审理法院：新乡市中级人民法院
案号：（2019）豫07刑终390号
案件类型：刑事
案由：组织、领导传销活动罪
裁判日期：2019-09-05
审理经过
河南省封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控被告人刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、侯某某9、黄某某10、刘某某11犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年6月28日作出（2018）豫0727刑初523号刑事判决。宣判后，门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、侯某某9、黄某某10、刘某某11均不服，分别提出上诉。2019年7月17日，本院对该案二审立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
河南省封丘县人民法院认定，2017年2月份到7月份，被告人刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，复制“善心汇”经营模式，在网上开辟网站，组织团队通过线上线下推广“兴中天资金互助平台”方式发展会员，以“投资返利、拉人返利”的形式，在全国范围内大肆开展传销活动。2017年7月份，“善心汇”被依法打击后，“兴中天资金互助平台”受其影响停止运行。该平台在传销犯罪活动的5个月时间内，发展会员59级、42万个账号，涉及全国31个省、市、自治区及港澳台地区，会员接受传销资金91.57万笔，金额82.33亿元。
具体犯罪事实分述如下：
1．被告人刘某某1为兴中天公司董事长，刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，并聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11负责开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中刘某某1出资2万元，占总股份11股中的2股。同时，刘某某1还利用刘祖功的名义发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人刘某某1在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：800账号发展下线54级47751个账号，其中已激活账号44681个，刘某某1本人及其下线收取传销资金765,990,300元。同时，利用其所控制的14个账号，非法获取静态收益308,000元，动态收益676,500元，激活码收益11,085,900元，排单币收益20,342,581.82元，总收益32,412,981.82元。
2．被告人门某某2伙同刘某某1、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，共同出资11万元，聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11等人负责开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中门某某2出资1万元，占总股份11股中的1股。同时，门某某2还带团发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人门某某2在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：23账号发展下线27级3902个账号，其中已激活账号3731个，门某某2本人及其下线收取传销资金91,655,100元。同时，利用其所控制的106个账号，非法获取静态收益981,000元，动态收益1,551,500元，公共账号收益295,666元，手工排单收益11,497,900元，激活码收益5,542,950元，排单币收益10,171,290.91元，总收益30,040,306.91元。
3．被告人李某某3伙同刘某某1、门某某2、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，共同出资11万元，聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11等人为其开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中李某某3出资1万元，占总股份11股中的1股。同时，李某某3还带团发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人李某某3在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：6账号发展下线49级107009个账号，其中已激活账号101769个，李某某3本人及其下线收取传销资金2,117,300,300元。同时，利用其所控制的171个账号，非法获取静态收益1,069,400元，动态收益1,441,200元，公共账号收益90,000元，手工排单收益11,099,200元，激活码收益5,542,950元，排单币收益10,171,290.91元，总收益29,414,040.91元。
