（炸药、雷管、导火索等），并保证火工品的质量，乙方所用火工品费用从乙方工程款中扣除；甲方违反约定义务，未按时支付乙方劳务承包费用的，甲方向乙方承担应付劳务费用每日万分之二的违约金，若因此而造成乙方有窝工、机械设备调迁、人员工资等损失按实际损失赔偿。双方还对质量验收标准、安全责任及争议解决方法等进行了约定。

上述合同签订后，赵洪国即组织机械、人员进场施工，施工至2011年7月。关于赵洪国实际剥离的土石方量，应金时达公司申请及原审法院委托，经绵阳川西北地质工程勘察院鉴定为63152.5立方米，加上经双方确认已爆破尚未运走的土石方8394.8立方米，赵洪国共剥离的土石方71547.3立方米，按合同约定单价24元／立方米计算，金时达公司应付赵洪国剥离土石方的工程款为1717135.2元。对已爆破尚未运走的土石方8394.8立方米，双方确认由赵洪国承担运费6元／立方米，共计50368.8元，从应付工程款中品迭。经双方确认，金时达公司累计已向赵洪国支付工程款1688340.26元。故金时达公司超付土石方工程款21573.86元（1688340.26元－（1717135.2元－50368.8元）＝－21573.86元】。就赵洪国所做290个半成品炮眼，经金时达公司申请，原审法院委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司鉴定的工程造价为120415.08元；金时达公司称可以继续使用，同意支付相应价款。品迭后，金时达公司尚应支付赵洪国工程款98841.22元，对该金额双方均不持异议，予以确认。

另查明，赵洪国因施工需要，还修建了4号矿山山头便道及弃渣便道各一条。

四川省高级人民法院（2013）川民终字第2号案件查明，梁山县水利水电工程公司未经工商注册登记，不属合法组织，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定。实际施工人赵洪国表示以其自己的名义主张权利并对梁山县水利水电工程公司之前的诉讼行为表示认可。四川省高级人民法院依法变更实际施工人赵洪国作为本案的当事人参加诉讼。

赵洪国一审诉讼请求为：1.判令金时达公司立即向其支付所欠已完成工程量的工程款131579.39元（以实际结算数字为准）；2.判令金时达公司立即向其支付已完成的潜孔钻炮眼29O个的工程款120415.08元；3.判令金时达公司立即向其支付修建4号矿山山头便道的人工、机械费等共计74580元；4.判令金时达公司立即向其支付修建弃渣场便道的人工、机械费等共计75740元；5.判令金时达公司立即向其赔偿因解除合同造成的机械设备、车辆调迁进出场费损失共计241000元；6.判令金时达公司立即向其赔偿从2011年3月至2011年8月31日停工期间的机械设备、车辆、人员停工等损失共计2434114元；7.本案诉讼及其他费用由金时达公司承担。

原判认为：原判查明的事实证明实际施工人赵洪国假冒梁山县水利水电工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，赵洪国的行为构成欺诈，且违反了《中华人民共和国建筑法》以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定不具有建筑施工资质的赵洪国假冒未经工商注册登记，不属合法组织的梁山县水利水电工程公司的企业名称和施工资质与金时达公司签订的《劳务承包合同》属无效合同。金时达公司主张《劳务承包合同》无效的理由成立，原审法院予以支持。

虽然赵洪国与金时达公司签订的《劳务承包合同》无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据无效合同的处理原则和建筑施工行业的特点，对于赵洪国实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。赵洪国作为实际施工人，应得到相应的补偿。根据绵阳川西北地质工程勘察院的鉴定结论及双方确认的已爆破尚未运走的土石方量计算，金时达公司应付赵洪国土石方工程款1717135.2元，扣除双方确认由赵洪国承担已爆破尚未运走的8394.8立方米土石方运费50368.8元，金时达公司应付赵洪国工程款1666766.4元。金时达公司已付赵洪国工程款1688340.26元，已超付工程款21573.86元。赵洪国主张金时达公司未按时支付劳务承包费的理由不能成立。另外，金时达公司同意支付赵洪国所做290个半成品炮眼的工程造价120415.08元，品迭金时达公司超付的土石方工程款21573.86元后，金时达公司还应支付赵洪国工程款98841.22元。

赵洪国修建的4号矿山山头便道及弃渣便道属实，赵洪国主张修建便道产生的费用150320元应由金时达公司承担，但双方所签合同并无便道费用承担的约定，事后双方也未签订补充协议。赵洪国在合同签订前，对施工现场和施工条件进行考察和评估，系其应尽的合理注意义务，但其在签订合同时未要求金时达公司提供便道，说明其已将创造相应施工条件纳入成本控制范围，并愿意承担相应的合同风险。赵洪国在庭审中还提出，金时达公司领导曾口头承诺愿意承担便道费用，但未提供相应证据证实，金时达公司对此也予以否认。鉴于赵洪国将修建二条便道所产生的费用纳入成本是针对合同约定的总工程量，而本案双方均认可赵洪国实际完成的工程量为总量的三分之一，赵洪国修建二条便道仍然可以继续使用，由于赵洪国修建便道产生的费用系单方提供，金时达公司表示不申请鉴定，同意由原审法院认定。故根据谁受益谁承担的原则，原审法院从公平的原则出发，酌定金时达公司承担赵洪国修建便道产生的费用8万元。

