案号：（2018）湘民终922号

案件类型：民事 判决

审判日期：2019-05-21

案由：医疗损害责任纠纷

审理经过

上诉人刘玉娟因与被上诉人湖南制药有限公司（以下简称制药公司）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01民初1665号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年12月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘玉娟的诉讼代理人刘芳桂、骆玉凤，制药公司破产清算组负责人周斌、委托诉讼代理人伍琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

刘玉娟上诉请求：请求撤销原判，将该案查明事实后依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由:一、一审适用法律错误。本案应当适应举证责任倒置，由制药公司举证证明其医疗行为与刘玉娟的损害后果之间不存在因果关系。本案的损害发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，因此不适用该法而应适用《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。但制药公司未能举证证明，因此应当承担举证不能的后果。二、制药公司在医疗过程中存在多处过错，应当对刘玉娟的损失承担全部赔偿责任，但一审法院以双方对此均不存在过错，适用公平原则，违背事实。本案未进行鉴定系因病历书写过于潦草内容不清，刘玉娟多方咨询也无法查实部分用药，但可以证明在诊疗过程中，制药公司使用了庆大霉素、复方新诺明以及去痛片等孕妇禁用或慎用药，且在诊疗过程中，制药公司未说明用药可能引发的后果，未建议终止妊娠。制药公司存在内科医生坐诊妇科诊室的过错。三、一审认定的护理费用认定过低，未认定必然产生的交通费和医疗费。现刘玉娟重度残疾，生活不能自理，四处求医，交通费、护理费实际发生显而易见。

被上诉人辩称

制药公司辩称，刘玉娟的诉讼请求和上诉请求无事实和法律依据。刘玉娟主张一审适用《中华人民共和国侵权责任法》错误，应适用《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等，理由是侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，但其主张应适用的《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的实施也在医疗行为之后，从行为发生与法律实施的时间来说，医疗行为都发生在法律实施之前。刘玉娟主张的医疗行为与损害结果已经超过了20年的诉讼时效，也超过了门诊病历的保存期限。另外，刘玉娟主张制药公司的医疗行为存在过错、对刘玉娟的损害应当负有责任没有事实依据，其提供的证据中，其就医时间、检验时间不能一一对应，不能证明制药公司的医疗行为与刘玉娟的损害存在因果关系，其提交的护理费、交通费等证据也不能证明费用的实际发生。

一审原告诉称

刘玉娟向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告的各项损失906132元（其中医疗费5000元，营养费2000元，交通费3000元，误工费36000元，护理费182500元，残疾赔偿金500544元，被抚养人生活费137088元，精神抚慰金40000元）；2.请求判令被告承担诉讼费与鉴定费用等其他费用。

一审法院查明

一审法院认定事实：刘玉娟之母刘芳桂系制药公司员工，现已退休。1983-1984年，刘芳桂在怀刘玉娟期间因身体不适多次在制药公司的原湖南制药厂医疗所看病治疗。刘玉娟称，制药公司当时的内科医生张桂香违规坐诊妇产科，对刘芳桂在怀刘玉娟期间违规用了孕妇禁用药品，具体为：在1984年3月3日使用复方新诺明（磺胺甲恶唑），该药为孕妇禁用药；1984年2月27日使用了庆大霉素，是孕妇禁用药品；1984年2月28日使用去痛片，也是孕妇不推荐使用。1984年5月20日，刘芳桂产下刘玉娟，刘玉娟被诊断患有先天畸形，四肢短小。刘玉娟称为找到其病因，其母刘芳桂带着其先后在湖南省儿童医院，湖南医科大学附一医院，附二医院，湖南计划生育研究所等大型医院检查，排除了侏儒症、佝偻病、基因遗传等可能导致胎儿畸形的疾病，2015年其母才知道制药公司的内科医生违规坐诊妇产科并使用了孕妇禁用药品，禁用的原因正是导致胎儿畸形。刘玉娟称其系肢体三级残疾，主张赔偿医疗费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计906132元。

