审理法院：新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
案号：（2018）新22民终409号
案件类型：民事
案由：承揽合同纠纷
裁判日期：2019-08-12
审理经过
上诉人戚冉因与被上诉人梅桂畅、被上诉人陕西鸿鑫石油科技有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）、被上诉人新疆维吾尔自治区地质矿产勘查开发局第九地质大队（以下简称九大队）、被上诉人冯杰承揽合同纠纷一案，不服伊吾县人民法院（2016）新2223民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戚冉及其委托诉讼代理人周金学，被上诉人梅桂畅的委托诉讼代理人陈子忠，被上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人王剑，被上诉人九大队的委托诉讼代理人张晓兰到庭参加诉讼。被上诉人冯杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
戚冉上诉请求：请求撤销伊吾县人民法院（2016）新2223民初105号民事判决的第一项，即：“一、戚冉于判决生效之日起三十日内支付梅桂畅工程款851591.41元。”改判戚冉不承担责任或者发回重审。二、请求判令本案一、二审诉讼费、邮寄送达费由梅桂畅、鸿鑫公司、九大队、冯杰承担。事实和理由：1、本案的案由已经经过生效的法律文书确定，非经法定程序，不能更改。一审梅桂畅是依据建设工程施工合同的法律规定起诉至一审法院，一审法院经过立案将本案确定为建设工程施工合同纠纷，后鸿鑫公司向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院依据建设工程施工合同的相应法律法规作出驳回管辖异议的裁定书。该裁定经过哈密市中级人民法院作出（2017）新22民辖终6号民事裁定书，该裁定明确本案系建设工程施工合同纠纷。本案应当属于建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。经过一审法院审理，各方当事人对于本案的工程属于地质九大队和鸿鑫公司，且梅桂畅也是以鸿鑫公司的名义与九大队签订合同附件，领取任务，完成的全部工程均属于以上工程范围。国家基金项目已经将工程款支付至九大队，九大队也已经将工程款支付给鸿鑫公司。2、一审法院查明事实不清。甄天友的证言不能作为本案的定案依据，也无法证实戚冉与梅桂畅之间存在合同关系。3、戚冉受冯杰委托与施工人签订合同，戚冉在本案中是受托人身份，不应承担委托人的民事责任。4、一审法院遗漏梅桂畅自认其与鸿鑫公司之间是挂靠关系这一事实。2012年在甄天友与戚冉签订合同之前，梅桂畅的钻机已经进入九大队的施工区域开始施工，梅桂畅当庭说明，九大队只认鸿鑫公司，只要谁有钻机，是鸿鑫公司的钻机就可以进场干活本案中戚冉与梅桂畅自始不存在合同关系。5、本案支付工程款条件未成就，不应当支付。如戚冉与梅桂畅之间存在合同关系，按照合同约定：“甲方收到建设方（梅桂畅自认建设方为九大队）支付的工程款，除去约定由乙方承担的费用外，七个工作日内向乙方付款。”戚冉没有收到该款项，故依据双方合同约定，戚冉的付款条件并未成就。6、一审判决金额计算错误。梅桂畅主张的鸿鑫公司04号钻具的工程款并非戚冉与甄天友合同中所指鸿鑫04号钻机所产生，故不应计算在内。鸿鑫04号钻具的编号由梅桂畅父亲将自己的钻机挂靠至鸿鑫公司，梅桂畅主张的鸿鑫公司04号钻机并非甄天友与戚冉签订合同中所指的鸿鑫04号钻具，戚冉与梅桂畅父亲并无合同关系，04号钻具所施工的钻孔（ZK7001、ZK6402、ZK6006、ZK1162、ZK1081、ZK0206）及其总产值2086531元，不应由梅桂畅向戚冉主张。戚冉与甄天友合同签订之前，梅桂畅已经施工的钻孔不应计算在内。戚冉与甄天友合同签订日期是2012年5月28日，梅桂畅在合同签订之前已进入工地，施工的钻孔编号为ZK6006、ZK6604、ZK6402、进场日期为4月25日、5月4日和5月6日，开孔日期为4月28日和5月11日，这三个钻孔的产值920413.54元系梅桂畅自行与九大队领取施工任务，不应计算在本案的合同价款之内。2013年3个钻孔是梅桂畅与鸿鑫公司负责人直接洽谈，与戚冉无关。孔号分别为ZK7001、ZK1162、ZK5604，总计价款1308083.58元，其中ZK5604孔因2012年施工失败，2013年挂靠在鸿鑫公司名下继续施工。梅桂畅本人施工的钻孔金额已经足额支付完毕。请求二审查明事实，依法改判。
一审被告辩称
梅桂畅辩称，伊吾县人民法院对本案有管辖权，戚冉与我签订了承包合同书，合同履行中，戚冉向我支付了部分工程款，剩余工程款未付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
