案  由    诈骗    

案  号    （2020）津01刑终330号    

天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人郭某某1、李某某2犯诈骗罪一案，于2020年8月4日作出（2019）津0114刑初7号刑事判决。原审被告人李某某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员周晓燕、检察官助理李晓宁出庭履行职务，上诉人李某某2及其辩护人刘会利到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定，被告人郭某某1于2017年2月16日，在天津市武清区××村××镇××村，编造帮助李某1、蒲某夫妻二人办理信用卡免年费的理由，骗取李某1的中国农业银行、交通银行、华夏银行信用卡各一张并获得密码后，从上述信用卡中刷卡套现人民币21000余元后挥霍。

被告人郭某某1伙同被告人李某某2于2017年5月上中旬期间，虚构为李某1办理贷款，并由“津奥”担保公司代替李某1、蒲某夫妻二人偿还贷款的事实，在贷款汇入李某1账户后，二被告人使用ＰＯＳ机将其中的59997元刷卡消费后，钱款进入被告人李某某2银行账户，后又从李某1银行卡内支取现金10000元，并向李某1谎称上述钱款用于向“津奥”担保公司支付贷款手续费等费用，以此骗取前述钱款，并由二被告人挥霍。

被告人郭某某1伙同被告人李某某2于2017年5月20日，虚构再向上述“津奥”担保公司支付35000元费用后，李某1、蒲某夫妻二人的全部贷款由该公司偿还的事实，骗取李某135000元，李某1从天津市武清区南蔡村镇的中国农业银行营业厅支取现金35000元并交付被告人郭某某1，被告人郭某某1随即将该钱款给了李某某2支配，并由二被告人挥霍。

被告人郭某某1、李某某2后被抓获。

上述事实，有下列证据予以证明：

1．被害人李某1陈述证明：其与蒲某是夫妻关系，其被郭某某1骗走十多万元钱。第一次是在2017年的2月份，郭某某1对其说可以帮其信用卡免年费，其就把其家的三张信用卡及密码给他了。过了一段时间，信用卡发卡银行给其打电话让其还钱，其才知道郭某某1把其信用卡里面的钱弄走了2万多。第二次是其找郭某某1帮其办理贷款，郭某某1跟其及蒲某说他能办不用还钱的贷款，贷款下来后拿出一部分钱给一个叫“津奥”的担保公司，然后其自己就不用还钱了，都是“津奥”担保公司还钱，其与其爱人相信了。郭某某1找了李子俊和王洪利帮其办理贷款，李子俊让其把贷款收钱的银行卡和其结婚证、户口本等证件都压在他那，说贷款下来后要先刷手续费。之后郭某某1找其要走了银行卡的密码，其之后手机就收到短信，发现其工资卡里面的钱被刷走了，贷款下来的钱也被刷走好多。其问郭某某1怎么回事，郭某某1叫上李子俊和王洪利到其家说把账算算，说之前刷走的钱是手续费，是向其贷款的七家公司三期还钱的费用，因为怕其不还钱，所以需要提前弄走，当时其让李子俊写了一张还款清单。郭某某1之后又找其要了35000块钱，说是给“津奥”担保公司这笔钱后，其就不用自己还贷款了，由“津奥”担保公司给其还钱。然后其和蒲某、郭某某1及李某某2一起去的南蔡村镇的农行取的35000元钱给了郭某某1，让郭某某1写了一个条，写着7万块钱被郭某某1拿走给“津奥”担保公司，以后其不负责还贷款，出问题由郭某某1承担。因为之前郭某某1说刷走的钱他拿走3万多，所以写的是7万块钱的条。过了一段时间，这些担保公司又找其还钱，其就给郭某某1打电话，郭某某1是今天拖明天，其就报警了。一开始郭某某1说“津奥”担保公司在天津市里，后来其总问他，他承认根本没有“津奥”担保公司，然后其就让他还钱，他说没有，就让他打了一张10万元钱的欠条。

