审理法院：乐山市中级人民法院
案 号：（2015）乐刑终字第9号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-04-13
审理经过
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人方某1、帅某、王某犯非法经营罪一案，于2014年11月11日作出（2014）乐中刑初字第123号刑事判决。原公诉机关乐山市市中区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人方某1提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日、2015年3月18日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春、代理检察员张槐勤出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）方某1及其辩护人曾文强、宋文伦，原审被告人帅某及其辩护人刘芳，原审被告人王某及其辩护人朱晓南到庭参加诉讼，本案经合议庭评议后报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2012年2月底，被告人方某1以人民币4万余元的价格，收购了乐山市市中区天星路859号门市，用于开设“叁缘江”酒水行，经营烟、酒、茶、饮料，并在工商机关办理了营业执照。2013年6月被告人方某1以月薪2，000元雇佣了被告人帅某为该店员工后，使用之前门市业主刘某的烟草专卖零售许可证进行了烟草经营活动。2012年7月16日，乐山市市中区烟草专卖局以被告人方某1具有无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为，对其作出了罚款人民币150元的行政处罚；2012年11月6日，该局以被告人方某1具有销售走私烟草制品的行为，对其作出了责令其停止销售走私烟草制品、没收走私烟草制品，并处罚款人民币70元的行政处罚。
此后，被告人方某1在日常经营活动中，仍然经营烟草制品，随着经营数量以及客户数量日渐增大，通过朋友介绍、QQ、短信、电话等方式陆续从北京、深圳、河北邯郸、江西等处，购买烟草制品到乐山销售。其中：从北京购进烟草制品价值共计人民币538，150元，另有价值人民币39，300元的烟草制品被双流烟草专卖局查扣；从深圳“米饭”、河北邯郸“李社芳”、江西“段乙霖”等购进烟草制品共计价值人民币674，304元。
被告人王某出于朋友关系，帮助被告人方某1联系北京的烟草制品卖家，协助被告人方某1从北京购进烟草制品，但其对于被告人方某1无烟草专卖零售许可证并不明知。被告人帅某在受雇佣期间，协助方某1运输卷烟、转款取货、联系客户并获得报酬。同时，还见过烟草公司向被告人方某1配送过烟草制品，并进行了走访，其对被告人方某1无烟草零售许可证并不明知。
2013年8月6日，乐山市市中区烟草专卖局执法人员会同乐山市公安局民警在乐山市市中区桃源路翡翠国际后的一出租房内，将正在拆装烟草制品的被告人方某1以及被告人帅某挡获，从其库房内查获两个批次的涉案卷烟832.6条。经四川省烟草质量监督检验站对查获的烟草制品抽样检验，第一批次的紫云烟为真品卷烟，第二个批次的紫云烟为假冒且伪劣卷烟。经乐山市物价局价格认证中心对以上两个批次卷烟的价格进行评估，其总值为人民币83，260元。
综上，被告人方某1涉案烟草制品除查扣的外，均已销售完毕，涉案金额为人民币1，212，454元，另有被查扣烟草制品价值人民币39，300元。
一审法院认为