根据《劳务承包合同》约定：乙方自己组织施工技术工程师和人员、工程机械设备和承担费用。可见机械设备、车辆进出场费属赵洪国应当承担的工程成本，合同并未约定要单独计算费用。另外，赵洪国采取欺骗手段用没有注册登记的梁山县水利水电工程公司与金时达公司签订的《劳务承包合同》无效，过错责任全部在赵洪国，调迁设备的损失应由过错方承担，赵洪国要求金时达公司承担此费用缺乏事实根据。赵洪国的该项诉讼请求不能成立。

赵洪国当庭出示了《施工日志》、《损失清单》等证据，用以证明因金时达公司未提供充足的火工品导致停工损失。金时达公司当庭出示了证人证言、《情况说明》、江油市公安局发出的《责令限期整改通知书》等，用以证明停工原因系赵洪国自身所致。经审查双方所签合同，仅有因不可抗力可顺延工期及甲方未按时支付劳务承包费造成乙方有窝工、机械设备调迁、人员工资损失应予赔偿的约定，而根据审理查明的事实，金时达公司并未拖欠赵洪国的劳务承包费。

根据《劳务承包合同》约定，金时达公司的义务之一是向赵洪国提供充足的火工品。金时达公司按合同约定向公安机关申购爆破器材，16次共购买炸药16800公斤，直到赵洪国停工时库存炸药还剩768公斤。火工品属于公安机关的管制物品，有严格的审批程序，对于审批的数量、时间等均不是金时达公司能掌控的，所以合同并未对此约定违约责任。同时，《劳务承包合同》还约定：赵洪国自己组织施工技术工程师和人员，工程机械设备和承担费用等。金时达公司关于工程爆破人员是赵洪国向其借用的辩称与合同约定相印证，赵洪国不具备完成合同的条件，没有从事爆破的专业技术人员，在赵洪国借用的专业爆破人员被公安机关处罚后，赵洪国无力完成合同义务，其相应的法律后果应由赵洪国承担。故赵洪国提交的证据不能证明因金时达公司无法提供充足火工品导致其停窝工损失，其该项诉讼请求也不能成立。

一审法院认为

综上所述，赵洪国的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由金时达公司在判决生效后10日内向赵洪国支付工程款98841.22元；二、由金时达公司在判决生效后10日内向赵洪国支付修建便道产生的费用8万元；三、驳回赵洪国的其他诉讼请求。案件受理费31843元，由赵洪国负担27843元，金时达公司负担4000元；鉴定费35400元，由赵洪国负担32400元，金时达公司负担3000元。

宣判后，赵洪国不服，认为金时达公司未按进度及时、足额提供施工必备的火工品，致使赵洪国在整个施工过程中经常处于窝工状态，请求撤销原判第三项，改判支持其原审诉讼请求。理由为：1.根据《劳务承包合同》的约定，金时达公司应向赵洪国提供充足的施工用火工品，并保证火工品的质量，但事实上，金时达公司在工程施工期间提供的火工品完全不能满足正常施工需要。爆破人员吕昌贵系金时达公司员工，其在工程中专门负责爆破，但因吕昌贵违反《民用爆炸物品安全管理条例》，非法储存炸药，导致该工程停工整顿。金时达公司没有立即指派其他具有爆破资质的人员接替吕昌贵的工作，致使工程无法继续，应赔偿赵洪国的损失。2.赵洪国提供的《施工日志》如实记录了从2011年3月8日至同年8月20日每天的施工情况，且经金时达公司的安全人员魏磊、吕昌贵、张楚平、文小金4人签字确认，能够证明赵洪国在施工过程中频繁停工的原因、停工天数及造成的损失。原审庭审中，金时达公司辩称在《施工日志》上签字的4人不具备相应的职权，且系倒签形成，但除张楚平、文小金2人的证言外，没有其他证明倒签的证据，且张楚平到庭陈述倒签10多20张施工日志，与《施工日志》载明其签字达87张的情况严重不符，且上述证人系金时达公司员工，存在利害关系，其证言不能证明倒签的事实。赵洪国在原审中曾申请对其损失进行评估，但原审法院未采纳。3.根据双方签订的《劳务承包合同》的约定，工程范围为赵洪国将工程量约29万立方米的土石方剥离，不包括修建山头便道及弃渣便道工程。金时达公司是直接受益人，应当支付便道对价150320元。

被上诉人辩称

金时达公司答辩称，虽然其对原判关于便道8万元的判处有异议，但为了节约诉讼成本，没有提起上诉。对方的上诉请求不能成立。第一，便道费用应由赵洪国承担。赵洪国看了图纸，也到工地看了现场，没有说要修便道，《劳务承包合同》没有约定，说明赵洪国把修建便道的费用纳入了施工成本。第二，合同约定机械设备、车辆调迁进出场费用由赵洪国承担。第三，赵洪国主张的损失200余万元缺乏依据。按照约定，爆破人员由赵洪国配备，因赵洪国假冒他人资质，没有专业人员，借用金时达公司爆破人员，但借用爆破人员与停工无关。火工品是公安机关把握，金时达公司无法控制，双方在合同中没有约定不及时提供的责任，金时达公司一直积极履行合同，至停工时火工品还有剩余。停工原因系赵洪国冒用未经注册企业名义欺诈签订合同，赵洪国爆破不当导致周边农民阻工、堵塞河道等，还有天气、降雨原因，且赵洪国主张损失的依据是单方面制作的，赵洪国要求金时达公司赔偿停窝工损失无依据，其损失应自行承担。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，二审庭审中，双方当事人对原判查明的事实无异议。本院予以确认。

