审理法院：景泰县人民法院
案 号：（2018）甘0423刑初281号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2019-03-22
审理经过
景泰县人民检察院以景检公诉刑诉（2018）294号起诉书指控被告人曾正、王茜、杨雨犯销售伪劣产品罪，于2018年12月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景泰县人民检察院指派检察员徐述先出庭支持公诉，三被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，2016年下半年，被告人曾正通过电脑YY直播平台看到一个微信昵称为“×××”的人发布的以低于市场价格销售香烟的广告，即产生了通过微信销售香烟非法牟利的想法。曾正在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，与其女友被告人王茜用各自的身份信息以及其父曾某的身份信息注册了微信号为“×××、×××、×××、×××、×××、×××、wx×××29713、×××、×××”等多个微信账号，微信名称均为“金珂儿免税烟”，并办理银行卡与注册的微信绑定。曾正与王茜通过微信朋友圈或使用微商软件主动加入多个微信群，向山西、湖南、浙江、广东、甘肃等地多个微信好友广泛发布销售信息并非法销售多种品牌香烟，自2017年至2018年间，曾正从上家“×××”处共计购买金额为1111288.30元的香烟，且将购进的香烟全部进行销售；王茜从曾正处共计购买金额为65420元的香烟，且将购进的香烟全部进行销售。
2016年8月份，被告人杨雨在微信圈看到曾正发布的销售香烟广告，便使用自己的微信“×××”主动添加曾正销售香烟使用的“×××、×××、×××、yigeyancao001”等多个微信号，尝试购买销售后发现利润可观，便产生了购买香烟非法牟利的想法。自2016年10月至2018年1月期间，杨雨在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上家曾正处购买各类香烟共计金额为83037.88元，且将购买的香烟全部销售给景泰籍人员。2018年1月30日，景泰县烟草专卖局自杨雨处查获其从曾正处购买还未销售的香烟34条，经西北烟草质量监督检测站鉴定，该烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
本院查明
认定上述事实的证据如下：1.银行卡、苹果手机、ipad等物证；2.微信交易明细、银行卡交易明细、杨雨转账交易明细表、涉嫌销售非法生产的烟草专卖品下线统计表、易买烟香烟代理价格表，电脑U盘存储内容情况说明等书证；3.证人曾某、黄某、卢某、马某、韩某2人证言；4.被告人曾正、王茜、杨雨等人的供述与辩解；5.白银市公安司法鉴定中心检验报告、西北烟草质量监督监测站检验报告；6.勘验笔录、搜查笔录；7.电子数据。认为被告人曾正、王茜、杨雨以假充真，销售伪劣卷烟的的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。曾正在共同犯罪中起主要作用，是主犯；王茜、杨雨起次要或辅助作用，是从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，对王茜、杨雨应当从轻、减轻或者免除处罚。因杨雨到案后能如实供述自己的犯罪行为，具有一定的悔罪表现，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。建议判处曾正七年到九年有期徒刑，并处罚金56万元以上到100万元以下；判处王茜一年到两年有期徒刑，并处罚金4万元以上到6万元以下；判处杨雨单处罚金4万元。
被告人曾正庭审中辩解对罪名无异议，数额有异议。成交购买烟草的的金额尾数都是整数，整五整十。购买烟草的的金额中有一部分是自己用于抽烟，一部分是游戏装备，一部分是刷单的记录，一部分是借款；还有一些平时给上家的小红包，目的是为了销售烟草。上家×××除了销售烟草，还销售平衡车、微信软件等。