4．被告人刘某某4伙同刘某某1、门某某2、李某某3、王某某5、汪某某6、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，共同出资11万元，聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11等人负责开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中刘某某4出资1万元，占总股份11股中的1股。同时，刘某某4还带团发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人刘某某4在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：8账号发展下线40级59798个账号，其中已激活账号56009个，刘某某4本人及其下线收取传销资金827,720,200元。同时，利用其所控制的34个账号，非法获取静态收益959,100元，动态收益927,000元，公共账号收益90,000元，手工排单收益3,435,000元，激活码收益5,542,950元，排单币收益10,171,290.91元，总收益21,125,340.91元。
5．被告人王某某5伙同刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、汪某某6、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，共同出资11万元，聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11等人负责开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中王某某5出资1万元，占总股份11股中的1股。同时，王某某5还带团发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人王某某5在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：22账号发展下线39级16986个账号，其中已激活账号16292个，王某某5本人及其下线收取传销资金332,884,600元。同时，利用其所控制的30个账号，非法获取静态收益144,000元，动态收益471,000元，公共账号收益159,666元，手工排单收益7,652,600元，激活码收益5,542,950元，排单币收益10,171,290.91元，总收益24,141,506.1元。
6．被告人汪某某6伙同刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、李某某7、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，共同出资11万元，并聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11等人负责开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中汪某某6出资1万元，占总股份11股中的1股。同时，汪某某6还带团发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人汪某某6在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：9账号发展下线34级17171个账号，其中已激活账号16367个，汪某某6本人及其下线收取传销资金296,632,700元。同时，利用其所控制的61个账号，非法获取静态收益341,900元，动态收益492,000元，公共账号收益166,000元，手工排单收益10,266,100元，激活码收益5,542,950元，排单币收益10,171,290.91元，总收益26,980,240.91元。
7．被告人李某某7伙同刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、丁海波（在逃）、李洪岭（在逃）、徐兴国（在逃）等10人，为组织、策划、发展传销活动而纠集在一起，共同出资11万元，聘请郑州市为尔盈科技有限公司的刘某某11等人负责开发、制作“兴中天资金互助平台”传销软件，从事非法传销活动，其中李某某7出资1万元，占总股份11股中的1股。同时，李某某7还带团发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人李某某7在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：27账号发展下线53级30612个账号，其中已激活账号29241个，李某某7本人及其下线收取传销资金836,549,600元。同时，利用其所控制的28个账号，非法获取静态收益90,800元，动态收益328,500元，公共账号收益495,500元，手工排单收益5,123,400元，激活码收益5,542,950元，排单币收益10,171,290.91元，总收益21,752,440.91元。
8．被告人李某某8任兴中天公司综合部部长，2017年3月份开始参与“兴中天资金互助平台”，并通过线下开展宣传会、公司安排接待考察的形式推广“兴中天资金互助平台”发展会员，以“投资返利、拉人返利”的形式，开展传销活动。截止2017年7月份，“兴中天资金互助平台”停止运行。同时，李某某8还发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人李某某8在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：813共计发展下线21级6035个账号，其中已激活账号5740个，李某某8本人及其下线收取传销资金186,013,100元。同时，利用其所控制的3个账号，非法获取静态收益74,000元，动态收益468,000元，激活码收益258,300元，排单币收益555,990元，总收益1,356,290元。
9．被告人侯某某9于2017年3月份经李某某8介绍加入“兴中天资金互助平台”并担任林州市二级服务中心主任一职，被告人侯某某9组织团队，通过线上线下推广“兴中天资金互助平台”的方式发展会员，开展传销活动，截止2017年7月份，“兴中天资金互助平台”停止运行。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人侯某某9在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：873共计发展下线20级2633个账号，其中已激活账号2564个，侯某某9本人及其下线收取传销资金149,483,700元。同时，利用其所控制的25个账号，非法获取静态收益306,000元，动态收益1,239,000元，激活码收益76,920元，排单币收益227,370元，总收益1,849,290元。