二审庭审中，双方当事人确认，二条便道是赵洪国进场时修建，从停工后没有使用。《劳务承包合同》未约定使用火工品的流程。爆破人员吕昌贵系金时达公司人员。赵洪国提供的《施工日志》封面载明工程负责人赵洪国、记录员商来秘，《施工日志》记载的操作负责人陆建国，在《施工日志》记载当日施工内容以下的安全栏中分别有魏磊、张楚平、吕昌贵、文小金4人签名，其他栏目如设计变更、技术交底人、质量、工长、记录员等栏目均为空白。

赵洪国陈述，一审期间准备申请鉴定，由于原审法院主持调解，没有向原审法院提交书面鉴定申请。

另查明，2012年5月9日原审法院《庭审笔录》载明，张楚平到庭陈述：其工作职责是监察，不该签施工日志，没有公司委托，是看到科长签字就签了；是2011年8月19日，魏磊打电话说陆建国来找，接到川信小区茶楼，张楚平同陆建国一同上去的，没有看内容，以前也没有签过，签了10多20张，是后来补签的。文小金到庭陈述：其2011年7月5日进金时达公司、同年7月14日当的安全员，在工地负责安全检查，2011年8月18日在江油老厨房吃饭后在《施工日志》上签名，说只是对他们在场施工的证明才签的，是后来补签的，没看施工日志的内容。陆建国到庭陈述：其为安全员，施工日志是每天做的，因为上面有主管江红、每天要检查、但不签字；报给金时达公司的安全员，魏磊、文小金、张楚平每天都签字。王俊超到庭陈述：其为赵洪国的工地负责人，每天检查施工日志、抓生产，报金时达公司的是陆建国，签字的是总工商来秘。

张楚平在2011年3月8日至6月7日的绝大多数《施工日志》安全栏中签名。文小金在2011年7月22日至8月20日的绝大多数《施工日志》安全栏中签名。赵洪国提供的《施工日志》未记载气象信息。

2011年3月17日梁山县水利水电工程公司制作的《金时达公司香水乡镇张家坝3、4号大理石开采区施工方案》（以下简称《施工方案》）载明，……爆破作业的人员必须选用经专业培训取证的合格人员，且具丰富爆破作业经验的人员上岗；……。

2011年3月28日梁山县水利水电工程公司《耳子山4#山体剥离爆破工程补充安全施工方案》（以下简称《补充施工方案》）载明，……二、安全施工专项措施：1.……⑶爆破人员必须持有经县（市）公安局考试合格后发给的《爆破员作业证》上岗。2.爆破器材领用保管安全措施：⑴炸药的领取必须按照《金时达公司领取、结算有关规定》具体实施；……。

2011年7月13日的《情况说明》载明，2011年7月7日金时达公司矿山四号山头爆破剥离后，有村民反映，瓦片震落和墙体有裂缝，在当晚，公司进行处理，把瓦片铺好，并对墙体进行拍照；现已处理完毕，请有关部门给予炸材审批购买。江油市香水乡镇江村民委员会签署“金时达公司安全主管魏磊应全力配合村上进行处理……”；江油市香水乡安全生产委员会办公室签署“请村两委尽快配合企业在本周内对损坏农房予以合理解决，杜绝矛盾冲突”。

2011年7月21日江油市公安局向金时达公司发出的《责令限期整改通知书》载明，根据《民用爆炸物品管理条例》，我单位工作人员……于2011年7月20日对你单位进行检查，发现存在下述违法行为：未使用完的炸药未及时退库，在不具备储存炸药的地方储存炸药；炸药登记弄虚作假，炸药未用完上报已用完。……，现责令你单位于2011年8月4日前整改完毕，并将结果函告我单位；在期限届满前，你单位必须书面向我单位报告处理意见及整改措施。

2011年7月26日江油市公安局江公（香）决字（2011）第951号《公安行政处罚决定书》载明，经调查，吕昌贵承认自己非法储存炸药用于矿石小型爆破的事实。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条及第十一条第一款之规定，现决定对吕昌贵行政拘留五日，收缴非法储存的炸药13公斤的处罚。……。

2011年7月26日江油市香水乡安全生产委员会办公室印发的香安办（2011）整字第4号、第6号《安全隐患整改通知书》载明，我办……于2011年7月26日对你处进行了安全检查，发现存在以下问题：金时达公司矿山西平台拨离区还在进行拨离，希你单位停止拨离，把人员撤离现场，等……结束后方可进行拨离；金时达公司矿山生产对镇江村内关音岩干河子、老河湾堵塞河道，严重影响泄洪、安全。接此通知后，限2日内进行整改，并将整改情况书面速报我办。

2011年8月29日梁山县水利水电工程公司致金时达公司《关于对金时达公司违反合同约定致我公司停工损失，要求予以协调解决的函》（以下简称《解决停工损失的函》）载明，……从我们施工单位进场因你公司某些环节的疏漏，致我们不能正常施工，经常停工，从2011年3月至8月累计停工120天（详见施工日志）。……关于停工原因，你公司是清楚的，我们多次向你们反映，周边民众的赔偿问题，炸药供应问题等，也严重扰乱了我们的工程进度，我们的人员、设备耗不起，眼看距合同规定的期限不到10天，但工程进度还不到整个工程的40%。为此提出我们解决方案及直接损失、间接损失的赔付要求：从我公司人员、机械、车辆进场的部分工作和因你公司的原因造成我工程人员和机械设备停工损失的台班各种费用共计3104814元。

