审理法院：菏泽市中级人民法院
案 号：（2017）鲁17刑终22号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-06-21
审理经过
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人刘某1、周某2、林某3、林某4犯非法经营罪一案，于二○一六年十一月三十日作出（2016）鲁1702刑初561号刑事判决。原审被告人周某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭审阅了本案卷宗证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人周某2，听取了辩护人意见，并对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人刘某1通过在网上开设网店从事假冒伪劣香烟专卖，自2014年1月5日2015年9月8日，通过网上销售给被告人周某2假冒伪劣香烟，总销售额为315664元。被告人周某2将其收购的假冒伪劣香烟通过网上销售给被告人林某3，销售金额为148875元。另外周某2还向菏泽市牡丹区的庞某销售60条南京九五香烟，销售额为9000元。庞某又分别销售给曹县的张某40条和王某20条，后被查获，经山东省烟草质量监督检测站鉴别检验均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
被告人林某3将其收购的假冒伪劣香烟销售给被告人林某4，销售额为83610元。福建省连江县烟草专卖局于2015年9月16日对林某3非法销售的9.9条硬中华香烟和硬红七匹狼香烟进行查扣，后经鉴别均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述4名被告人均无从事卷烟销售的许可资格。
原判认定上述事实的证据：
1、被告人刘某1的供述：其是在网上和QQ群里发布卖烟的广告，如果有客户联系其，其就在百度里搜索别人发布卖烟的广告，并从那里拿烟从中赚取差价。2015年1月份，其和顺风快递公司签订合约，有客户需要烟时，顺风快递就直接把钱代收，然后再打在其卡号为62×××12农业银行卡上。其有个叫周晓雪（周某2）的山东下家，手机号是131××××2121，QQ网名叫“修改昵称”，其和周晓雪没有见过面，都是用电话和QQ联系。另外还知道周晓雪也有个下家是福建省连江县凤城镇的，周晓雪的那个下家什么时候给她要烟，周晓雪就联系其，并且把她下家的详细地址发过来，然后其将烟邮寄到福建省连江县。周晓雪大概是从2014年4月份开始从其这拿烟，一直到2015年9月份，卖给她的软、硬中华香烟都是按每条140元的价格，周晓雪每次要烟时主要通过农业银行或工商银行把钱转到其尾号8012的农业银行卡上。另外周晓雪每次转钱时，其发现银行账单上都不是周晓雪本人的名字，她那张农业银行的开户名叫周建军；工商银行的卡开户名字叫杜盼雪，好像周晓雪也使用过一张邮政储蓄的银行卡转过钱，开户名叫苏丙荣。其看了一下银行交易明细，算出周晓雪一共给其转了315664元的烟款。
2、被告人周某2的供述：证实其于2014年从事网上香烟销售，主要从刘某1处购得总金额315664元的卷烟进行销售，其中销售给福建省连江县的林某3金额为148875元，销售给牡丹区的庞某金额为9000元。
3、被告人林某3的供述：其在2014年6、7月份的时候在微信上认识了一个叫“阿雪”（周某2）销售假冒伪劣香烟的微商，看她做的很大，很赚钱，其就加入了她的队伍，开始在微信上销售假冒伪劣香烟，其在“阿雪”处主要拿中华香烟，需要的时候都是联系她微信号，然后将收货地址发给她，她再通过她一个广东惠州的上家把货通过快递方式邮寄给其。另证实，其看了银行交易明细，算出从周某2处购得总金额148875元的假冒卷烟，其中销售给林某4的销售额为83610元。
4、被告人林某4的供述：其是在2014年年底的时候认识了林某3，知道她是卖香烟后，就陆续在她那里购买中华香烟一直持续到2015年7月份。其什么时候缺烟，就给林某3打电话，然后通过其使用的银行卡（户名：林某4，卡号：62×××51）转给林某3使用银行卡号上（户名：林某3，卡号：62×××86），每次都是林某3或者林某3派去的人把烟给送到其门市里。另证实，其看了银行交易明细，算出从林某3处购买卷烟予以销售，金额为83610元。
5、证人庞某证实周某2从事网上卷烟销售，其于2015年的时候从周某2处进了60条九五至尊假冒伪劣卷烟予以销售。
6、证人张某证实。2015年的时候通过微信搜索到庞某卖烟，从其处购得南京九五香烟40条，价值人民币8000元。
7、证人王某的证言：证实通过微信发现庞某卖烟，从其处购得南京九五香烟20条，价值人民币4000元。
另查明，被告人周某2于2016年10月3日在菏泽市牡丹人民医院生一女婴。
另有书证：出生医学证明、菏泽市牡丹人民医院住院病历及分娩记录、辨认笔录、照片、提取电子证据清单等相关书证、检验报告、银行交易明细、无违法犯罪记录证明、情况说明、户籍证明、抓获经过等证据，能形成一个完整的证据链条，事实清楚。
一审法院认为
原判认为，被告人刘某1、周某2、林某3、林某4未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营假冒伪劣卷烟，其中刘某1、周某2非法经营属情节特别严重，林某3、林某4非法经营属情节严重，扰乱了市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。四被告人归案后认罪态度较好，可依法从轻处罚。被告人周某2认罪态度较好，且在公安机关抓捕同案犯中起到积极作用，可酌情对其从轻处罚，但周某2的行为不符合立功的构成要件，其辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人林某3、林某4归案后确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。被告人周某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。被告人林某3犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已交纳）。被告人林某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已交纳）。
扣押在公安机关卷烟，予以没收。
二审请求情况
宣判后，原审被告人周某2以原判认定事实错误、有立功表现要求从轻处罚为由提出上诉。
本院查明
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，上诉人周某2到案后协助司法机关抓获了林某3、刘某1。该事实有曹县公安局魏湾派出所办案情况说明及周某2供述等证据予以证实。
本院认为
本院认为，上诉人周某2、原审被告人刘某1、林某3、林某4，依法未经许可，非法经营假冒伪劣卷烟。其中刘某1、周某2非法经营情节特别严重，林某3、林某4非法经营情节严重，其行为均已构成非法经营罪，原判定罪准确。四原审被告人归案后认罪态度较好，依法从轻处罚。原审被告人林某3、林某4归案后确有悔罪表现，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。关于上诉人周某2提出的原判认定事实错误、有立功情节，要求从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人周某2明知自己无烟草专卖许可仍通过网络非法购买原审被告人刘某1假冒伪劣卷烟315664元，其未售部分可酌情从轻处罚，原判认定其犯罪事实并无不当。周某2在该案侦查过程中，在办案民警的监视下，通过微信等方式，协助侦查人员抓获了同案犯林某3、刘某1，具有立功表现，依法对其从轻处罚，其关于具有立功情节要求从轻处罚的上诉理由和辩护人的辩护意见予以采纳。原判认定事实不清，适用法律不当，依法予以改判。根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初561号刑事判决中第一项、第二项中的定罪部分、和第三、四、五项，即被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人周某2犯非法经营罪。被告人林某3犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人林某4犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。扣押在公安机关卷烟，予以没收。
撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初561号刑事判决第二项中的量刑部分，即判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
上诉人（原审被告人）周某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长于博
审判员郝银刚
审判员赵圣寅
裁判日期
二〇一七年六月二十一日
书记员
书记员王然