2004年3月15日，刘芳桂、刘玉娟认为原告刘玉娟畸形与刘芳桂孕期制药公司医生对其违规用药有关，要求制药公司在其做医学鉴定后解决此事。2005年6月16日，湖南省信访局将刘芳桂就其女残疾要求鉴定上访事项转长沙市信访局。2016年4月28日，长沙市工业企业改制服务办公室向刘玉娟出具《信访事项处理意见书》，表示：“……如果您认为您的先天畸形与您的母亲孕期在原湖南制药厂职工医院用药有直接因果关系，我们将督促企业配合您向负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定（提示：如果鉴定需本人提出申请，而且必须赶在企业破产实施前），待鉴定结果出来后再依据结果进行责任划分，该由企业承担部分将责成企业承担……”。2016年7月21日，湖南省长沙市开福区人民法院对原告刘玉娟起诉制药公司医疗损害责任纠纷立案。因一审法院于2014年12月31日裁定宣告制药公司破产并进行清算，该院依法将该案移送审理。

一审法院根据制药公司的破产申请，受理了制药公司的申请，并指定长沙市企业兼并破产工作协调小组办公室成立的制药公司清算组为制药公司破产管理人，(2008)长中民破字第0532-3号民事决定书，指定长沙市企业兼并破产工作协调小组办公室副主任周斌担任制药公司清算组组长。2014年12月31日，(2008)长中民破字第0532-4号民事裁定，宣告制药公司破产并进行清算。2017年6月30日，(2008)长中民破字第0532-7号民事裁定书裁定终结制药公司破产清算程序。2018年4月2日，制药公司办理注销登记。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.在制药公司被注销的情况下，本案是否应终结诉讼；2.如何确定本案被告；3.本案是否已过诉讼时效；4.刘玉娟的损失应当如何认定以及责任应当如何承担。并对此分析评判如下：

（一）本案原告刘玉娟认为制药公司对其构成侵权，长期上访未获解决，后经相关部门引导起诉至法院，寻求解决。诉讼中，制药公司被裁定终结破产程序，现工商登记已被注销，而刘玉娟主张的侵权之债的债权却未在公司破产案件中得到确认。此时如果终结本案诉讼，既不利于保护刘玉娟的相关实体权利，也损害了刘玉娟的诉讼权利，使纠纷处于未决状态。而且，本案正在进行诉讼，刘玉娟的财产权益是否能被追加为破产财产尚待人民法院的审理和确认。因此，为确认双方当事人的权利义务关系，保护当事人的合法权益，本案应继续审理，而不应终结诉讼。

（二）关于如何确定本案被告的问题

制药公司在本案诉讼过程中被核准注销登记，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条关于“经公司登记机关注销登记，公司终止”的规定，制药公司已经终止，其主体资格已经不复存在，因此不应再将其列为本案当事人。但这并不意味着本案应终结诉讼。根据破产法第二十条的规定，制药公司申请破产并由破产管理人接管财产后，本案诉讼应继续进行。再根据破产法第二十五条第一款关于“管理人履行下列职责：……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”及第一百二十二条关于“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外”的规定，破产管理人在债务人破产终结并注销后，仍应履行其代表债务人参加诉讼的职责。本案中，制药公司进入破产程序后，制药公司破产管理人始终作为制药公司的诉讼代表人参加诉讼，现制药公司已经注销，但诉讼仍在继续。因此，制药公司破产管理人作为制药公司财产的接管人，应当作为本案被告，继续参加诉讼，并按破产法的相关规定履行参加诉讼、管理和处分财产等职责。

（三）关于本案是否已过诉讼时效的问题。本案原告刘玉娟及其母亲在2004年认为刘玉娟先天畸形系制药公司医生违规用药所致后，便要求制药公司待其鉴定后解决此事，并一直通过信访寻求解决。2016年4月28日，长沙市工业企业改制服务办公室向刘玉娟出具《信访事项处理意见书》，表示待鉴定结果出来后再依据结果进行责任划分，该由企业承担部分将责成企业承担。长沙市工业企业改制服务办公室向刘玉娟出具《信访事项处理意见书》并出承诺，引起诉讼时效的中断。因本案纠纷未获得解决，原告刘玉娟于2016年7月21日向长沙市开福区人民法院起诉制药公司，原告刘玉娟的起诉未超过诉讼时效。

