审理法院：北海市中级人民法院
案号：（2013）北民二终字第58号
案件类型：民事
案由：建设工程施工合同纠纷
裁判日期：2013-11-11
审理经过
上诉人诉称
上诉人北海金海电力有限责任公司因与被上诉人中昊长源防腐有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市合浦县人民法院（2012）合民初字第736号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人北海金海电力有限责任公司的委托代理人郑为忠、被上诉人中昊长源防腐有限公司的委托代理人陈豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
一审法院经审理查明：2009年6月25日，原告北海金海电力有限责任公司与被告中昊长源防腐有限公司签订《施工合同》，约定由原告将电缆沟盖板更换工程交给被告承包施工，承包方式为包工包料，合同价款为l616600元，该价款仅作为工程预付款支付依据，不作为工程结算价，工程结算时以实际工程量按业主单位最终审定的单位结算。合同还约定了工程建设要求，由被告将全部水泥盖板更换为树脂盖板，全站电缆盖板敷设完后要求在同一水平线上，电缆沟槽要求平整，电缆沟内部要求整洁干净，电缆盖板原则上不允许载割，要求一次成模，敷设好电缆盖板后，要求平整美观，在上面行走不发出磕碰声，施工时要保证电缆沟内部的整洁，不能损伤内部电缆等设备。合同还约定，工程竣工后，由被告编制“工程款结算单”提交原告，经原告审核后在15个工作日内办理结算手续，并扣除结算价款的l0％作为质保金，一年后无质量问题经被告提出申请，在10个工作日内一次性付清，并约定质量保证5年，5年内因质量问题被告负责维护并免费更换。涉案工程于2009年8月竣工，经结算，原、被告双方确认工程造价为1，464，962.56元。同年l0月，原告对涉案工程进行了验收。验收通过后，原告分别于2009年10月4日、2009年10月9日、2010年1月26日向被告支付了136，509.3元、958，745.7元、237，108.6元，合计
，332，363.6元。2009年10月，涉案工程投入使用。后因原告认为涉案沟盖板不属合同约定的环氧树脂盖板，原告于2012年3月向被告提出异议。在诉讼中，原告主张涉案沟盖板不属合同约定的环氧树脂盖板，但未能提供证据证明，被告也予以否认。
在本案审理过程中，原告向法院申请委托鉴定机构对涉案电缆沟盖板的材质进行鉴定，后变更鉴定申请，变更申请本院委托鉴定机构对涉案电缆沟盖板的主要原材料化学成分及主要性能指标进行鉴定，但经法院与多家鉴定机构联系均表示无法鉴定，原告也未能在法院指定期限内向本院提供鉴定机构，导致对上述鉴定申请事项无法鉴定。
一审法院认为
一审法院认为：
关于本案的第一个争议焦点即本案是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。
本院认为
该院认为，原告因承建冲口变环境整治工程，于2009年6月25日与被告中昊长源防腐有限公司签订《施工合同》，约定由原告将其中的电缆沟盖板更换工程交给被告承包施工，并约定了工程建设施工的要求、竣工验收等建设工程合同的内容，该合同是双方的真实意思表示，主体合格，内容合法，是有效合同。签订合同后，被告对涉案工程进行了安装和施工，原告也向被告支付了工程款，该合同实际履行。故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。
关于本案的第二个争议焦点即原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。
该院认为，原、被告双方约定工程竣工后，由被告编制工程款结算单提交原告，经原告审核后在15个工作日内办理结算手续，并扣除结算价款的l0％作为质保金，一年后无质量问题经被告提出申请，在10个工作日内一次性付清，因此，质保期应为竣工后一年，诉讼时效应从质保期满后起算，而涉案工程于2009年8月竣工，同年9月验收结算，故原告于2012年6月向法院起诉并未超过诉讼时效。
关于本案的第三个争议焦点即被告是否构成违约，如违约应如何承担违约责任的问题。
该院认为，涉案工程于2009年8月竣工，涉案工程竣工后，原告于2009年10月对涉案工程进行了验收，并在验收合格后向被告支付了工程款，且该工程在2009年就已投入了使用，应视为涉案工程质量符合合同约定。在诉讼中，原告主张被告使用的电缆沟盖板属无机复合材料盖板，不是双方约定的环氧树脂盖板，并为此向法院申请委托鉴定机构对涉案电缆沟盖板的材质进行鉴定，后变更鉴定申请，申请法院委托鉴定机构对涉案电缆沟盖板的主要原材料化学成分及主要性能指标进行鉴定，但经法院与多家鉴定机构联系均表示无法鉴定，原告也未能在法院指定期限内提供鉴定机构，导致对上述鉴定申请事项无法鉴定。原告对其上述主张也未能提供其他证据证明，被告也予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，法院对原告上述主张不予采信。故原告请求被告退还工程款及支付违约金没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，被告承建的涉案工程符合合同约定，未构成违约，原告请求被告退还工程款及支付违约金没有事实和法律依据，不予支持。根据上述事实与理由，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：驳回原告北海金海电力有限责任公司的诉讼请求。本案受理费13869元，由北海金海电力有限责任公司负担。
二审裁判结果
上诉人诉称