2011年9月22日金时达公司致梁山县水利水电工程公司《关于终止﹤劳务承包合同﹥的通知》（以下简称《终止合同通知》）载明，已收悉你公司要求《解决停工损失的函》，……现回复如下：一、我公司自签订劳务承包合同之日起，一直积极向有关主管公安部门申请爆炸物。但爆炸物属于特殊监控物品，是由国家有权政府部门负责审批发放和监管使用的，因此爆炸物的审批时间和发放数量非我公司所能控制和掌握。但我公司的确在合同期限内，根据你公司的工程需要，持续不断地积极向主管公安部门申请爆炸物的使用，从未故意拖延履行申报手续。因此你公司指责我公司违约不实。二、原有爆破员于2011年7月被吊销资格，根据合同约定，你公司对工程采用综合单价包干，你公司应积极重新聘请和组织有资质的爆破员继续开展工程工作，但你公司在我公司仓库仍有768公斤爆炸物的情况下一直怠于履行此合同义务，并借口窝工、拖延工期，已构成违约，表明你公司拒绝履行合同；鉴于以上原因且合同约定的工期已过，正式通知你公司解除合同，你公司务必于2011年9月30日前，撤离相关工作人员、机械设备等，否则，由此造成的损失和责任由你公司承担。

2011年10月20日梁山县水利水电工程公司向金时达公司回复《关于金时达公司要求终止劳务承包合同的复函》（以下简称《复函》）载明，我公司向你公司发出，因你公司违反合同约定造成我公司停工损失，要求予以协调解决的函。在此期间，我公司主动积极和你公司及总部领导联系协调，因你公司的不配合致已完成的工程量未予拨付工程款，已在工人中造成极大的不安定因素。我公司从稳定大局出发，也先后向江油市人民政府……等相关部门进行情况反映要求协调解决，但你公司无诚意，无法调解。我们认为：双方的劳务承包合同已不能再继续合作，鉴于此就有关事项致函如下：一、同意解除合同；二、我们已完成的工程量，中间只有两次临时的计价，也没有办理最终准确的工程结算书；三、我公司在4#矿区所完成的潜孔钻炮眼为297个，共计长度为3469米；四、上列两项属我公司独立完成，在未进行最终结算前，你公司不能擅自对该作业区进行施工、爆破、开采，如因你们的单方行为所造成的一切损失由你公司承担，同时我们将保留追究民事赔偿的权利。

金时达公司提交的《购买爆破器材申请表》（12份）载明需要签署管理部门意见、派出所意见、治安部门审核意见、江油市公安局领导审批意见。其中管理部门江油市香水乡人民政府同意日期分别2011年4月18日、4月25日、4月27日、5月18日、5月26日、6月15日、6月21日、6月28日、7月4日、7月7日、7月12日、7月18日，江油市公安局领导签署意见日期，除第一份为2011年4月22日、其余均为2011年8月1日。

金时达公司提交的《﹤爆炸物品购买证﹥查询表》载明，江油市公安局于2011年3月22日、4月20日、4月26日、4月27日、5月7日、5月16日、5月19日、5月23日、5月26日、6月17日、6月22日、7月1日、7月4日、7月8日、7月14日、7月19日分16次发放《爆炸物品购买证》。

围绕争议焦点，双方发表以下意见：

第一，关于爆破人员应由谁选派及火工品是否及时提供的问题。赵洪国陈述合同只是一个笼统的约定，实际施工过程中爆破人员是金时达公司选派，江油市公安局2011年7月21日发出的《责令限期整改通知书》确认爆破人员是金时达公司人员，金时达公司主张是借用关系但未提供证据，且爆破人员在当地培训、登记、上岗，说明双方在履行过程中约定由金时达公司选派爆破人员。双方发生争议前，是因爆破人员被处罚而停工。即使按金时达公司的主张，在2011年7月吕昌贵被处罚后应由赵洪国自行安排爆破人员，但吕昌贵被处罚前的损失应由金时达公司承担。合同没有约定应由赵洪国申报火工品，火工品的申请、保管、使用都是金时达公司的责任。赵洪国根据工程量计算的火工品数量应为46690公斤，应由金时达公司向公安部门申请、按工程量匹配，但金时达公司仅给了四个月的工期，没有计算出火工品数量，这是金时达公司的过错。

金时达公司认为，根据双方采用综合单价包干的约定，赵洪国应自己组织施工技术工程师和人员、工程机械设备等，赵洪国编制的《施工方案》有爆破人员选用的内容，由于赵洪国没有资质和能力，就借用金时达公司的爆破人员。赵洪国主张金时达公司提供火工品不足，但赵洪国从未提出计划和用量、从未申请过火工品。

第二，关于停工的原因。赵洪国认为，农民阻工、堵塞河道的情况是有的，但天数很少，赵洪国在计算损失时已经扣除，主要是金时达公司未及时提供火工品和爆破人员受到处罚才停工。对于泄洪，有关部门只要求整改，没有要求停工。农民阻工也没有要求停工。

金时达公司认为，造成停工除爆破员受处罚外，还有当地政府部门发的整改通知表明停工是赵洪国施工不当损坏农房、农民阻工、堵塞河道等几个原因。2011年7月26日的整改通知就是针对堵塞河道的。