（四）关于原告刘玉娟的损失认定以及本案的责任承担问题。制药公司的原湖南制药厂医疗所对刘玉娟母亲孕期存在诊疗及用药行为。刘玉娟称医疗所医生对刘芳桂在怀刘玉娟期间所用药物如复方新诺明（磺胺甲恶唑）、庆大霉素、去痛片等，经查询相关医学资料，这些药物均存在可能致畸副作用，认为医疗所医生对刘玉娟母亲违规用了孕妇禁用药品，导致刘芳桂产下刘玉娟，刘玉娟被诊断患有先天畸形，四肢短小。为查明该诊疗及用药行为与刘玉娟先天畸形是否存在因果关系，根据双方当事人申请委托鉴定机构鉴定，鉴定机构均以委托事项超出本机构鉴定能力为由对该鉴定委托不予受理。本案尚不能通过鉴定途径确定制药公司的原湖南制药厂医疗所医生有无医疗过错、因果关系及参与度。刘玉娟母亲在怀刘玉娟期间与制药公司存在医疗关系，刘玉娟又被诊断患有先天畸形，四肢短小。本案双方均积极申请司法鉴定，对于过错和因果关系问题已穷尽举证责任。刘玉娟先天畸形，肢体三级残疾，生活严重困难。根据《侵权责任法》第二十四条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”基于公平原则，本案酌情考虑由制药公司分担刘玉娟40%的损失。关于刘玉娟的损失认定，因无相关鉴定意见作为依据，一审法院参照刘玉娟残疾证认定的肢体三级残疾为依据酌情认定损失。刘玉娟主张的医疗费、交通费、误工费均无相应证据证实，不予认定。刘玉娟母亲系制药公司退休职工，其主张母亲的被扶养人生活费依据不足，不予认定。刘玉娟肢体三级残疾，2017年度湖南省城镇居民可支配收入为31284元，刘玉娟主张的残疾赔偿金500544元（31284元/年×20年×80%），予以认定；其主张精神抚慰金40000元、营养费2000元，根据刘玉娟的先天畸形身体状况考虑，予以认定；刘玉娟主张护理费182500元，考虑其肢体三级残疾，在生活自理方面有一定困难，酌情认定护理费100000元。综上，刘玉娟的损失合计为642544元。制药公司承担40%为257017元。由于制药公司已被宣告破产并已裁定终结破产清算程序，因本案尚在审理中而未被确认该债权。因此，一审法院支持刘玉娟部分诉讼请求的法律后果是对该债权及数额的确认。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国破产法》第二十五条第一款（七）项、第一百二十二条之规定，一审法院判决:一、刘玉娟对湖南制药有限公司享有257017元债权；二、驳回刘玉娟其他诉讼请求。一审案件受理费4574元，由刘玉娟承担，一审法院决定免交。

本院查明

在二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕本案的上诉请求进行审查。本案的争议焦点：刘玉娟的损失应当如何认定以及责任应当如何承担。对此，本院分析评判如下：

（一）刘玉娟的损失如何承担

刘玉娟认为其损失应当由制药公司全部承担。理由是一审适用《中华人民共和国侵权责任法》错误，而应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任倒置，现制药公司不能举证证明其不存在过错，则应当承担全部责任。本院认为，刘玉娟的主张不能成立。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。”2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定应该由患者举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，也就是说，侵权责任法规定了要由患者举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本案刘玉娟主张的侵权行为发生在1983-1984年之间，其提起本案诉讼是2016年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国侵权责任法》均系在本案侵权行为发生之后施行，至今仍然有效。但《中华人民共和国侵权责任法》在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之后施行，属于新法，根据新法优于旧法的法律适用规则，刘玉娟主张应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的上诉理由不成立。又《中华人民共和国民法通则》属于一般法，《中华人民共和国侵权责任法》属于特别法，根据特别法优于一般法的法律适用规则，刘玉娟主张应适用《中华人民共和国民法通则》的上诉理由也不成立。故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》并无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》规定应该由患者举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范。本案中，从刘玉娟提交的证据来看，不能证明制药公司的诊疗活动违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。故刘玉娟主张应当由制药公司赔偿其全部损失的理由不能成立。

（二）刘玉娟的损失认定

因无相关鉴定意见作为依据，一审法院参照刘玉娟残疾证认定的肢体三级残疾为依据酌情认定损失。刘玉娟主张的医疗费、交通费、误工费均无相应证据证实，一审不予认定并无不当。在二审中，刘玉娟对此主张仍未提交相关证据予以证实，本院不予认定。

综上所述，刘玉娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费4574元，由刘玉娟承担，一审法院决定免交。二审案件受理费4574元，由刘玉娟承担，本院决定免交。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长　　谭智崇

审判员　　李金霞

审判员　　陈梦群

二〇一九年五月二十一日

书记员　　申书琴