上诉人北海金海电力有限责任公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定上诉人举证不能，判决上诉人败诉是错误的。被上诉人所提供的电缆沟盖板是否符合合同约定的环氧树脂盖板的要求的举证责任应由被上诉人承担。根据我国《中华人民共和国产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文表明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明。”的规定，被告提供的产品是否有产品质量检验合格证明、生产厂名和厂址等证实属合格产品的证明文件的举证责任应该由被上诉人承担。上诉人在一审提供了相应的证据证明被上诉人用于工程建设的产品不符合合同约定，一审庭审也查明被上诉人没有提供关于其所提供产品的任何合格证明。案件审理过程中，上诉人应法院的要求申请鉴定，在法院联系不到鉴定机构的情况下，一审法院没有要求被上诉人提供相反的证据反驳上诉人的主张，即证明其提供的盖板是否符合双方合同所约定的环氧树脂盖板，而是将该举证责任归责于上诉人是显失公平的，有碍公正的判断。二、一审法院认定被上诉人承建涉案工程符合合同约定，未构成违约，不符合客观事实，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人在施工当中，实际使用的产品不符合双方合同所约定的产品标准，应按实际使用产品的价格计付价款，现被上诉人无法证实其提供的盖板就是合同中所约定的环氧树脂盖板，理应减少收取工程价款。综上，一审判决认定事实不清、违背客观事实，导致判决错误，请求二审法院判令被上诉人退还工程款846，003.6元，并支付违约金l61660元给上诉人。
被上诉人辩称
被上诉人中昊长源防腐有限公司辩称：我方已按合同约定，给了上诉人合格的沟盖板，具体理由如下：一、2009年8月我方已全部履行合同约定的义务，按合同约定铺完沟盖板，平整了电缆沟槽等，而且在双方约定的期间内，上诉人没有提出我方提供的产品不符合的质量问题。二、上诉人应该承担举证不能的责任。对方在一审时曾经申请鉴定机构鉴定沟盖板的材质，不知道什么原因导致无法鉴定沟盖板的材质。三、对方要求我方支付工程款差价和支付违约金没有事实和法律依据，根据双方签订的合同的第21条的规定，双方的义务已履行完毕，不能要求我方支付违约金，只能要求我方维修沟盖板。四、双方之间的另一个纠纷已有法院的判决驳回上诉人的上诉请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
本院二审期间，上诉人北海金海电力有限责任公司及被上诉人中昊长源防腐有限公司均没有向本院提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审期间的争议焦点是：一、本案是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、上诉人上诉请求判令被上诉人退还工程款846，003.6元，并支付违约金l61660元给上诉人是否有事实和法律依据。
本院认为
关于本案是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上诉人北海金海电力有限责任公司与被上诉人中昊长源防腐有限公司因承建冲口变环境整治工程签订了《施工合同》，约定由上诉人将其中的电缆沟盖板更换工程交给被上诉人承包施工，并约定了工程建设施工的要求、竣工验收等建设工程合同的内容，该合同是双方的真实意思表示，主体合格，内容合法，是有效合同。签订合同后，被上诉人对涉案工程进行了安装和施工，上诉人也向被上诉人支付了工程款，该合同实际履行。故本案应属建设工程施工合同纠纷。上诉人主张本案是买卖合同纠纷与事实不符，本院不予支持。一审将本案的案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以维持。
关于上诉人上诉请求判令被上诉人退还工程款846，003.6元，并支付违约金l61660元给上诉人是否有事实和法律依据的问题。本院认为，《施工合同》签订后，被上诉人对涉案工程进行了施工，2009年8月涉案工程竣工，双方对工程造价进行了确认。之后，上诉人对涉案工程进行了验收并依合同的约定向被上诉人支付了工程价款，涉案工程投入使用，双方合同已履行完毕。现上诉人主张被上诉人在施工当中实际使用的电缆沟盖板不符合双方合同所约定的产品标准，与双方合同约定的环氧树脂盖板不相符，故应按实际使用产品的价格计付价款。被上诉人无法证实其提供的盖板就是合同中所约定的环氧树脂盖板，应减少收取工程价款。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人对其主张应当提交相应的证据予以证明，但上诉人并没有向本院提交相关的证据予以证明其主张，因此，上诉人对其主张应承担举证不能的法律后果。上诉人认为该举证责任应分配给被上诉人不符合法律的规定，上诉人主张货物不符合双方约定的产品标准，要求被上诉人退还货款差价846，003.6元并支付违约金l61660元没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持；上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13868元，由上诉人北海金海电力有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判人员
审判长杨雪云
审判员王华
审判员陈邕凌
裁判日期
裁判日期
二〇一三年十一月十一日
书记员
书记员庞桦