华信事务所于2014年5月30日出具赵洪国与金时达公司《建筑工程纠纷窝工项目工程造价鉴定报告书》（以下简称《造价鉴定报告书》）载明，（一）委托鉴定事项：对涉案窝工损失部分进行司法鉴定。鉴定材料：1.四川省高级人民法院的《司法鉴定委托书》；2.四川省高级人民法院《证据材料》交件清单原件（移送、接收日期2014年1月8日）；3.2013年9月28日的《上诉状》；4．四川省高级人民法院（2013）川民终字第764号《庭审笔录》；5.四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第101号《庭审笔录》；6.2013年4月24日的《民事起诉状》；7.《冶金工业矿山建设工程预算定额》（2010年版）。以上2～6项为四川省高级人民法院转送的材料。

（二）案件摘要：案件所指项目为赵洪国与金时达公司建设工程施工合同纠纷一案中的窝工损失。该工程由赵洪国（赵洪国借用梁山县水利水电工程公司资质承揽）采用综合单价（24元／立方米）包干方式承包金时达公司西采区3、4号大理石开采910米平台以上土石方剥离工程。一是赵洪国与金时达公司建设工程施工合同纠纷一案中的窝工损失部分司法鉴定大事记。1.2011年3月1日双方签订《劳务承包合同》约定，土石方工程量约29万立方米，综合单价24元／立方米包干，根据实际完成工程量结算。乙方自己组织施工技术工程师和人员、工程机械设备和承担费用。2.2011年8月29日梁山县水利水电工程公司致金时达公司《解决停工损失的函》。3.2011年9月22日金时达公司致梁山县水利水电工程公司《终止合同通知》。4.2011年10月20日梁山县水利水电工程公司致金时达公司《复函》，同意解除合同。5.2013年9月28日赵洪国在一审判决的基础上，再次就双方建设工程施工合同纠纷一案上诉至四川省高级人民法院。6.四川省高级人民法院于2013年12月13日开庭，对赵洪国与金时达公司建设工程施工合同纠纷一案涉及争议的焦点问题进行审理。7.2014年1月8日，四川省高级人民法院就赵洪国与金时达公司建设工程施工合同纠纷一案中的窝工损失委托进行司法鉴定。二是本次鉴定主要涉及双方在人工、机械窝工费用，进退场费用等两个问题。

（三）鉴定过程……。

（四）事件简介……。

（五）鉴定分析结果：一是2011年3月至2011年8月人员、机械停窝工的争议。1.问题原由：工程期限自2011年3月5日起至2011年9月5日，若发生了不可预见或不可抗力因素的，经双方确认工期顺延。⑴赵洪国认为2011年3月至2011年8月人员、机械停工是因甲方提供的火工品不充足导致，应给予补偿。⑵金时达公司认为火工品属于特殊用品，由政府相关部门管理，火工品不充足导致人员、机械停工非甲方责任。2.鉴定依据：⑴《劳务承包合同》约定“甲方应向乙方提供充足的施工用火工品（炸药、雷管、导火索等），并保证火工品的质量”。⑵在赵洪国提供的《施工日志》安全栏签字人员分别是魏磊、张楚平、吕昌贵、文小金，均为甲方安全管理人员。⑶《冶金工业矿山建设工程预算定额》第四册《剥离工程》（2010年版）。⑷经双方签字的询证调查记录。3.合同分析：⑴根据合同约定甲方应提供充足的火工品（炸药、雷管、导火索等）。现场因火工品不足而导致乙方人员、机械窝工的现象已客观存在，应属于甲方责任，不属于不可预见或不可抗力因素。因此，甲方应承担相应的责任及费用。需要特别说明的是：根据询证调查记录，金时达公司认为吕昌贵被江油市公安局行政拘留前，乙方施工过程中存在施工堵塞河道、炸塌民房及雷雨天气等停窝工现象，赵洪国提供的《施工日志》中均没有记录，故赵洪国提供的《施工日志》可能缺乏真实性、客观性。⑵根据2011年7月26日江油市公安局出具的《公安行政处罚决定书》，甲方安全管理人员吕昌贵违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，对其进行行政拘留。在甲方安全管理人员吕昌贵被拘留后，导致乙方现场人员、机械发生窝工。为此，甲方应承担相应的责任并向乙方支付其窝工费用。4.鉴定意见：⑴本次鉴定对赵洪国申报2011年3月份至2011年8月份人员、机械停窝工费用的标准是依据市场价格（如：人工是按每天150元，每月按4500元）行情进行计算并申报，鉴定不予支持。本次鉴定是依据《冶金工业矿山建设工程预算定额》第四册《剥离工程》（2010年版）、第六册《费用定额》（2010年版）的规定进行计算。⑵根据合同约定，华信事务所认为本工程开挖土石方约为29万立方米，工期为6个月（2011年3月5日起至2011年9月5日），月平均开挖强度应达到4.83万立方米。实际情况是赵洪国只施工了4个月（2011年3月至2011年7月）总开挖土石方仅为71547.3立方米，实际月平均开挖强度仅达到17886.83立方米、占原计划的37%。华信事务所认为，本工程的土石方剥离工程量与甲供火工品的总量密切相关，因此在剔除赵洪国自身原因之外，施工现场因甲供火工品的总量不足和供应不及时而造成赵洪国在施工期间客观上存在人员、机械停窝工现象。⑶2011年3月份至2011年7月26日之间的人员、机械停窝工费用。根据询证调查记录，金时达公司认为吕昌贵被江油市公安局行政拘留前，乙方施工过程中存在施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天气等停窝工现象，赵洪国提供的《施工日志》中均没有记录，故赵洪国提供的《施工日志》的真实性、客观性需双方当事人质证并由法院裁决。华信事务所对金时达公司提出的因施工不当堵塞河道、炸塌民房、雷雨天气等停窝工现象的说法无法判定和采信，原因是金时达公司无法拿出书面证据来证明赵洪国提供的《施工日志》中没有记录的施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天气等停窝工的具体天数。后来华信事务所根据金时达公司提供的证据8-《矿山天气情况统计表》与赵洪国提供的《施工日志》进行对比，仍然不能确定施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天气等导致停窝工的具体天数。因此，本次鉴定华信事务所只能依据四川省高级人民法院移交鉴定的赵洪国提供《施工日志》来计算此期间人员、机械窝工费用为560726元。此期间平均每天停窝工费用为6923元。⑷2011年7月26日至2011年8月31日之间的人员、机械停窝工费用。2011年7月26日江油市公安局将甲方现场安全管理人员吕昌贵拘留后，导致乙方人员、机械停工，属于甲方责任。经计算此段期间的人员、机械窝工费用为288116元。鉴定结果：2011年3月至2011年8月31日期间的人员、机械停窝工费用合计为848842元。需要说明的是，上述停窝工费用已包含因赵洪国施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天气影响等不能明确分辨停窝工的费用。