10．被告人黄某某10于2017年3月份经丁海波推荐加入兴中天资金互助平台，并利用其本人和亲戚朋友的名义注册了十几个账号进行投资获益，在明知该公司为传销组织的情况下，仍然自带龙飞团队，通过创建微信群拉好友、搞宣传、购买讲课小助手的方式进行传播宣传，发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人黄某某10在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：10213共计发展下线29级2725个账号，其中已激活账号2598个，黄某某10本人及其下线收取传销资金23,098,700元。同时，利用其所控制的14个账号，非法获取静态收益16,000元，动态收益393,500元，激活码收益77,940元，排单币收益103,380元，总收益590,820元。
11．被告人刘某某11于2016年底应邀开发“兴中天资金互助平台”的网络传销软件，在该软件运行期间，刘某某11等人还直接参与该软件的运营维护，为该传销组织提供技术支撑。其行为对兴中天资金互助平台传销活动的实施、建立和扩大起到了关键性的作用。同时，被告人刘某某11还以其姐姐刘华丽等人的名义加入该传销组织，并积极发展下线。
根据盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所、河南立信会计师事务所有限公司出具的审计报告显示：被告人刘某某11在运行“兴中天资金互助平台”期间，其ID：3444共计发展下线5级37个账号，其中已激活账号37个，刘某某11本人及其下线收取传销资金12,110,500元。同时，利用其所控制的16个账号，非法获取静态收益145,000元，动态收益237,000元，手工排单收益9,072,000元，总收益9,454,000元。
认定上述事实证据有，被告人户籍证明、前科证明，到案经过，临时羁押证明，在逃人员登记表，搜查、查询、查封、冻结、扣押、调取证据等文书，合作协议、授权书，会议纪要，涉案人员开户资料、银行明细、财产状况查询单，兴中天网站截图等书证；证人边某、刘某1、冯某1、白某、崔某1、霍某、梁某、栾某、张某1、赵某1、刁某、刘某2、候某、刘某3、冯某2、秦某、彭某、何某、贾某、王某1、吴某、李某1、王某2、王某3、郑某、尹某、常某1、岳某、杨某1、魏某1、刘某4、于某、张某2、赵某2、段某、苗某1、祁某、任某1、荣某、郭某1、常某2、郭某2、马某1、王某4、王某5、曲某、史某1、周某、姚某、崔某2、付某、管某、郭某3、姬某、李某2、李某3、李某4、刘某5、吕某、马某2、任某2、石某1、石某2、孙某、王某6、王某7、王某8、王某9、魏某2、高某、赵某3、史某2、刘某6、和秉秀、杨某2、苗某2、赵某4、寻新宇等的证言；被告人门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、候广法、黄某某10、刘某某11等的供述和辩解；新乡市公安局网技支队提取的兴中天互助平台传销数据u盘和上海盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机盘石司鉴（2017）计鉴字第253号司法鉴定意见书及光盘，河南立信会计师事务所有限公司关于河南兴中天生物科技有限公司刘某某1等十一名人员涉嫌组织领导传销案的豫立信专审字（2018）第082号专项审计报告，北京信诺司法鉴定所京信（2018）司鉴字第298号至第300号、第302号司法鉴定意见书；扣押在案的涉案电脑、手机、车辆、房产等证据，足以认定。
一审法院认为
根据上述事实和证据，封丘县人民法院认为，被告人刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、候广法、黄某某10、刘某某11构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人刘某某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六百万元；被告人门某某2犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六百万元；被告人李某某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元；被告人刘某某4犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元；被告人王某某5犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元；被告人汪某某6犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元；被告人李某某7犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元；被告人李某某8犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人候广法犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人黄某某10犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；被告人刘某某11犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元；对被告人刘某某1的违法所得32,412,981.82元，被告人门某某2的违法所得30,040,306.91元，被告人李某某3的违法所得29,414,040.91元，被告人刘某某4的违法所得21,125,340.91元，被告人王某某5的违法所得24,141,506.1元，被告人汪某某6的违法所得26,980,240.91元，被告人李某某7的违法所得21,752,440.91元，被告人李某某8的违法所得1,356,290元，被告人候广法的违法所得1,849,290元，被告人黄某某10的违法所得590,820元，被告人刘某某11的违法所得9,454,000元，依法予以追缴，上缴国库；扣押、冻结在案的赃款、赃物，依法处置后，用于抵缴被告人的违法所得，不足部分，继续追缴。
