审理法院：济源市人民法院

案号：（2018）豫9001刑初35号

案件类型：刑事

案由：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

裁判日期：2018-04-10

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审理经过

济源市人民检察院以济检未检刑诉（2018）1号起诉书指控被告人张某、苏某某、彭某、杨某、朱某犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2018年1月1 0日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本彭某案。济源市人民检察院指派检察员于海燕、谢恒出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人王某、包某、被告人苏某及其辩护人张丽琴、被告人彭某及其辩护人杨宁、被告人杨扬及其辩护人姚云东、崔飞飞、被告人朱某及其辩护人闫江涛到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

经审理查明，2013年以来，被告人张某利用所学计算机知识，修改网上购买的钓鱼网站，在明知他人用此钓鱼网站盗取QQ号码及密码，仍以“黑炎科技”的名义在互联网上公开对外出租，为此其专门制作并上传使用该钓鱼网站的视频到互联网上供租用人学习使用。至案发时，多人通过租用其钓鱼网站盗取他人QQ号码及密码，进而盗窃被害人QQ账号内虚拟货币、物品等。经鉴定，张某通过租售钓鱼网站非法获利716743.72元。

2016年2月至2017年4月期间，被告人苏某通过租用“黑炎科技”等钓鱼网站盗取他人QQ号码及密码，进而盗窃QQ游戏装备等，并冒充被害人QQ好友进行少量诈骗。经鉴定，苏某通过盗取他人QQ游戏装备等非法获利15346.60元；其中，2016年11月27日前（年满18周岁前）非法获利11294.20元。

2016年2月至2017年4月期间，被告人彭某通过租用“黑炎科技”等钓鱼网站盗取他人QQ号码及密码，进而盗窃QQ游戏装备等。经鉴定，彭某通过盗取他人QQ游戏装备等非法获利26498.40元；其中，2017年2月8日前（年满18周岁前）非法获利20439.20元。

2015年至2017年4月期间，被告人杨扬通过租用“黑炎科技”和“7788黑势力”钓鱼网站盗取他人QQ号码及密码，进而盗窃QQ游戏装备等。经鉴定，杨扬通过盗取他人QQ游戏装备等非法获利25715.17元。

2015年下半年至2017年4月期间，被告人朱某通过租用“黑炎科技”和“7788黑势力”钓鱼网站盗取他人QQ号码及密码，进而盗窃QQ游戏装备等。经鉴定，朱某通过盗取他人QQ游戏装备等非法获利18218.60元。

案发后，被告人苏某家属代其退出非法所得20000元；被告人彭某的家属代其退出非法所得30000元；被告人杨扬的家属代其退出非法所得25715.17元；被告人朱某家属代其退出非法所得20000元。

上述事实，被告人张某、苏某某、彭某、杨某、朱某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人史尧尧等人的陈述，证人苏某某、彭某、杨某等人的证言，受案登记表，发破案经过及到案证明、抓获经过、羁押证明，扣押决定书及扣押清单，银行交易明细，电子数据勘验检查笔录，鉴定意见，户籍证明等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人张某明知他人实施侵入计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序，非法获利716743.72元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人苏某、彭某、杨扬、朱某以非法占有为目的，通过盗取他人QQ号码及密码的方式盗取他人具有财产属性的游戏装备等虚拟财产，其中，苏某非法获利15346.60元，彭某非法获利26498.40元，杨杨非法获利25715.17元，朱某非法获利18218.60元，均数额较大，四被告人的行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确定充分，但定性错误，本院予以纠正。

关于被告人张某的辩护人辩称本案主要犯罪事实发生地为安徽和河南省安阳市，济源市公安机关没有管辖权的辩护意见，经查，本案被告人利用计算机网络进行犯罪活动，现有证据能够证明部分被害人的住所地在济源市，犯罪的结果发生地在济源市，且该部分被害人向济源市公安机关进行了报案，因此，济源市公安机关对本案具有管辖权。该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人张某的辩护人辩称张某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，帮助信息网络犯罪活动罪是明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，其侵害的客体是国家对正常信息网络环境的管理秩序。本案中张某明知他人实施盗取QQ号码及密码，而为他人提供盗取QQ号码及密码的相关程序，该程序系张某通过修改网上购买的钓鱼网站而获取，具有侵入他人计算机信息系统的功能，张某的行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于各辩护人辩称鉴定意见认定的非法获利不等于犯罪所得，非法获利数额并非犯罪所得数额，且认定的部分数额有误，银行交易中含有部分合法收入和与他人之间的资金往来，鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，案发后，鉴定机构根据侦查机关的委托，对各被告人的银行交易情况进行司法鉴定，从而认定各被告人在犯罪中的非法获利情况，鉴定时已经考虑了上述情况，该鉴定意见鉴定程序合法，结论唯一，应予采信，该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人苏某、彭某的辩护人辩称鉴定结论显示为非法获利而非非法所得，违法所得应扣除苏某、彭某向张某支付的租金，经查，苏某、彭某为了实施犯罪租用张某的钓鱼网站，其支付的租金系其为了犯罪而必要的支出，不能从其违法所得中扣除，该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人张某的辩护人辩称张某主动提供上线伍某某和同行的线索，经公安机关侦查已立案，应认定为立功的辩护意见，经查，张某向公安机关提供伍某某等情况时，公安机关已发现和掌握了“7788黑势力”等犯罪线索及情况，张某供述伍某某及同行线索对侦破该案不起实质性作用，不成立立功，该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人张某的辩护人辩称张某的犯罪数额应为本案其余四被告人收取的费用总和，除此外不应当认定为犯罪数额的辩护意见，经查，张某将经其修改的钓鱼网站上传到互联网上公开对不特定的人进行出租，张某的供述及其银行交易明细、电子数据勘验检查笔录等证据相互印证，能够证实除本案其余四被告人外，还有其他人员租用张某的钓鱼网站，其犯罪数额应以其全部犯罪行为所非法获利予以认定，该辩护意见不成立，本院不予采纳。

被告人苏某、彭某在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，量刑时考虑对二被告人年满十八周岁以前实施的犯罪，给予从轻处罚。五被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人苏某、彭某、朱某、杨扬退出了非法所得，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人的主观恶性、犯罪手段、社会危害性及后果等，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二百八十七条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月21日起至2021年2月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人苏某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月10日起至2018年9月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人彭某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月10日起至2018年12月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

四、被告人杨扬犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月10日起至2019年2月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

五、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月10日起至2018年12月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。

六、对被告人苏某、彭某、杨扬、朱某退出的非法所得予以没收，上缴国库。对被告人张某的非法所得716743.72元，予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审判人员

审判长胡向东

人民陪审员牛玉兵

人民陪审员张国岐

裁判日期

二〇一八年四月十日

书记员

书记员丁冉冉