原判认为：方某1违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品，情节特别严重，构成非法经营罪。方某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其对行为性质的辩解不影响其自愿认罪的情节，可以对其酌情从轻处罚。帅某系被告人方某1的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方某1配送烟草制品，并进行了走访，且作为雇员其没有对方某1有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方某1无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；被告人王某出于朋友关系，协助被告人方某1从外地进购烟草专卖品，未参与经营与谋利，其自己本身不属于非法经营罪的犯罪主体，但证明被告人王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方某1无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度，故公诉机关指控被告人帅某、王某主观上具有“明知”被告人方某1无烟草卖零售许可证的证据不足，其指控被告人帅某、王某犯非法经营罪的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人方某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人帅某无罪；三、被告人王某无罪；四、对扣押在案的烟草制品予以没收。
二审请求情况
乐山市市中区人民检察院抗诉认为：根据在案证据，足以证实帅某、王某主观上明知或者可能知道方某1非法经营行为，原判认定二人无罪属认定事实错误、适用法律错误。建议本院依法改判。
上诉人方某1上诉称：1.原判认定事实错误，方某1是合法收购商铺，原商铺的“烟草专卖许可证”一并转移，方某1经营的烟草一部分是从烟草公司进货，证实烟草专卖部门事实上同意方某1使用“刘某”的烟草专卖许可证，原判未对以上事实进行准确认定；2.原判适用法律错误，烟草专卖部门的错误行为导致方某1未及时办理烟草专卖许可证的变更，方某1的行为只是违反了《烟草专卖许可证管理办法》等行政法规，原判却错误适用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定。故认为其行为不构成非法经营罪，请求改判方某1无罪。
检察人员当庭提交了乐山市市中区烟草专卖局、乐山市市中区烟草公司出具的相关情况说明，并申请了证人周某、郑某、黄某乙到庭作证。
方某1质证认为，作为普通经营者，不清楚烟草专卖部门的内部分工。
原审被告人帅某、王某未提出质证意见。
三原审被告人的辩护人质证认为，烟草公司与烟草专卖局是一套人马两个牌子，关系紧密相连，对方某1行政处罚后把没收的烟又返还方某1，令人无法理解；同意方某1变更购烟账户，对方某1查处后又供货，再处罚，又未停止供烟。该说明涉嫌烟草公司违规为方某1供烟，烟草公司属于利害关系方，其单方证言不具有真实性，不能作为证据使用。
方某1的辩护人当庭提交方某1在信用社开设、用于向烟草公司付款的账户及重新办理的提烟卡，证明方某1在接手商店的同时接手了刘某的烟草专卖许可证和相关手续；提交方某1的信用社账户关于购烟的流水，反映了方某1因无证经营卷烟被处罚后于2012年6月26日就以方某1的名义重新开户，并重新办理了提烟卡；提交乐山烟草公司2012年6月23日和2012年6月30日向方某1送货的销售单据，证实方某1在2012年6月23日最后一次使用刘某账户和电话，从2012年6月30日起变更为方某1自己的账户、提烟卡和电话。辩称：1.方某1办理了个体工商户营业执照，以4万余元价格从他人处受让了经营门市及烟草专卖许可证，事后以受让的刘某的烟草专卖许可证挂在店中对外开展经营活动，方某1销售烟草系有证经营；2.方某1持有他人许可证的经营行为得到了行政主管部门的许可：2012年6月18日，乐山市市中区烟草专卖局以无证经营对方某1进行了行政处罚，事后方某1到该局要求变更许可证，因方某1不能拿到刘某本人的身份证原件将刘某的原证注销，在同一地点又不能申请办理两个证件，乐山市市中区烟草专卖局同意方某1继续经营，并同意方某1将以方某1名义办理的购烟账户和购烟卡对接刘某的烟草专卖许可证，从2012年6月30日起，烟草专卖局是以方某1的购烟卡和购烟账户向方某1供烟并结算，一直持续到案发，且烟草主管部门于2012年9月20日对方某1的行政处罚是走私烟制品而非无证经营。故原判认定方某1的经营未经烟草专卖主管部门许可错误；3.方某1在得到行政主管部门许可的持证经营中，从外地购烟进行经营属于超地域的经营情形，依法不属于犯罪行为；4.违反了国家烟草专卖管理规定的主体是烟草专卖主管部门而非方某1；5.方某1无非法经营的主观故意，方某1买卖取得他人许可证经营的行为系行政违法行为而非犯罪行为。方某1在本案中的行为不构成非法经营罪。