二是本工程人员、设备进退场费用。1.问题原由：本工程承包人发生人员、设备进退场费用。⑴赵洪国认为本工程因甲方原因终止合同，赵洪国发生的人员、设备进场费用为117500元；人员、设备退场费用123500元，均应由金时达公司承担。⑵金时达公司认为根据《劳务承包合同》的约定，经双方协商确定本合同采用综合单价包干方式承包，即甲方以实际完成土石方量支付乙方24元／立方米。乙方自己组织施工技术工程师和人员、工程机械设备和承担费用等。赵洪国发生的人员、设备进退场费用均由其自行承担。2.鉴定依据：⑴《劳务承包合同》约定，本合同土石方工程量约为29万立方米（最终以双方共同认定的山体测量实际土方计算数据为准）。⑵《冶金工业矿山建设工程预算定额》第七册《施工机械台班费用定额、材料预算价格》（2010年版）、《冶金工业矿山建设工程预算定额》第六册《费用定额》（2010年版）。⑶乙方送交的机械设备运输费用收条，乙方提交的机械、车辆、人员调迁进场撤场费用计算表。⑷经双方签字的询证调查记录。3.合同分析：根据合同约定，本工程将完成土石方开挖约29万立方米。赵洪国按照合同约定29万立方米的工程量进行施工组织准备，并组织设备进场，现在赵洪国只完成土石方开挖量71547.3立方米，只占合同约定工程量的24.67%。鉴定意见：⑴关于人员、设备进场费用：华信事务所认为，赵洪国按照合同约定29万立方米的工程量进行施工组织准备，并组织设备进场。现在赵洪国只完成合同约定量的24.67%，因金时达公司原因双方解除施工合同，故金时达公司需承担另外75.33%的人员、设备进场费用，即117500元×75.33%=88511元。根据《冶金工业矿山建设工程预算定额》的规定，应计取间接费用（规费和企业管理费），其金额为88511元×（5.29%＋6.85%）=10745元。小计：88511元＋10745元=99256元。⑵关于人员、设备退场费用：华信事务所认为，根据工程施工的特点及惯例，如果施工方的人员、设备从本工程施工场地到新工程施工场地，有新工程发包人承担其相关费用；如果施工方的人员、设备从本工程施工场地到人员、设备的原来所在地，由本工程发包人承担其相关费用。根据赵洪国提供的相关资料，赵洪国的人员、设备均撤场到新工程工地、非承包人所在地山东省梁山县。故此部分费用不应由金时达公司承担。鉴定结果：金时达公司应向赵洪国支付人员、设备进场费用99256元。

（六）鉴定结果汇总：该工程造价鉴定金额为948098元。

（七）特别说明：1.本鉴定报告是依据四川省高级人民法院提供的《劳务承包合同》、询证调查记录、法院《庭审笔录》、《施工日志》等其他相关材料进行的窝工事件的费用鉴定。鉴于本项目没有提供监理日志和双方就工程实施过程中发生窝工事件的有关索赔材料，由此涉及该费用鉴定的偏差华信事务所不承担责任，因此该鉴定报告仅供委托方参考。2.本次鉴定是按照国家关于工程结算中对工程计量规范、计价定额和计费文件的规定，结合双方签订的《劳务承包合同》，以及在工程实践过程中的处理原则和方法的基础上，按照“独立、客观、公平、公正”的原则完成工程造价鉴定工作，鉴定结果不具有强制性。

赵洪国对《造价鉴定报告书》质证认为，鉴定机构按《冶金工业矿山建设工程预算定额》第四册《剥离工程》（2010年版）计算人工费错误，应按绵阳当地人工每月2643元计算。鉴定机构认为，鉴定中按定额计算的人工费是192600元，定额人工费与市场人工费存在差异。一般来讲，停工、窝工不可能全额支付人工费，赵洪国主张采用市场人工费缺乏依据，一般按标准打六折。如果按市场人工费计算，应当计算的人工费总额是259732元。赵洪国对按市场人工费计算的人工费总额259732元予以认可。