曾正辩护人对罪名有异议，认为应以非法经营罪定罪。曾正与上线×××交易的111万多元，中间有很多合理怀疑，可以排除。（1）其上线是否收到上述款项？收到了多少？没有相关证据予以证实。（2）其上线收到的款项具体有多少是用于购买香烟的，没有证据予以证明。（3）据曾正供述其与上线的交易数额除了烟草买卖之外还有其他经济往来，这些经济往来从双方的交易记录中确有体现。如：A、红包礼金，在本案的交易明细中有“1999.99-2016.7.8.2:23”“8.88元--2016.7.18.22:59,2016.7.25.22:12”、“66.66元-2016.7.27.14:47”、共计14-15起“10元2016.7.5.16:20等”、“0.01元。2016.8.1.0:45”、“5元2016.9.5.17:43”等等明显是红包性质的交易记录。以上数额依据日常生活经验明显是双方为搞好关系的人情往来交易，不能将这些交易记录计算到其犯罪数额中去。B、曾正与上线交易的四个账号即×××、666、678、888所有的交易记录中，其交易数额尾数大量出现“28913674”等不是整“5”整“10”的交易金额，特别是2017年678666两个账号中几乎有23是这种情况。据曾正供述这些是其经营其他电子产品或购买游戏装备等其他经济往来记录，这一辩解符合客观事实，这与曾正批发烟草的价格不符合。对于这些交易记录应当予以排除。C、曾正供述其为了给客户造成其生意火爆的假象，其还多次刷流量刷单，制造交易频繁的假象。还有曾正将款打给上线后由于上线没有及时收款造成的退款或因上线没有及时供货导致的退款等都是客观存在的。现因曾正的上线没有到案，所以双方究竟有多少刷流量刷单记录、有多少退款记录均无法查明，而这些又确实客观存在，不能排除合理怀疑。D、曾正自己也是个烟民，上述交易记录中究竟又有多少是曾正自用的无法查明。曾正与下线王茜、杨雨交易清楚，应当以非法经营罪定罪量刑。（4）本案不应当区分主犯和从犯。本案中三被告人均是做微商的，都是整个微商环节中的一员。没有共同的犯罪故意，没有事先或事后合谋等等能反映是共同犯罪团伙犯罪等情况，因此不应当将曾正认定为本案的主犯。曾正如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，社会危害小，且不是主犯，应从轻处罚并适用缓刑。
被告人王茜认罪认罚。辩护人认为王茜自愿认罪，应以销售伪劣产品罪从轻处罚。
被告人杨雨认罪认罚。辩护人认为杨雨自愿认罪，应以销售伪劣产品罪从轻处罚。并向法庭提供证明杨雨家庭生活困难的杨雨离婚协议及相关票据。
经审理查明,2016年下半年，被告人曾正通过电脑YY直播平台看到一个微信昵称为“×××”的人发布的以低于市场价格销售香烟的广告，即产生了通过微信销售香烟非法牟利的想法。曾正在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，与其女友被告人王茜用各自的身份信息以及其父曾某的身份信息注册了微信号为“×××、×××、×××、×××、×××、×××、wx×××29713、×××、×××”等多个微信账号，微信名称均为“金珂儿免税烟”，并办理银行卡与注册的微信绑定。曾正与王茜通过微信朋友圈或使用微商软件主动加入多个微信群，向山西、湖南、浙江、广东、甘肃等地多个微信好友广泛发布销售信息并非法销售多种品牌香烟，自2017年至2018年间，曾正从上家“×××”处购买香烟后销售（其中销售齐齐哈尔市的韩某13580元）。王茜从曾正处共计购买金额为65420元的香烟，且将购进的香烟全部予以销售。
2016年8月份，被告人杨雨在微信圈看到曾正发布的销售香烟广告，便使用自己的微信“×××”主动添加曾正销售香烟使用的“×××、×××、×××、yigeyancao001”等多个微信号，尝试购买销售后发现利润可观，便产生了购买香烟非法牟利的想法。自2016年10月至2018年1月期间，杨雨在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上家曾正处购买各类香烟共计金额为83037.88元，且将购买的香烟全部销售给景泰籍人员。2018年1月30日，景泰县烟草专卖局自杨雨处查获其从曾正处购买还未销售的香烟34条，经西北烟草质量监督检测站鉴定，该烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。以上曾正销售金额为152038元，王茜销售金额为65420元，杨雨销售金额为83037.88元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、物证