二审答辩情况
原审被告人帅某及其辩护人辩称，现有证据不能证明帅某对于方某1实施或者可能实施非法经营行为具有主观上的明知：帅某2013年6月被方某1雇佣，而方某1在2012年2月开始经营叁缘江商行销售卷烟，方某1的门市上按照烟草局的规定悬挂了营业执照和烟草专卖许可证；方某1按照规定程序向烟草专卖局购烟，烟草专卖局按规定向方某1配送烟草，定期到方某1的门市进行检查；帅某对烟草专卖许可证上是方某1还是刘某的名字没有专门研究符合常理。原判认定帅某不构成非法经营罪事实清楚，适用法律正确。
原审被告人王某及其辩护人辩称，王某主观上不明知方某1不具有经营烟草的许可，故不具有和方某1共同从事烟草经营的主观故意和客观行为，只是为帮忙为方某1联系烟草，此过程中王某没有获利也没有参与经营，王某的行为不构成犯罪；且方某1在两次接受行政处罚后烟草公司仍用方某1的账户配送烟草，事实上认可了方某1具有经营的主体资格。
检察人员对方某1的辩护人提交证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证实方某1开卡时间是2012年6月26日，无法达到辩护人的证明目的，表示不需要提取方某1开卡情况的相关证据，认为辩护人提交的证据只能证明方某1变更了银行卡，不能证明烟草专卖局默认他变更卡号的目的。答辩认为：1.方某1因无证经营受过二次行政处罚，虽然方某1称是帮烟草专卖局完成任务，但没有证据证实，方某1系明知没有烟草专卖许可证不能进行经营，仍无证经营；2.烟草公司向方某1供货不等于方某1就有了烟草专卖许可，虽然烟草专卖局和烟草公司在组成人员方面有重叠，但不能将烟草公司等同于烟草专卖局，烟草专卖局对方某1行政处罚，烟草公司向其供烟并不矛盾；烟草公司的供货行为只能认定为其对方某1销售卷烟行为的一种因素，不能借此认定为方某1主观上没有非法经营的故意，方某1在向烟草公司进货的时候大量从外地进烟，且方某1在外地购烟频繁更换收货人，方某1明知没有专卖证不能从外地购烟；在案证据能证实方某1非法经营的数额与原判认定一致。3.帅某的供述称其知道方某1从外地进烟，也知晓销售卷烟需要专卖证，但为了挣钱，没有管那么多，证实帅某主观上对方某1是否有烟草专卖许可证不在乎，其明知道从外地购烟会严重扰乱市场秩序，仍放任自己的行为；帅某到方某1门市上班至案发两个月，应看到方某1门市上挂的烟草专卖许可证上的名字为刘某，应当知晓该许可证并非方某1。故帅某主观上明知协助方某1送烟、转款等行为会发生危害社会的结果，但为了挣钱仍放任该危害结果的产生。4.王某知道从外地进烟可能要承担刑事责任，王某时常到方某1门市去玩，应看到方某1门市上挂的烟草专卖许可证上的名字为刘某，应当知晓该许可证并非方某1，仍提供帮助，故王某主观上明知协助方某1从外地购烟等行为会发生危害社会的结果，但为了挣钱仍放任该危害结果的产生。
本院认为
对于控辩双方提交的证据，本院认为，质证方均未对对方提交证据的真实性、合法性提出异议，对以上证据予以采信。