金时达公司质证认为，鉴定意见不能采用。第一，鉴定依据不真实、不客观，不齐全、不充分。第二，鉴定方法有问题，赵洪国在未修建上山便道前将机械、人员提前进场，这一个月的损失应由其自行承担。另外，合同无效是赵洪国冒用他人资质，鉴定人将无效合同认定为有效合同，计算进出场费用缺乏依据。第三，鉴定中未扣除赵洪国原因造成的损失。关于火工品问题，赵洪国从未向金时达公司提出申请。2011年7月26日吕昌贵被处罚后，赵洪国无爆破人员造成的停窝工损失应自行承担。鉴定机构认为，金时达公司提出的意见已在鉴定过程中提出，金时达公司向鉴定机构提供的鉴定资料《矿山天气情况统计表》，与赵洪国提供的《施工日志》对比，的确无法确定具体天数。

本院认为

本院认为，原判以赵洪国假冒梁山县水利水电工程公司名义与金时达公司签订《劳务承包合同》，且赵洪国缺乏承包工程的资质为由认定该合同无效并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，赵洪国假冒梁山县水利水电工程公司名义实施的行为应由赵洪国承担责任。

关于赵洪国主张的停窝工损失问题。虽然双方所签《劳务承包合同》无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，赵洪国可以主张因金时过公司过错给其造成的损失。金时达公司以双方未约定未及时提供火工品应当赔偿赵洪国损失为由，辩称赵洪国主张因金时达公司过错给赵洪国造成的损失缺乏依据的理由不能成立，本院不予采纳。

按照《劳务承包合同》的约定，金时达公司应及时向赵洪国提供充足的施工用火工品，而赵洪国制作的《施工补充方案》载明炸药的领取必须按照《金时达公司领取、结算有关规定》实施，故施工过程中提供充足的火工品系金时达公司的责任。诉讼中金时达公司辩称火工品系特殊物品，是由国家有关部门负责发放，因此爆炸物的审批时间和发放数量非金时达公司所能控制和掌握。其一审诉讼期间提供的《购买爆破器材申请表》及《爆炸物品购买证》并不能证明已向赵洪国提供充足的火工品，故金时达公司以赵洪国未向其申请火工品以及工程停工时火工品仍有剩余为由主张其已及时向赵洪国提供充足火工品的辩解理由不能成立。赵洪国主张金时达公司未及时提供充足的火工品存在过错的上诉理由成立。

双方签订《劳务承包合同》约定由赵洪国组织施工技术工程师，赵洪国2011年3月17日制作的《施工方案》载明，爆破作业的人员必须选用经专业培训取证的合格人员，且具丰富爆破作业经验的人员上岗。因此爆破人员应由赵洪国选用。赵洪国虽然主张应由金时达公司选派爆破人员，但金时达公司并未认可，且赵洪国提供的证据不能证明其该项主张。赵洪国上诉主张应由金时达公司证明系其借用金时达公司的爆破人员以及金时达公司未选派合格的爆破人员导致其停窝工的理由不能成立。故赵洪国依据《施工日志》，上诉主张自2011年7月26日吕昌贵被行政拘留后至同年8月31日期间因缺乏爆破人员的机械、人员停窝工费用应由金时达公司赔偿的理由不能成立，本院不予支持。

从赵洪国提供的《施工日志》来看，其自行制作的《施工日志》所印制栏目中质量、工长、记录员等栏目均为空白，缺乏相应内容及人员签名，形式不完备，且赵洪国曾向原审法院申请到庭作证的陆建国陈述《施工日志》每天要检查、但不签字，与曾到庭作证的王俊超陈述施工日志由总工商来秘签字、由陆建国报送金时达公司的证言，并不能说明《施工日志》不完整系金时达公司原因所致。但《施工日志》确有金时达公司人员吕昌贵、魏磊、张楚平、文小金4人在安全栏签名，金时达公司对该4人系其公司人员并未提出异议。虽然张楚平、文小金曾到庭陈述有倒签、补签的情形，但张楚平陈述倒签10多20张施工日志，与其实际签字达数十张的情形并不吻合。文小金陈述系补签但缺乏其他证据印证，且张楚平、文小金系金时达公司人员，与金时达公司存在利害关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据的规定，金时达公司提供的现有证据不能证明《施工日志》系补签、倒签形成。故赵洪国提供的《施工日志》虽不完备，但确系施工过程中形成且有金时达公司人员签字，虽不能直接采信，但作为认定案件事实的参考并无不当。

赵洪国可以主张因金时达公司过错造成的损失，即使雷雨天气造成赵洪国人员、机械停窝工，亦不能认定雷雨天气系金时达公司过错。金时达公司在鉴定过程中提供《矿山天气情况统计表》主张应扣除雷雨天气造成停工的天数，但赵洪国提供的《施工日志》并无天气情况的记载，故在认定损失时本院酌情扣除雷雨天气造成赵洪国的停窝工损失。

赵洪国二审庭审中陈述计算停窝工损失时已经扣除其施工原因导致农民阻工、堵塞河道等影响的天数，但其提供的《施工日志》并未反映。华信事务所在《造价鉴定报告书》中已说明鉴定损失包括赵洪国施工堵塞河道、炸塌民房、雷雨天气影响等不能明确分辨停窝工的费用，金时达公司辩称应当扣除赵洪国施工不当导致堵塞河道、农民阻工等造成停工的理由成立，但金时达公司提供2011年7月13日的《情况说明》及2011年7月26日的2份《安全隐患整改通知书》，并不能确定赵洪国施工不当导致停窝工的具体天数，故本院在认定赵洪国损失时酌情扣除赵洪国施工堵塞河道、造成农民阻工所造成的损失。