鸿鑫公司辩称，涉案工程经各方确认为钻探施工，不属于建设工程范围。本案案由应为承揽合同纠纷。梅桂畅与鸿鑫公司之间不存在挂靠关系，戚冉上诉理由不能成立，鸿鑫公司并非承揽合同相对方，无义务向梅桂畅支付任何款项。请求二审维持原审判决。
九大队辩称，本案在立案之初是依据建设工程施工合同作为案由确定本案管辖，但依据《最高人民法院关于印发修改后
一审法院查明
的通知》第三条第5款规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。经过一审法院的调查和分析，更改案由符合法律规定。本案我们与鸿鑫公司签订《钻探施工承包合同书》约定是钻探工程，工程内容为鸿鑫公司按照《地质岩心钻探规程》进行钻孔施工及钻孔封闭，及时提交钻孔原始资料，为测井提供顺畅测孔条件，按照单米施工费用结合有效进尺核算支付报酬。涉案合同约定的工程不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，权利义务内容、性质及施工内容不符合《合同法》建设工程的施工合同的定义，本案的案由应为承揽合同纠纷。梅桂畅与戚冉之间存在承揽合同纠纷，支付工程款的责任由戚冉自行承担。请求二审维持一审判决，驳回戚冉的上诉请求。
被上诉人辩称
冯杰未到庭，亦未提交书面答辩意见。
梅桂畅向一审法院起诉请求：1、判令戚冉、鸿鑫公司、九大队、冯杰支付钻探工程款851595.91元及欠款利息132386元，合计983982.32元2、判令戚冉、鸿鑫公司、九大队、冯杰承担案件受理费及其他诉讼费用。
一审法院认定事实，梅桂畅经营有两台钻机。2012年5月，梅桂畅委托其合伙人甄天友找到戚冉，希望戚冉能为他们提供钻探工程，戚冉让他们到九大队在新疆三塘湖煤田淖毛湖勘查区的钻探工程进行施工，同月28日，梅桂畅的合伙人甄天友与戚冉签订《工程承包协议书》，合同主要约定将梅桂畅的两台钻机分别编号为陕鸿鑫03、04号，工程内容以建设方下达的任务书为标准，工程结算最终以建设方结算价为准，承包费用按照总产值的10%计算，并按照完成的钻孔深度抽取每米10元的费用，同时，对双方的权利义务等也作了约定，合同落款甲方为戚冉，乙方为梅桂畅及甄天友。在施工现场，梅桂畅按照九大队下达的施工任务，组织人员、机械施工至2013年4月，期间，梅桂畅共完成钻孔10个，均经九大队验收合格。在梅桂畅施工期间，戚冉向梅桂畅支付工程款2110000元，冯杰向梅桂畅支付460225元。原审另查明，2012年3月7日、2013年3月18日，九大队与鸿鑫公司签订两份《钻探施工承包合同书》，合同对标的、钻孔质量、费用结算、双方的权利义务等进行了约定。按照合同约定，鸿鑫公司对包括九大队在新疆三塘湖煤田淖毛湖勘查区的相关钻探工程进行了施工。冯杰代表鸿鑫公司与九大队进行了工程结算。在结算的施工钻孔中，包括梅桂畅施工的10个钻孔，10个钻孔总产值为3929875.01元，钻孔深度为7896.49米。梅桂畅的合伙人甄天友，经法庭向其释明，其自愿放弃以原告的身份参加本案诉讼，原审已准许。
本院认为
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案属于建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中原告施工的工程为钻探工程，在完成相应的钻孔任务后，获得相应的报酬。涉案合同约定的工程不属于建设工程范围，故本案应为承揽合同纠纷。2、梅桂畅主体是否适格。梅桂畅的合伙人甄天友代表梅桂畅与戚冉签订了《工程承包协议书》，梅桂畅及甄天友对于梅桂畅委托甄天友在协议书上签字的事实均予认可，戚冉对甄天友代表梅桂畅在协议书上签字也未提出异议。梅桂畅按照协议进行了施工，戚冉亦向梅桂畅结算了部分工程款，据此，可以认定梅桂畅是该协议的相对人。甄天友作为合同相对人，明确表示放弃其实体权利，不违反法律规定，亦不影响原告主张合同权利。故梅桂畅作为本案原告起诉，主体适格。3、各被告的责任承担问题。戚冉辩称与梅桂畅之间无合同关系，在与甄天友签订协议后，因未得到鸿鑫公司授权，该协议因无法履行而没有实际履行，梅桂畅领取钻孔任务均是以鸿鑫公司的名义与九大队进行的，梅桂畅实际履行的是与鸿鑫公司的挂靠关系，其不应承担付款责任。戚冉与梅桂畅及甄天友签订的协议书，是双方在自愿的基础上所订立，协议合法有效，对双方产生约束力。至于戚冉是否得到鸿鑫公司授权，并不影响梅桂畅依据协议向其主张权利。梅桂畅根据建设方即九大队下达的钻探任务进行施工，符合双方协议中的约定，故对戚冉的意见原审不予采纳。梅桂畅按照双方协议约定进行了施工，戚冉作为合同相对人应当向梅桂畅支付相应的工程款。依据留存于九大队处的梅桂畅施工的10个钻孔钻进班报表、鸿鑫公司与九大队钻探工程结算表，梅桂畅钻机施工钻孔总产值为3929875.01元，孔深总计7896.94米。现梅桂畅主张总产值按照3889762.01元计算，对此，原审予以确认。扣除梅桂畅应当向戚冉支付工程总价款10%和每米10元的费用，即388976.20+78969.40元，合计467945.60元。