经审理查明，2012年2月底，上诉人（原审被告人）方某1以人民币4万余元的价格，收购了乐山市市中区天星路859号门市，用于开设“叁缘江”酒水行，经营烟、酒、茶、饮料，并在工商机关办理了营业执照，方某1使用之前门市业主刘某的烟草专卖零售许可证及购烟账户进行烟草经营活动，由乐山市烟草物流部门向方某1门市配送烟草。2012年7月16日，乐山市市中区烟草专卖局以方某1具有无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为，对其作出了罚款人民币150元的行政处罚；之后，方某1于2012年6月26日将刘某开设的购烟账户和购烟电话变更为以方某1名义开设的购烟账户和电话，但未对烟草专卖零售许可证进行变更。2012年11月6日，乐山市市中区烟草专卖局以方某1具有销售走私烟草制品的行为，对其作出了责令其停止销售走私烟草制品、没收走私烟草制品，并处罚款人民币70元的行政处罚。2013年6月方某1以月薪2，000元雇佣了原审被告人帅某为该店员工，在此期间至案发，乐山市市中区烟草公司仍以刘某之前开设的“乐山市中心城区吉鸿酒业经营部”为收货方为方某1门市配送烟草制品，并定期走访登记。随着经营数量以及客户数量日渐增大，方某1在向乐山市市中区烟草公司购货的同时，通过朋友介绍、QQ、短信、电话等方式陆续从北京、深圳、河北邯郸、江西等处，购买烟草制品到乐山销售。其中：从北京购进烟草制品价值共计人民币538，150元，另有价值人民币39，300元的烟草制品被四川省双流县烟草专卖局查扣；从深圳“米饭”、河北邯郸“李社芳”、江西“段乙霖”等购进烟草制品共计价值人民币674，304元。
原审被告人王某出于朋友关系，帮助方某1联系北京的烟草制品卖家，协助方某1从北京购进烟草制品；原审被告人帅某在受雇佣期间，协助方某1运输卷烟、转款取货、联系客户并获得报酬。同时，二原审被告人均见过烟草公司向方某1配送烟草制品，并进行走访登记。
2013年8月6日，乐山市市中区烟草专卖局执法人员会同乐山市公安局民警在乐山市市中区桃源路翡翠国际小区后的一出租房内，将正在拆装烟草制品的方某1、帅某挡获，从其库房内查获两个批次的涉案卷烟832.6条。经四川省烟草质量监督检验站对查获的烟草制品抽样检验，第一批次的紫云烟为真品卷烟，第二个批次249.6条紫云烟为假冒且伪劣卷烟。经乐山市物价局价格认证中心对以上两个批次卷烟的价格进行评估，价值人民币83，260元。方某1涉案烟草制品除查扣的外，均已销售完毕，涉案金额为人民币1212，454元，另有被查扣烟草制品价值人民币39，300元。
上述事实，有经一二审庭审示证、质证、认证的以下证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、案件移送函，证实本案案件来源系由乐山市市中区烟草专卖局移送侦查机关，侦查机关遂立案侦查。
2.侦查机关出具的《抓获经过》证实，原审被告人方某1、帅某、王某的归案情况。
3.乐山市市中区烟草专卖局检查勘验笔录证实，2013年8月6日14时30分至15时30分，乐山市市中区烟草专卖局执法人员会同公安人员对被告人方某1位于乐山市市中区桃源路翡翠国际后的库房，进行依法检查，当场将被告人方某1、帅某挡获，并扣押了两批次的紫云烟832.6条。
4.乐山市市中区烟草专卖局《先行登记保存证据通知书》证实，先行登记保存牌照为川LX5848，发动机号为1066589的一辆小型普通客车。
5.乐山市烟草专卖局出具的《证明》证实，方某1、王某均未在乐山市持有专卖零售许可证。
6.乐山市市中区烟草专卖局、乐山市市中区烟草公司出具的《情况说明》（多份）证实，乐山市市中区烟草专卖局、乐山市烟草公司市中区分公司属于两个不同的工作机构，烟草专卖局下设专卖科主要负责许可证办理及市场检查，烟草公司下设区域市场营销部，主管卷烟销售；专卖科稽查中队发现行政案件主要通过市场随机检查、举报投诉及专项行动等方式，案件查处后，将案件录入专卖管理系统。但该信息系统未与营销v3系统对接，同时，营销v3系统只针对持证经营户维护，故方某1案件发生后，并未在营销v3系统中反应。由于营销v3系统中持证人刘某所持专卖零售许可证状态一直有效，且其正常订烟生成订单，故烟草公司对其进行供货；编号为3511100000585的提货卡对应许可证号为刘某所持烟草专卖许可证。同时，该系统中未能查询到经营姓名为方某1的任何信息；
零售户到烟草专卖局申办《烟草专卖零售许可证》，接受烟草专卖稽查大队监管、烟草公司服务及物流配送服务；
自2012年客户刘某办证起，乐山市市中区公司只针对刘某本人进行供货，通过查询烟草专卖新商贸系统及v3信息系统得知，系统中从未出现以方某1为名的订单及任何相关记录；方某1在乐山市市中区烟草专卖局办理的乐山市市中区烟草专卖提货卡对接的客户名称为“乐山市中心城区吉鸿酒业经营部”，负责人为“刘某”；