由于赵洪国提供的《施工日志》只能作为认定案件事实的参考。华信事务所依据赵洪国提供的《施工日志》作出的《造价鉴定报告书》经庭审质证，双方当事人对鉴定机构及鉴定人员的资质并无异议。赵洪国认为鉴定机构不应依据《冶金工业矿山建设工程预算定额》第四册《剥离工程》（2010年版）计算人工费，而应依据绵阳市的市场人工费计算人工费损失，但未提供证据证明其主张，故赵洪国对《造价鉴定报告书》关于人工费计算错误的异议不能成立。

针对金时达公司对《造价鉴定报告书》的质证意见，分析如下：第一，赵洪国提供的《施工日志》的确在形式上不完备，金时达公司虽然主张鉴定材料不真实、不客观、不齐全、不充分，但毕竟有金时达公司的人员在《施工日志》安全栏中签名，且金时达公司主张其人员签字系倒签、补签的理由不能成立。第二，《劳务承包合同》要求赵洪国在合同签订后10日内组织施工人员、机械设备进场，因此金时达公司主张赵洪国在修建上山便道前将机械、人员提前一个月进场存在过错，应由赵洪国自行承担提前进场损失的理由不能成立。第三，鉴定机构在鉴定时并未计算赵洪国人工、设备退场费用，在计算赵洪国人工、机械进场费用时并未全额认定，而是认为《劳务承包合同》有效，并按照赵洪国已完工程量占总承包工程量的比例计算金时达公司应承担的进场费用。退一步讲，即使《劳务承包合同》无效，赵洪国未按计划完成工程进度确有金时达公司未提供充足火工品的原因，鉴定机构按照赵洪国实际完成的工程量占总承包工程量的比例确定双方分担赵洪国的人工、机械进场费用并无不当。第四，从双方当事人提供的证据来看，赵洪国提供的《施工日志》证明主要是金时达公司未及时提供火工品导致停窝工，金时达公司提供的《爆炸物品购买证》、《情况说明》、《安全隐患整改通知书》等现有证据虽然证明赵洪国存在施工堵塞河道、炸损民房，并不能证明主要系赵洪国原因导致停窝工，因此对赵洪国的停窝工损失应由金时达公司承担主要责任，赵洪国承担次要责任。

综上，华信事务所作出的《造价鉴定报告书》系有鉴定资质的鉴定机构对赵洪国停窝工损失作出的参考依据，已经双方当事人庭审质证，可作为认定案件事实的参考。赵洪国主张主要由于金时达公司未及时提供充足的施工用火工品造成的损失，包括吕昌贵被行政拘留前人员、机械停工费用560726元，以及赵洪国人员、设备进场费用99256元，但考虑到合同无效系赵洪国以虚假的施工单位名义签订合同及赵洪国无施工资质所致，以及赵洪国提供的《施工日志》形式上不完备，对其自认应当扣除的农民阻工、堵塞河道等因素未客观反映的实际，还有雷雨天气等不能归责于双方的原因，且造成赵洪国停窝工损失的主要过错在于金时达公司，赵洪国上诉主张金时达公司赔偿其停窝工损失及进场费用的理由部分成立。参照《造价鉴定报告书》载明赵洪国施工期间人员、机械停工费用560726元及其人员、设备进场费用99256元，本院酌定金时达公司应赔偿赵洪国损失45万元。对赵洪国主张金时达公司赔偿超过45万元损失的其他诉讼请求，本院不予支持。

对于赵洪国修建的山头便道及弃渣便道工程，原判根据赵洪国主张二条便道费用150320元系单方证据，赵洪国承担便道费用系基于全部工程的总体考虑而实际完成的工程量不到合同约定三分之一，便道仍可使用的实际确定由金时达公司负担8万元并无不当。赵洪国二审中并未提供补强证据证明两条便道费用应由金时达公司全部承担，故其该项上诉请求，本院不予支持。

综上，由于赵洪国在原审诉讼中并未申请对其主张的损失进行鉴定，本院根据赵洪国二审的鉴定申请委托鉴定并依据查明事实改判，系二审中出现新的事实导致改判。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八条“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误”的规定，本案不应当认定为一审裁判错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第101号民事判决第一项、第二项，即“由四川江油金时达石业有限公司在判决生效后10日内向赵洪国支付工程款98841.22元”、“由四川江油金时达石业有限公司在判决生效后10日内向赵洪国支付修建便道产生的费用8万元”；

二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民初字第101号民事判决第三项，即“驳回赵洪国的其他诉讼请求”；

三、四川江油金时达石业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵洪国损失45万元；

四、驳回赵洪国的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履约期间的债务利息。

一审案件受理费31843元，鉴定费35400元，共计67243元，由赵洪国负担47070元，四川江油金时达石业有限公司负担20173元。二审案件受理费26273元，鉴定费50000元，共计76273元，由赵洪国负担53391元，四川江油金时达石业有限公司负担22882元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长施家蓉

审判员王晓望

代理审判员唐骄煜

裁判日期

二〇一四年七月二十五日

书记员

书记员蔡茂华