景泰县公安局2018年7月31日从曾正处扣押建设银行卡1张，中国银行卡2张，农业银行卡1张，招商银行卡2张，邮政储蓄银行卡1张，苹果手机8部，计算机主机箱一台。2018年8月1日从王茜处扣押苹果手机1部，苹果ipad1部。
二、书证
1.受案登记表、立案决定书，证明杨雨涉嫌非法经营案由景泰县烟草专卖局于2018年1月30日移送景泰县公安局。
2.扣押清单、物证照片，证明景泰县公安局2018年7月31日从曾正处扣押建设银行卡1张，中国银行卡2张，农业银行卡1张，招商银行卡2张，邮政储蓄银行卡1张，苹果手机8部，计算机主机箱一台。2018年8月1日从王茜处扣押苹果手机1部，苹果ipad1部。
3.微信交易明细
（1）杨雨（×××）与曾正微信交易明细,证明2016年至2018年期间，杨雨×××的微信号和曾正×××、×××、yigeyancao001的微信号总交易额为83037.88元。
（2）曾正（×××）与上线（×××）微信交易明细，证明2018年7月3日至30日期间，曾正×××的微信号与上线×××的微信号交易额为44926元。
（3）曾正（×××）与上线（×××）微信交易明细，证明2017年9月14日至2018年6月22日期间，曾正×××的微信号与上线×××的微信号交易额为348448.88元。
（4）曾正（×××）与上线（×××）微信交易明细，证明2017年9月15日至2018年7月2日期间，曾正×××的微信号与上线×××的微信号交易额为418763元。
（5）曾正（×××）与上线（×××）微信交易明细，证明2016年6月16日至12月18日期间，曾正×××的微信号与上线×××的微信号交易额为299123.42元。
（6）王茜（wx×××29713）与曾正微信交易明细，证明2016年12月4日至2018年7月23日期间，王茜wx×××29713的微信号与曾正×××、×××、×××的微信号交易额为65420.00元。
上述微信交易明细中，辩护人辩解的“1999.99-2016.7.8.2:23”“8.88元-2016.7.18.22:59,2016.7.25.22:12”、“66.66元-2016.7.27.14:47”、共计14-15起“10元2016.7.5.16:20等”、“0.01元。2016.8.1.0:45”、“5元2016.9.5.17:43”等数据确有记载；且曾正与上线交易的四个账号即×××、666、678、888所有的交易记录中，交易数额尾数大量出现“28913674”等不是整“5”整“10”的交易金额。
（7）韩某1与微信号为×××的微信交易记录，共计转账3580元。
4.证据先行登记保存通知书、批准书，证明景泰县烟草专卖局分别于2018年12月22日、24日从杨雨处查处15条云烟，19条云烟并予以登记保存。
5.杨雨上线许振兴转账交易明细表、涉嫌销售非法生产的烟草专卖品下线统计表、微信交易记录，证明杨雨2016年8月15日至2017年12月18日期间给“顺手一发免税烟”、“金柯儿免税烟”、“许振兴”转账共66547元。
6.甘肃省烟草专卖局出具的2015年、2016年、2017年、2018年甘肃省卷烟价格目录及易买烟香烟代理价格表，证明二者的销售价格差异很大。
7.电脑U盘存储内容情况说明，证明景泰县公安局网安部门从曾正、王茜处扣押的作案工具八部手机及一台ipad内提取制作的分析报告，包括手机、ipad内的所有数据。（微信聊天记录、微信转账交易、销售烟草的广告记录等）。
三、证人证言
1.证人曾某证言，证明其只有一个微信号×××,名字叫做抱哥。其没有注册过×××的微信号，没有给他人借过身份证也没有丢失过，儿子曾正是否使用过其的身份证不清楚。其没有烟草零售许可证，也没有向他人销售过烟草。家中的计算机是曾正和王茜的，其从来不用。
2.证人黄某证言，证明其和杨雨是朋友关系，微信号是×××，昵称铭感，从杨雨处购买过8条硬装中华烟。2016年9月，杨雨朋友圈在发香烟销售的广告，其就问她是什么烟，杨雨说是免税烟。其以每条180元的价格从杨雨处购买了四条硬中华烟，收到后尝了尝觉得味道还不错。2017年11月，其又从杨雨处拿了4条硬中华烟，感觉味道不好，就再也没买过。其从杨雨处购买的8条硬中华烟总计1440元，一般是杨雨把烟给其快递到兰州市段家滩欣欣茗园11栋1201室，其用微信转账的方式给杨雨支付货款。