方某1在乐山市市中区烟草专卖局同意办理的银行结算卡，该银行卡客户名称为“乐山市中心城区吉鸿酒业经营部”，负责人为“刘某”，卷烟经营者自行办理银行卡后将相关信息告知其客户经理即可；
乐山市市中区烟草专卖局网络订烟流程为：登录系统、进入网上订货场景、订单商品录入、订单提交（订单修改）、结束。卷烟经营者需要获取登录账号和密码后才能订烟；
乐山市中心城区吉鸿酒业经营部从2011年1月13日起至2013年6月6日止在乐山市市中区烟草专卖局通过网络订烟69次，共计4873条，金额624，806.5元；
变更电子扣款账户由营销人员上门拜访，由客户店上人员提供专卖证，在核实专卖证地址与实际地址一致时，可以更改为客户指定能提供身份证与银行账户对应的账户办理电子结算扣款账户进行扣款；指定扣款账户本人携带专卖证、本人身份证、银行卡号到烟草公司进行变更，变更行为属于烟草经营正常行为；提货卡是由乐山烟草物流统一制定并发放给有效持证零售户，提货卡信息与有效持证零售户专卖证信息一致。
7.乐山市市中区烟草专卖局《行政处罚决定书》证实，2012年7月16日，该局以方某1具有无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的行为，对其作出了罚款人民币150元的行政处罚；2012年11月6日，该局以方某1具有销售走私烟草制品的行为，对其作出了责令其停止销售走私烟草制品、没收走私烟草制品，并处罚款人民币70元的行政处罚。
8.个体工商户登记情况，证实方某1成立的乐山市市中区“叁缘江”酒水商行经营范围为预包装食品销售。
9.烟草专卖零售许可证（个体）及工商登记报停手续，证实刘某持有烟草专卖零售许可证及将中心城区吉鸿酒业经营部个体工商登记予以报停的情况。
10.送货单证实，2013年6月期间，被告人方某1分别以400元／条、87元／条的价格向黄某乙出售了“盖中”卷烟90条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币44，700元；2013年6月20日，被告人方某1以相同价格向杨某出售了“盖中”卷烟100条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币48，700元；2014年7月份，被告人方某1以相同价格向总共向李某出售了“盖中”卷烟50条，共计金额为人民币20，000元，上述送货单方某1均予以认可。
11.调取证据通知书及调取的提货检验签收凭证、提货单证实，从德邦物流有限公司乐山分公司（26张）、三江华宇物流有限公司乐山分公司（4张）调取提货单共计30张及提货情况。
12.搜查证及搜查笔录证实，侦查机关依法对方某1经营的“叁缘江”酒水商行及方某1住所进行搜查，查获从外渠道进烟的德邦物流货运单若干，销售外渠道卷烟的账本两本及被告人方某1用网银转账的方式支付上级货款的证据以及相关银行的打款凭证。
13.扣押决定书及扣押清单证实，扣押方某1持有的小型机2台、移动电话3部、卷烟（紫云烟）832.6条，银行存取款回执及转账凭证25张，物流公司货运、提货单8张、销售卷烟记录及账本2本。
14.协助查询财产通知书及查询个人活期明细证实，方某1的建行账户621700365000104向万颖（王某妻子）账户6227003650450006822转款的情况。
15.电子证物检查工作记录及提取的电子数据证实，从扣押的被告人方某1的手机中、电脑中提取聊天记录及短信记录，内容为方某1与卷烟卖家联系购买事宜。
16.乐山市市中区烟草专卖局关于“方某1等非法经营案”的回复，证实烟草专卖零售许可证不能转让及更名，如持证人主体发生变更，应在当地烟草专卖局提起新办烟草专卖零售许可申请。
17.四川省烟草公司乐山市公司销售单据及对账单，证实方某1于2013年3月9日、3月16日、3月30日、4月6日四次从乐山市烟草公司订购烟草，且该单据与户名为方某1的农村信用社对账单一致。对账单证实方某1于2013年5月至6月份从乐山市烟草公司订烟仅有三次，共计金额为人民币29，182元。