二审请求情况
上诉人门某某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一是上诉人门某某2不是兴中天资金互助平台的发起人，只是负责平台操作，仅是共同犯罪的一般主犯，在共同犯罪主犯中发展会员最少，个人犯罪获利也最少，不应加重量刑。二是侦查机关、公诉机关及原审法院在案件侦查、公诉及审判过程中存在严重违反程序的情况：1．未按照刑诉法第五十二条的规定，搜集被告人无罪及罪轻的证据，致使手工派单金额被错误认定；2．磐石软件（上海）有限公司进行鉴定的兴中天资金互助平台数据库并非是保存原始储存介质上的电子数据，也并非是原始数据，并且数据的形成过程中因为兴中天资金互助平台遭受大量黑客攻击而存在数据删除、修改等情况，原审判决未全面审查证据，依据该数据库作出的鉴定意见严重违反相关法律规定；3．公诉机关及原审法院允许河南立信会计师事务所有限公司作为鉴定人出庭参加诉讼并采信该公司出具的专项审计报告作为定案证据严重违反诉讼程序和刑事证据规则。三是原审判决仅依据河南立信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告一项证据即认定上诉人门某某2的激活码、排单币收益及总收益，证据不足且认定错误；兴中天资金互助平台宣传推广费用、会员奖励费用、开设二级服务中心费用等支出，应从总收益中扣除。四是原审判决对上诉人门某某2等被告人主动停止兴中天资金互助平台运行及事后开设积分商城弥补会员损失的行为未作正确法律评价，其行为应依法认定为犯罪中止及主动退赃、退赔。五是原审判决不仅在主犯之间量刑不统一，与河南省内外相同案例判决相比也存在量刑严重失衡的问题。
上诉人李某某3的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一是原审法院一刀切的量刑方式，没有遵循罪责刑相适应的基本原则。1．李某某3认罪态度最好；2．不仅如实供述了自己的罪行，还供述了司法机关尚未掌握的其他犯罪线索，有助于侦察机关搜集定案证据，还协助侦查机关查明案件事实，为审计机构开展审计活动提供了建议和线索，具有自首和立功情节；3．扣除支出后，已退还全部赃款，数额达2200余万元，退赃数额明显高于其他各被告人。二是本案审计报告为将各被告人的支出从收入中扣除，存在严重瑕疵和错误，不能作为本案定罪量刑的依据。三是原审不论各被告人的犯罪数额、收益、退赃、履行能力等情节，对所有股东被告人均判处500万罚金，明显不当。其辩护人还认为李某某3属于犯罪中止，在共同犯罪中属于从犯，建议在五年以下量刑。
上诉人刘某某4的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，本案提取的兴中天资金互助平台的数据并非原始数据，存在不完整、删改等问题；依据《审计报告》认定刘某某4的涉案数额、激活码收益和排单币收益证据不足且数额不准确；应将支付给未收到款的会员920余万元予以扣除；刘某某4并不是发起、策划、操纵人员，也没有参与管理、宣传等工作，且在传销犯罪中未起到核心骨干作用，应为从犯，其还系初犯、偶犯、当庭认罪，应根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等规定，对刘某某4从轻、减轻处罚；兴中天平台系主动停止营运，应认定为犯罪中止；应根据本案的犯罪事实和上诉人的承受能力，参照近期发生的同类型案件的罚金数额，降低罚金刑的数额。
上诉人王某某5的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，王某某5构成自首；主动停止平台运行，构成犯罪中止；审计报告程序违法，内容不客观，不能作为定案的依据；根据该报告认定上诉人的违法所得是错误的，应扣除会议开支、赠送的激活码和排单币的数额、公共账号的收益、手工排单时垫资打款的支出以及平台结束后为了不造成混乱主动打款给紧急会员的款项；每个团队是相互独立的，下线会员的多少，决定着收益的高低，一审按照入股比例认定犯罪数额错误；一审判决与同类案件判决相比，量刑过重。
上诉人汪某某6的上诉理由及辩护意见为，一是一审法院根据审计报告，认定上诉人涉案金额、违法所得事实不清、证据不足。手工排单数额、传销活动经营中的支出、崩盘前后返还的款项等均应扣除。二是一审判决未考虑上诉人的退赃等从轻情节，判处十年有期徒刑以及罚金500万元，属量刑畸重。三是一审判决与全国同时期同类案件判决相比，量刑过重。
上诉人李某某7的上诉理由为，一是一审法院认定李某某7涉嫌传销涉案金额的事实不清、证据不足。对本案中的审计报告应采信其依据司法会计鉴定规则作出的相关鉴定数额部分，对其中依据言辞证据作出的判断或推测不应全部采信。二是根据组织领导传销活动罪的犯罪构成，手工排单系维护平台稳定运行的必要管理行为，且资金为自有资金支出后再返还，不具有非法占有目的，数额不应认定为传销资金或个人收益。三是应当以动态、静态收益，激活码、排单币收益作为本案的涉案金额，还扣除支出以及崩盘前后返还投资户款项等数额。四是李某某7积极退赃、认罪悔罪、坦白以及犯罪中止等多个从轻、减轻情节，一审法院量刑畸重。五是一审判决与全国同时期同类案件判决相比，量刑过重。
上诉人李某某8的上诉理由及辩护意见为，其系初犯、从犯，构成坦白，应从轻、减轻处罚，原判量刑过重，请求判处缓刑；一审判决与全国同时期同类案件判决相比，量刑过重。