再扣除已付的2570225元，对剩余工程款851591.41元，戚冉应向梅桂畅承担支付责任。双方未约定逾期付款的利息，故对梅桂畅要求支付利息132386元的诉讼请求，原审不予支持。梅桂畅要求鸿鑫公司、冯杰、九大队承担相应的支付责任，本案为承揽合同纠纷，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。根据合同相对性原则，鸿鑫公司、冯杰、九大队在本案中不承担责任。综上所述，戚冉应向梅桂畅支付工程款851591.41元。对梅桂畅要求支付利息132386元及鸿鑫公司、冯杰、九大队承担支付责任的诉讼请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：一、戚冉于本判决生效之日起三十日内支付梅桂畅工程款851591.41元。二、驳回梅桂畅的其他诉讼请求。案件受理费13640元（原告已预交），由戚冉负担12316元，梅桂畅自行负担1324元。
二审裁判结果
本院二审期间，戚冉提交2012年5月17日冯杰给戚冉出具的授权委托书，证明戚冉是受冯杰的委托签订钻探工程承包协议书，产生的后果应由委托人承担。梅桂畅、鸿鑫公司、九大队质证认为，冯杰未到庭，无法确认其签字的真实性。在戚冉与甄天友签订的承包合同中记载的非常清楚，甲方是戚冉，且合同书中没有记载戚冉是受谁的委托。在原审中甄天友作为证人出庭，也证实是与戚冉履行合同，并未提及冯杰。该证据并不属于新证据。对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一、本案的案由应当如何确定；二、梅桂畅与戚冉之间是否存在合同关系；三、完成的工程量应如何确定；四、各方如何承担责任。
本案中九大队与鸿鑫公司签订《钻探施工承包合同书》，戚冉与案外人甄天友签订《工程承包协议书》约定的工程名称为钻探工程，工程内容以建设方与甲方签订的施工合同内容及建设方下达的任务书为标准，符合合同法第二百五十一条承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的承揽合同的定义，原审确定案由为承揽合同纠纷正确。一审法院立案时将本案确定为建设工程施工合同纠纷，鸿鑫公司向一审法院提出管辖权异议，一、二审在审理管辖权异议案件中认为，本案系建设工程施工合同纠纷，并按照法律规定确定由伊吾县法院管辖。依据《最高人民法院关于印发修改后
的通知》第三条第5款规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”原审变更案由为承揽合同纠纷不违背法律规定。
关于梅桂畅与戚冉之间是否存在合同关系，本案《工程承包协议书》甲方是戚冉，乙方甄天友、梅桂畅，梅桂畅的签名由甄天友代签，甄天友在原审已经出具书面申请，确认本案的权利义务与其无关。合同签订后，梅桂畅按照承包协议书进行了施工，戚冉向梅桂畅支付了部分工程款，故戚冉认为其与甄天友签订的合同，其与梅桂畅之间不存在合同关系的上诉理由不能成立。对于戚冉在二审中提交的授权委托书，因冯杰未到庭，无法确认其签字的真实性。在戚冉与甄天友签订的承包合同中甲方是戚冉，并未涉及受冯杰委托。
对于编号为陕鸿鑫03、04号钻机完成的工程量，有钻孔施工技术文件、以及留存于九大队的10个钻孔钻进班报表，鸿鑫公司与九大队钻探工程结算表，证实梅桂畅施工完成10个钻孔。戚冉主张04号钻机是梅桂畅父亲挂靠鸿鑫公司进行施工，但《工程承包协议书》明确，钻机编号为陕鸿鑫03、04二台。04号钻机所施工的钻孔ZK7001、ZK6402、ZK6006、ZK1162、ZK1081、ZK0206，总产值2086531元，根据原审查明，戚冉已向梅桂畅付款2110000元，证实04号钻机应是履行双方签订的工程承包协议。戚冉上诉认为有三个钻孔进入施工现场日期在双方签订合同之前，经查，钻孔的施工日期在签订合同之前，但钻机编号为陕鸿鑫03、04号，属于合同中约定的编号且双方认可施工是在签订合同之前就开始了。戚冉上诉称，2013年3个钻孔由梅桂畅与鸿鑫公司负责人冯杰洽谈，并未提供证据证实。
本案系承揽合同，原审判决付款责任由戚冉承担，符合法律规定。原审按照《工程承包协议书》第四条约定：“项目结束后进行结算，最终以建设方结算价为准。”根据03、04号钻机完成工程量，扣除合同约定按完成总产值的10%上缴承包费或者管理费，以及从完成钻孔费用中以10元每米抽取费用，判决由戚冉承担工程款851591.41元正确。本院予以维持。
综上所述，戚冉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12316元，公告费260元，由上诉人戚冉负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长朱滢
审判员张晓丽
审判员王刚
裁判日期
二〇一九年八月十二日
书记员
书记员陶环还