18.协助查询财产通知书及查询的银行交易明细，证实万颖卡号6227003650450006822建行卡2013年5月至7月份的现金存储及转账情况。
19.账本，证实方某1从北京进购的卷烟批次及价款。
20.双流县烟草专卖局扣押王某持有的烟草材料，证实2013年6月22日王某持有的烟草被该局扣押的情况。
21.常住人口登记表，证实方某1、帅某、王某均系已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
22.查获现场照片证实，乐山市市中区烟草专卖局对被告人方某1经营的酒水行及其住所地进行搜查的情况。
23.工作笔记证实，该笔记上记录了被告人方某1多次从外地购买卷烟的情况。
24.电脑中打印的明细，证实2013年7月14日至8月5日，被告人方某1先后29次从外地进购卷烟的情况，对此被告人方某1予以认可。其中两次未显示发货金额或发货条数，故无法计算金额，除此之外的27次从外地进购卷烟的合计金额为人民币674，304元。
25.调取的提货单证实，方某1烟草制品的提货情况。
26.烟草专卖零售许可证样本，主要证实烟草专卖零售许可证的样式。
27.乐山市市中区烟草专卖局出具的情况说明，证实烟草专卖零售许可证不允许转让、出租、出借等。
28.乐山市公安局经济犯罪侦查支队出具的被告人方某1、帅某的抓获经过，证实被告人方某1、帅某的到案情况及对“叁缘江”酒水行及被告人方某1住所的搜查情况。
29.《乐山市烟草专卖局（公司）客户服务手册》，证实乐山市烟草专卖局稽查人员2012年1月起至2013年3月至对方某1经营的位于乐山市市中区天星路859号的“叁缘江”商行的走访情况记录，其中经营客户签字为刘某。
30.鉴定聘请书、四川省烟草质量监督检测站检验报告证实，经四川省烟草质量监督检测站检验证实，被扣押的249.6条“紫云”卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另被扣押的583条“紫云”卷烟均为真品卷烟。
31.乐市价认鉴（2013）61号价格鉴定意见书证实，从方某1处扣押的832.6条“紫云”卷烟价值人民币83，260元。
32.光盘九张，内容为查获现场库房、对被告人的讯问及被告人指认现场等录像。
33.证人刘某的证言证实，刘某系方某1经营商铺的原法人代表。2010年下半年在乐山市市中区天星路859号开了一家名叫“吉鸿烟酒”的商铺，并办理了烟草专卖零售许可证，主营卷烟和酒水。后在2011年5月底以人民币35，000元的价格将此门市与烟草专卖零售许可证一并转让给他人，并于同年6月20日办理了此商铺的注销手续。不确定被转让人是否为方某1。
34.证人黄某乙甲（乐山市市中区嘉兴路的“金宏源烟酒行”法人代表）的证言证实，办理了烟草专卖零售许可证，商铺经营范围为烟酒、副食品。方某1于2013年6月份左右开始向其提供卷烟，其中，方某1分别以人民币400元／条、87元／条的价格向其出售“盖中”卷烟90条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币44，700元。对出示三张方某1向其送货的单据确认是真实的。
35.证人杨某（乐山市市中区春华路中段的“恒运副食店”法人代表）的证言证实，2013年6月20日方某1分别以人民币400元／条、87元／条的价格向其出售“盖中”卷烟100条、“紫云”卷烟100条，共计金额为人民币48，700元。对出示二张方某1向其送货的单据确认真实。
36.证人李某（经营“李某超市”）的证言证实，方某1向其出售过卷烟，但不知道方某1卷烟的来源。2013年7月份，在方某1向其出售一批“紫云”卷烟时，其怀疑是假烟，并将此批卷烟退还于他。其对出示一张方某1向其送货的单据确认是真实的。
37.证人王某的证言证实，男朋友帅某在方某1的店子上打工，主要负责送货和提货。对出示的送货单，表示送货单上的名字与电话是自己的，但签字不是其签的，当时是帅某借用了她的身份证，其从未到物流公司去提过货。