上诉人侯某某9的上诉理由和辩护意见为，一审判决认定上诉人侯某某9系初犯且具有从犯、坦白等从轻情节，但在量刑时并无体现；一审判决未对上诉人侯某某9当庭认罪的情节予以评价，应予纠正；一审未考虑各被告人的地位、作用等因素，将侯某某9与李某某8判处相同的刑罚，有违“罪责刑相一致”的原则。其辩护人还认为，侯某某9不属于刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”的情节；综合考虑侯某某9具有的多个从轻、减轻情节，建议对侯某某9在三年以下进行量刑，并依法适用缓刑。
上诉人黄某某10的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，黄某某10系初犯，主观恶性小、认罪、悔罪，还具有从犯、坦白等从宽处罚情节，结合善心汇案件的处理，原审量刑过重、罚金过高，应对黄某某10从轻处罚。其辩护人还认为，原判认定黄某某10的犯罪事实与实际不符。
上诉人刘某某11的上诉理由为，刘某某11应构成帮助信息网络犯罪活动罪，不符合刑法意义上的组织、领导传销活动的构成；若是构成该罪，被告人刘某某11存在自首、坦白、认罪、悔罪、积极退赃且愿意缴纳罚金，构成犯罪中止，还系从犯等从轻、减轻处罚的情节。刘某某11不懂法律，是受欺骗参与犯罪、被动参与犯罪。审计报告和提取的兴中天互助平台电子数据以及上海磐石软件（上海）有限公司司法鉴定所作出的司法鉴定不能作为定案证据。兴中天软件平台中的数据与实际资金往来并不能完全匹配，故根据平台数据以及审计报告认定涉案数额、获利金额与实际情况不符，计算金额时还应扣除制作、维护等合理支出。刘某某11发展参与的下线传销活动人员，未达到法律规定的三十人以上及层级在三级以上。该平台运行时间短，造成损失相对较小，社会影响有限。根据量刑的时空均衡原则，比照“诚信买卖宝”、“善心汇”等案件的判决，作出公正合理的判决。
本院查明
经本院二审查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审庭审举证、质证，查证属实。经本院审核，予以确认。
综合考虑各上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据以及相关法律规定，本院综合评判如下：
（一）关于新乡市公安局网技支队提取的兴中天互助平台的电子数据以及根据该电子数据作出的磐石司鉴［2017］计鉴字第253号鉴定意见应否采信的问题
本案是通过技术手段对兴中天网站的数据进行提取，对提取过程进行实时录像，确保了提取电子数据时的完整性和真实性。提取数据后即对数据进行封存，后将数据交由具有计算机司法鉴定资质的磐石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所，依据《电子数据法庭科学鉴定通用方法》、《电子数据司法鉴定通用实施规范》对案涉电子数据作出的磐石司鉴［2017］计鉴字第253号鉴定意见，合法、有效，一审法院予以采信，经二审复核，予以确认。
（二）关于河南立信会计师事务所有限公司所作豫立信专审［2018］第082号以及豫立信专审［2018］第082-1号专项审计报告为何证据类型以及应否采信的问题
最高人民法院办公厅《对十二届全国人大三次会议第1084号建议的回复》（法办函［2015］433号）中提到“目前，产品质量鉴定、建筑工程质量鉴定、工程造价、会计审计、评估等各类鉴定，早已分别由国家质检总局、建设部、财政部、国土资源部等国务院相关行政部门进行管理，并且早已通过制定相关法律法规对鉴定机构和鉴定人的条件进行规定。”因此，本案的鉴定事项属于《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的“法律已有规定从其规定的范畴”。本案的侦查机关聘请的鉴定机构具有河南省财政厅颁发的会计师事务所执业证书，鉴定人员张国锋、全玉霞均具有注册会计师执业资格，鉴定机构和鉴定人均具有法定资质；且该鉴定机构经通知，指派鉴定人员两次出庭，对其出具的豫立信专审字［2018］第082号和豫立信专审字［2018］第082-1号专项审计报告，所依据的相关材料、鉴定程序以及鉴定过程和方法等事项，向法庭进行了解释。一审法院综合全案证据，对豫立信专审字［2018］第082号和豫立信专审字［2018］第082-1号专项审计报告予以采信，经二审复核，予以确认。
（三）关于本案是否构成犯罪中止的问题
所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。在犯罪预备或者着手实行犯罪过程中，也就是在犯罪未完成之前停止犯罪。如果犯罪已经得逞，则不存在犯罪中止的问题。
本案中，从2017年2月至2017年7月，原审被告人刘某某1和上诉人门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、候广法、黄某某10、刘某某11伙同他人，在线上线下实施传销犯罪活动，期间，发展会员59级、账号42万个，扰乱了经济社会秩序，犯罪已经得逞，不符合犯罪中止的构成条件。
（四）关于犯罪数额问题
本案各上诉人及原审被告人为传销犯罪活动能持续进行以及为扩大影响支付的中介费、广告宣传费和为了吸引更多会员用于赠与等相关费用等，应计入犯罪数额。原判按有利被告人及谨慎性原则认定的各被告人获利的数额，应予认定。
（五）关于犯罪情节问题
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“情节严重”的认定问题规定，组织、领导的参与活动人员累计达一百二十人以上的；直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的等情形。本案为共同犯罪，刘某某1、门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7作为传销犯罪的发起、策划、操纵、管理人员，李某某8作为承担管理职责的人员，刘某某11作为对传销活动的实施、扩大等起关键作用的网络技术人员，应对全案的数额承担责任，构成组织、领导传销活动罪中的情节严重。侯某某9作为二级中心主任、黄某某10作为团队负责人员、刘某某11作为积极参加人员，在发展的层级及人数或者收取参与传销活动人员缴纳的传销金额上，构成组织、领导传销活动罪中的情节严重。