2．被害人蒲某陈述证明：郭某某1骗走其和其丈夫李某1十余万元钱。其手里有李某1名下农业银行、华夏银行和交通银行的三张信用卡，但是从来没有用过。其、李某1在和郭某某1、李某某2聊天的过程中，郭某某1知道其和李某1有信用卡，就对其说信用卡总不用银行会收手续费，他还给查了一下，说已经有3600元的年费了，他说把卡拿走去办免年费，不用花钱。李某某2还说让其和李某1放心，他们保证给办好了。郭某某1和李某某2就将这三张信用卡拿走了。后来银行找其还贷款，其才知道被他骗了。李某1得病没钱治，郭某某1知道后，说能给办点贷款，贷款下来后只要花几万块钱让“津奥”公司做担保，就不用其还了。郭某某1还给其写承诺书，其就信他了。然后郭某某1就以李某1名义去贷款，李某1将身份证等证件给郭某某1了。郭某某1用李某1的名义办理了两张建行卡、一张农行卡和一张工行卡，这四张卡被郭某某1拿走了。过了不长时间，李某1收到短信，卡里的钱被支走了，然后其就给郭某某1打电话，把四张卡要回来了。其又去银行查，一张建行卡里贷下来的7万元被郭某某1取走了，他说是“津奥”公司给其办的贷款还款去了。郭某某1以各种理由骗其与李某1时，李某某2都在场，她有时还帮助郭某某1说话，让其和李某1相信他们。

3．证人李某2证言证明：其是李某1哥哥，住前后院。2017年5月份，李某1生病急用钱，李某某2带着郭某某1去李某1家，聊天过程中，郭某某1主动对李某1提出来可以为李某1办贷款，贷款后还不用还，有个“津奥”公司可以代还。当时郭某某1说尽量贷，反正也不用还，还拿着“津奥”公司的合同，感觉像是正式的。最后贷款下来了，有30多万，郭某某1对李某1说得查一下贷款是否批下来了，拿走李某1的卡，将钱取走了。李某1、蒲某再找郭某某1要，郭某某1说得给“津奥”公司一部分担保费用，但是钱最后都被郭某某1和李某某2拿走了，再往后郭某某1和李某某2就找借口拖着，钱没给李某1。之后贷款公司找李某1还款，李某1又找郭某某1，郭某某1还过几个月，说是“津奥”公司还的，再后来就不给还了。李某1、蒲某两口子就报警了。本来郭某某1不认识李某1两口子，是李某某2带着认识的，每次郭某某1说办贷款“津奥”公司可以还款这件事时，李某某2都在场，而且郭某某1骗李某1的过程中，李某某2也搭腔，比如说“老舅、老舅妈，您放心，这事我们不能骗您”或“郭某某1是我对象，我们绝对不能骗您”等话，没有李某某2，李某1、蒲某也不会信任郭某某1。

4．证人李某3证言证明：其是李某1、蒲某儿子。2017年，具体月份记不清了，当时其父母的钱已经被郭某某1、李某某2骗走了，郭某某1、李某某2到其家中解释这件事，郭某某1、李某某2还一起忽悠其父母，原话记不清了，大体意思是咱这么熟，不会骗您之类的话。

5．被告人郭某某1于2018年4月15日、2018年5月23日、5月24日及5月25日在天津市武清区看守所分别供述证明：其共骗了李某1、蒲某两口子126000块钱，其中21000元是被其自己花了，剩下的105000元被其和李某某2一起花了。其和李某某2是男女朋友关系。李某某2在花钱时就已经知道钱是其骗来的了。2017年2月16日，其从李某1那要了三张信用卡，分别是中国农业银行、交通银行、华夏银行的，因为当时这三种信用卡有几百元的年费，其就以给李某1办刷卡免年费为由，从李某1那将三张信用卡和密码要过来了。后来其用ＰＯＳ机套现21000元，这21000元被其给花了。李某某2也知道这事，其当时从李某1那里拿信用卡的理由和后来其套现她都知道，而且用ＰＯＳ机刷卡套现都是李某某2操作的。诈骗7万元是李某某2刷的李某1的银行卡，她知道刷的卡是李某1的，当时刷了3笔19000元，然后其二人又一起去银行ＡＴＭ机取了现金1万元。后来李某1在问其钱去向的时候，其告诉李某1钱给“津奥”担保公司了，当时李某某2也在旁边听着，但是后来李某某2还是用这些钱还了她的小额贷款了。2017年5月20日，李某1和蒲某说卡里还有3万多块钱，问其用不用给担保公司，其当时骗他们说把这35000元转账给中介公司做担保费，他们的贷款就由“津奥”公司负责还清，李某1与蒲某就不用还了。然后李某1、蒲某、其及李某某2一起到南蔡村镇农业银行，李某1取了35000元的现金给其，后来其把这钱给李某某2存起来了。这笔钱后被其与李某某2花了。李某某2知道这钱是其骗李某1的，其骗李某1与蒲某时她全程在场，李某某2也在旁边听着，当时她就知道其在骗李某1，因为她之前就知道没有“津奥”担保公司。