38.证人彭某某的证言证实，其系方某1的前女朋友，2012年下半年方某1在联运站附近开了一家经营烟酒的“叁缘江”烟酒商行。认为方某1经营的卷烟主要是从烟草公司买的，看到过方某1在烟草专卖局的网页上订货。对于提货单上的字，其表示不是其签的，所留电话是方某1的电话，并且其从未去过物流公司。
39.证人周某（乐山市烟草专卖局法规员）证言证实，烟草专卖局和烟草公司对外是一套机构，对内是分成两条线在走，一半是行政执法一半是营销，烟草专卖局主要办理办证许可和行政处罚，后续经营是营销部门在办理；行政处罚的信息会录入系统，与烟草专卖许可系统是一个系统不同的模块，无证经营的案件信息会进入系统对无证经营的处罚要停止经营；营销系统的持证户基础信息由许可证系统导入，是部分对接单方导入，营销系统与专卖信息是分别独立的；稽查时要看门店字号，如字号变更只需要做个变更手续即可；提货卡发放是由营销部门或者物流配送部门办理；对非法经营行为的处罚针对有证和无证有区别，对有证而借用的行为，可以做停业处理，对买卖的许可证按无证经营处理。
40.证人郑某（烟草公司销售，2010年-2013年负责乐山市市中区天星路到通江片区）证言证实，其工作职责是对有效持证经营户进行管理。对客户账户变更由客户经理到门市上人员提供银行账户本人的卡和身份证进行变更；提货卡是2013年初才开始用，卡内是烟草专卖信息；只要专卖地址和实际地址一致就要到门店走访，只认专卖地址；知道的客户信息是通过营销v3系统，稽查上对借用或者转让许可证作了处罚，没有告诉营销。
41.证人黄某乙（乐山市烟草公司物流送货部部长）证言证实，全市烟草的配送均由其部门负责，客户在销售处订烟，物流遂从销售系统中提取订单进行配送，货款由物流中心收取；送货单上要反映店名。
42.上诉人方某1的供述与辩解证实，在乐山市市中区天星路859号开设了主营烟酒茶饮料的“叁缘江”酒水行，在工商局办理了营业执照，但一直未在乐山烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，其在日常经营活动中，仍然经营烟草制品。其中，在向外地进购卷烟之前，是从乐山市市中区烟草专卖局进购卷烟。2013年5月下旬，其为了获取更多的利润，开始进购外地烟草制品，除通过王某从北京购买卷烟外，还通过QQ、短信、电话等方式向河北邯郸的“李社芳”、江西“段乙霖”、深圳的“米饭”等几个固定的烟草制品卖家，进购了价值人民币674，304元的烟草制品。供述通过王某从北京进购烟草制品总共九次。其中2013年6月22日进购的150条“中华”卷烟，被四川省双流县烟草部门挡获扣留；2013年6月29日定购的150条“中华”卷烟其已取消购货；其余七次通过王某从北京进购的烟草制品总价款为53万余元。供述总共从外地进购烟草制品价值大约110万元左右。
此外，供述2013年6月，在从外地进购卷烟的过程中，雇佣帅某协助其运输卷烟、帮助其转款取货、联系客户并获得报酬。还供述了2012年7月16日，其因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品被乐山市市中区烟草专卖局行政处罚；2012年11月6日其因销售走私烟草制品被乐山市市中区烟草专卖局行政处罚的事实及于2013年8月8日被刑事拘留的事实。
43.原审被告人帅某的供述与辩解证实，自2013年6月份接受方某1的雇佣到“叁缘江”烟酒商行上班，并许诺业务提成。明知方某1从外渠道进购烟草制品违反国家规定，但为了牟利，仍协助其运输卷烟、转款取货、联系客户。此外，供述方某1怕频繁用一个作为收货人会被烟草公司察觉，让其用其女朋友王某的名字作为收货人。