（六）关于上诉人刘某某11行为的定性以及是否为单位犯罪的问题
上诉人刘某某11应邀开发兴中天资金互助平台，直接参与该软件的运营维护，提供关键技术支持；同时刘某某11加入该传销组织，发展下线，获利数百万元，符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。
根据刑法第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动犯罪，无单位犯罪的规定。
（七）关于量刑问题
本案在量刑时应综合考虑各被告人在传销活动中地位、作用、承担的职责、发展人员的层级和数量以及获利情况，结合各被告人认罪、悔罪表现以及主动退赃、退赔、缴纳罚金的数额等情节，分别对各被告人进行罚当其罪的评价。对于向传销犯罪这种具有欺骗性质的图利型犯罪，应当注重从经济上制裁犯罪分子，但罚金的数额，应当根据被告人的犯罪情节等情况予以确定。对于具有从轻情节的被告人，在并处罚金时原则上也应当予以考虑。
刘某某1、门某某2在该传销活动犯罪中均为发起、策划、操纵人员，地位、作用相当，但考虑到其二人在发展人员的层级和数量、出资、获利数额及职位影响等情节上的差异，在量刑时应有所体现。
李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7在该传销活动犯罪中均为发起人员，且分别承担着管理、宣传等职责，地位、作用相当，但考虑到五人在发展人员的层级、数量和获利数额及认罪、悔罪表现、积极退赃等情节上的差异，在量刑时应作区分。上诉人李某某3在羁押期间具有悔罪表现，并能积极配合侦查机关的工作，可对其从轻处罚。
李某某8、侯某某9、黄某某10、刘某某11在本案中均为从犯，在量刑时，亦应遵循上述原则对其进行处罚，其中刘某某11积极交纳罚金，可作为认罪、悔罪的表现，在量刑时可予以体现。
本院认为
本院认为，原审被告人刘某某1和上诉人门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、候广法、黄某某10、刘某某11伙同他人以资金互助为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，以高额收益为诱饵，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人刘某某1及上诉人门某某2、李某某3、刘某某4、王某某5、汪某某6、李某某7起主要作用，均系主犯；上诉人李某某8、候广法、黄某某10、刘某某11起次要作用，均系从犯。原审被告人刘某某1及上诉人门某某2、李某某3、王某某5、汪某某6、李某某7、李某某8、候广法、黄某某10到案后均供述了主要犯罪事实，均构成坦白。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持河南省封丘县人民法院（2018）豫0727刑初523号刑事判决第一项、第十二项、第十三项。
二、撤销河南省封丘县人民法院（2018）豫0727刑初523号刑事判决第二项至第十一项。
三、上诉人门某某2犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五百万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2030年2月8日止）
四、上诉人汪某某6犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四百五十万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2028年2月8日止）
五、上诉人王某某5犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四百万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2028年2月8日止）
六、上诉人李某某7犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百五十万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2028年2月8日止）
七、上诉人刘某某4犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2028年2月8日止）
八、上诉人李某某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2026年2月8日止）
九、上诉人李某某8犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2025年2月8日止）
十、上诉人候广法犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2024年2月8日止）
十一、上诉人刘某某11犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。（罚金已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2023年2月8日止）
十二、上诉人黄某某10犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（罚金限被告人于判决生效后一个月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月11日起至2023年2月10日止）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张成英
审判员韩涛海
审判员王忠生
裁判日期
二〇一九年九月五日
书记员
书记员王亚强
书记员孙世玉