6．被告人李某某2在侦查机关供述证明：其与郭某某1以前是男女朋友关系，郭某某1骗过李某1两次，具体怎么骗的其不知道，其就知道郭某某1是通过别人给李某1、蒲某办过贷款，一次是35000元，一次是差一点60000元。郭某某1从李某1处弄到6万元后，其中15000元帮其还了他人的钱，剩下的40000多元在其卡里，之后郭某某1带其去两个银行的ＡＴＭ机取了钱，其记不清具体取了多少。郭某某1对李某1他们说“津奥”公司是担保公司，能让李某1他们不用还贷款钱，由“津奥”公司帮着还。郭某某1向李某1他们要35000元钱时，其在旁边没有仔细听，后来李某1、蒲某去南蔡村镇农行取钱，郭某某1又给他俩写了一个条，然后郭某某1将装有35000元的一个袋子给其，到了杨村后，其将钱存在其银行卡里了，当时其也感觉不对，但是感觉有钱了，就没多问。

7．借条、承诺书、收条证明：郭某某1签字按捺手印，落款日为2017年5月20日的“字据”，内容为“今由郭某某1在李某1处取走建行卡中现金7万元整交给津奥担保公司，此条为证，若无此事，郭某某1愿承担一切法律责任”；郭某某1签字按捺手印，落款日为2017年5月20日的收条，内容为“今收到李某1现金35000元”；郭某某1签字按捺手印的承诺书，内容为“本人郭某某1，承诺给李某1办的所有贷款签免还协议合同，若无此事，我愿承担法律责任，与李某1无关，所有的贷款有汇中4万元整、正合6万元整、原本金融10万元整、博民2万元整、亚富禄1.5万元整、华夏信财7万元整，一切贷款都由津奥投资担保公司按期还款，直到合同终止，如果津奥担保公司反悔不给还了，一切都由我郭某某1来偿还此款项，跟李某1没有任何关系”；郭某某1签字按捺手印，落款日为2018年1月10日的借条，内容为“今有我郭某某1借李某1100000元整。我承诺到2018年2月13日还给李某150000元整，到2018年4月10日还给李某150000元整，如果不兑现，我郭某某1愿负一切经济损失和法律责任。”

8．中国农业银行账户交易明细清单证明：李某1尾号4480的农行信用卡显示2017年2月16日消费9528元，李某1尾号8970农行卡于2017年5月20日现支人民币35000元。李某某2尾号9678农行卡于2017年5月16日“代付”2笔入账59610元后余额为68692.87元，后于当日及次日分多笔转入其微信账号、支付宝账户、其民生银行尾号6377的账户及消费、还贷共计65946.34元。

9．中国建设银行账户交易明细证明：李某1尾号6359建行卡账户于2017年5月16日分3笔通过ＰＯＳ机消费59997元，通过ＡＴＭ机取款2笔共10000元。

10．中国民生银行银行卡交易明细清单证明：李某某2尾号6377民生银行卡于2017年5月17日转账存入30000元。

11．交通银行信用卡交易明细清单证明：李某1尾号4332的交通银行信用卡于2017年2月15日通过ＰＯＳ机消费2笔，共计7754.05元，并于2017年2月16日入账。

12．李某某2微信支付交易明细及支付宝交易截图证明：李某某2微信号“ｌｉｃｏｎｇｃｏｎｇ1134370122”及支付宝账号“11×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的交易明细情况。

13．案件来源及抓获经过证明：本案的案发及被告人郭某某1、李某某2的到案情况。

14．被告人郭某某1的前科判决书、执行通知书及缴款凭证证明：被告人郭某某1曾因犯诈骗罪于2017年8月31日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金25000元，缓刑考验期自2017年9月12日至2019年3月11日，罚金25000元已缴纳。