44.原审被告人王某的供述与辩解证实，从2013年5、6月份开始帮方某1从北京进购烟草制品，并没有看过方某1的烟草专卖零售许可证，当他是“哥们”，出于朋友关系，共帮方某1购烟六七次，其中“中华”卷烟四五百条，紫云烟八十条，总价款大约二十万左右。被四川省双流县烟草部门扣留的150条“中华”卷烟，其中有50条是自己办小孩“满月酒”用的。在帮助方某1购烟的过程中，方某1告知其每次从外地进购烟草制品不得超过10万，否则逮到要负刑事责任。知道从外地进购烟草制品是违反法律规定的，并告知方某1不要再做这行。没有帮方某1托运过烟草，都是卖家直接到物流公司托运。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为就构成非法经营罪。《中华人民共和国烟草专卖法》明确规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。在案证据证实，上诉人方某1没有办理烟草专卖零售许可证，而使用他人转让的烟草专卖零售许可证从事烟草经营活动，在接受两次行政处罚后，仍继续无证经营，并跨区域购进烟草制品销售，方某1违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政专管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品，情节特别严重，构成非法经营罪。上诉人方某1及其辩护人辩称烟草公司一直在为方某1配送烟草制品，并进行走访，方某1经营卷烟的行为系得到烟草专卖部门的许可，不构成非法经营罪。经查，烟草专卖局和烟草公司分别是具有行政管理职能的行政部门和经营企业，烟草专卖行政主管部门依照法定的权限、范围、条件和程序审批、发放烟草专卖许可证，并进行有效的监督管理，不能把烟草公司配送烟草的企业经营行为等同于烟草专卖局的行政许可行为，方某1及其辩护人辩称方某1无罪的辩解辩护理由与查明事实和法律规定不符，不成立，但烟草专卖局和烟草公司在方某1从事烟草销售期间，仍持续对方某1经营店铺走访、稽查和配送卷烟，存在过错，对上诉人方某1可酌情从轻处罚。方某1如实供述经营卷烟的事实，可从轻处罚。
原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方某1是无证经营，帅某供述在方某1店上工作两个月，其工作是帮方某1在物流公司取货、为方某1打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊，原审被告人帅某系方某1的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方某1配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方某1有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方某1无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方某1从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方某1配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方某1无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。
综上，本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，根据本案的具体情节，对方某1的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持乐山市市中区人民法院（2014）乐中刑初字第123号刑事判决第二、三、四项，即“被告人帅某无罪；被告人王某无罪；对扣押在案的烟草制品予以没收”；
二、撤销乐山市市中区人民法院（2014）乐中刑初字第123号刑事判决第一项，即“被告人方某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元”；
三、上诉人（原审被告人）方某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2018年8月7日止）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李韵梅
审判员龙旭宏
代理审判员王静
裁判日期
二〇一五年四月十三日
书记员
书记员李丹