原审法院认为，被告人郭某某1单独及伙同李某某2以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，均数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。在被告人郭某某1、李某某2共同犯罪中，二人相互配合，所得赃款为二人共同挥霍，不宜区分主从犯。郭某某1在缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，两罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人郭某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七万元；撤销（2017）津0114刑初561号刑事判决中被告人郭某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元的缓刑部分，执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元，与本案所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万五千元。被告人李某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人郭某某1、李某某2共同退赔被害人李某1、蒲某人民币104997元；责令被告人郭某某1单独退赔被害人李某1、蒲某人民币21000元。

宣判后，原审被告人李某某2不服，以原判量刑过重为由提出上诉。

上诉人李某某2的辩护人认为：李某某2认罪态度好，有悔罪表现，愿意赔偿被害人损失，已将全部赔偿款交至原审法院，认罪认罚，请求二审法院判处李某某2缓刑。

天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐全，诉讼程序合法。原判认定郭某某1、李某某2的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对二人定罪准确，对郭某某1的量刑适当。在郭某某1与李某某2实施的共同诈骗行为中，应认定李某某2系从犯，原判对李某某2量刑过重。二审期间，李某某2主动交纳赔偿款，并认罪认罚，签署了具结书。应对李某某2从轻处罚，建议二审法院改判李某某2有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。

二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。二审期间，李某某2表示认罪认罚，并签署认罪认罚具结书；愿意退赔被害人经济损失104997元并将赔偿款交至原审法院。

以上事实，有相关缴款凭证及认罪认罚具结书予以证实。

针对天津市人民检察院第一分院的意见、上诉人李某某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判意见如下：

1、关于李某某2在共同犯罪中的地位、作用。

在案证据证明，在李某某2与郭某某1实施的共同犯罪中，郭某某1起意并虚构能办理无需偿还的贷款的事实欺骗被害人，向被害人书写承诺书等字据，使用被害人的银行卡办理贷款，欺骗被害人称将钱款作为手续费交给了担保公司；李某某2在郭某某1欺骗被害人的过程中曾帮助郭某某1说服被害人，在郭某某1的授意下与郭某某1共同支取并使用了诈骗所得。故郭某某1起到主要作用，系主犯，李某某2起到辅助作用，系从犯。

2、关于李某某2的量刑。

李某某2在共同犯罪中系从犯，在二审期间自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，赔偿被害人经济损失，根据李某某2的犯罪数额、手段、危害后果等事实和情节，并综合考虑前述全部量刑情节，原判对李某某2的量刑过重，应依法予以改判。

本院认为，原审判决认定上诉人李某某2、原审被告人郭某某1犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，对郭某某1的量刑适当。在李某某2与郭某某1实施的共同犯罪中，李某某2系从犯，依法应对其从轻处罚。二审期间，李某某2认罪认罚并自愿签署认罪认罚具结书，已赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，可对其从宽处罚。综合考虑李某某2的犯罪事实、性质、情节等，可对其适用缓刑。上诉人李某某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见；天津市人民检察院第一分院的意见及量刑建议，本院均予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114刑初7号刑事判决第一项中对郭某某1的定罪量刑部分和第二项中责令郭某某1单独退赔部分，即被告人郭某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七万元；撤销（2017）津0114刑初561号刑事判决中被告人郭某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元的缓刑部分，执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元，与本案所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万五千元；责令被告人郭某某1单独退赔被害人李某1、蒲某人民币21000元。

二、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114刑初7号刑事判决第一项中对李某某2的定罪量刑部分和第二项中责令郭某某1、李某某2共同退赔部分，即被告人李某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人郭某某1、李某某2共同退赔被害人李某1、蒲某人民币104997元。

三、上诉人（原审被告人）李某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）

四、李某某2退缴的人民币104997元，由天津市武清区人民法院发还被害人李某1、蒲某。

本判决为终审判决。

审判长　　李草原

审判员　　张　颖

审判员　　张善密

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理张璇

书记员杨杰

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条第一款：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第六十九条第一款和第三款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十二条第一款和第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。