3.证人冯某、张某、卢某、马某、王某、闫某、证言，证明内容同证人黄某证言一致。
4.证人谭某证言，证明其的微信号是×××,微信绑定手机号182XXXX****，银行卡号×××。2017年3月份其通过微信“××××××”购买过烟草，是从微信群里认识的这个微信号。其购买过玉溪、中华、苏烟、芙蓉王四种烟，大概80条左右，总计金额约1.6万元左右。购买的烟草用于婚庆典礼使用。
5.证人罗某证言，证明其和微信名是“金柯儿免税烟”的微信号交易过，具体是不是×××、×××的微信号其不知道。一开始其拿过一条中华烟，售价120元，确实比外面便宜，觉得还可以，比外面的只差了一点点。之后其买烟就找她，买过“芙蓉王”、“黄鹤楼”，“芙蓉王”一条售价70元，“黄鹤楼”一条售价100元，跟外面的价格相差较多。从2016年起共购买过46440元的烟。买来的烟都是自己抽了，没有给别人销售过。
6.证人韩某1证言，证明其从2017年2月份开始购买假烟，是通过微信名“AA金柯儿免税烟国烟外烟批发”，微信号×××的用户那里买的烟。根据其的手机转账记录显示，2017年2月25日转账450元，4月1日转账900元，4月20日转账280元，5月7日转账600元，5月23日转账450元，6月11日转账450元，6月23日转账450元，7月26日转账900元，10月4日转账630元，12月3日转账450元，12月18日转账270元，12月28日转账410元；2018年1月24日转账450元，2月25日转账450和180元，4月7日转账450元，5月5日转账450元，6月5日转账540元，6月12日转账300元，6月26日转账280元，总计9340元。还有2017年至今其给对方转账3000多元一次，2000多元一次，1000多元四次，但这些转账记录微信里找不到了，具体转账数额也记不清了，总计花了18000多元。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人曾正的供述与辩解,2016年下半年，其通过电脑YY直播平台看到×××发布广告说有走私烟草销售，就加了×××的微信购买了两次烟草。其看易买烟的烟比较便宜，就想着通过微信销售×××烟草赚钱。其将这个想法说了后，易买烟说可以成为他销售烟草的代理，并给发了一张《易买烟代理价格表》，让其按照价格表销售烟草，超出代理烟草的价格就是销售烟草的利润。后其就用自己的身份信息先后注册了微信号为×××、×××等名字统一为“金柯儿免税烟”的微信号，并在朋友圈发布销售烟草的信息，然后主动加入一些微信群并使用微商软件添加群里的人为微信好友，有人就会在看到销售烟草的信息后跟其联系购买烟草。其和客户商量好购买烟草的品牌、数量、价格后，客户会将收货人姓名、联系方式、收货地址、烟草品牌及数量编辑成微信消息发给其，并支付货款，其将这些信息和货款发给×××，×××会以快递的形式将烟草寄给客户，然后客户等着收烟草就行了。由于其注册的×××、×××的微信使用微商软件，用了不久后就被微信公司查封了，就用自己、王茜、曾某的身份信息注册了qq×××、×××、×××等微信号销售烟草。因其注册的微信号比较多，也不知道哪个微信号销售的烟草比较多。其销售了大概2300多种各类品牌烟草，获利20多万元。客户烟款大多是通过微信收取，偶尔用王茜的账号为×××的支付宝收款。不同品牌的香烟其是根据易买烟代理价格表定的价格销售，比如一条中华烟易买烟代理价格表给其卖是140元，其卖出价格高于140元，没有固定价格，有时240元卖出，有时150元也卖，除去140元的成本，剩余都是赚的钱。
其和王茜是在2015年北京打工认识的，2016年上半年开始谈对象，下半年俩人辞了工作，回湖南汉寿县的老家了。由于俩人都没有工作就在家里打游戏，后来其通过YY直播看到销售香烟的广告后，就在网上卖烟了。一开始只是自己在卖，后来卖得不错，王茜也参与进来，用她的信息注册微信号，也使用微商软件添加微信好友，然后也转发销售香烟的广告在她的朋友圈。有客户需要买烟，把资料提交给王茜以后，王茜再转发给其，并且她将客户买烟的烟款扣除利润以后，将钱转给其，由其将客户资料和烟款再转发给上家×××。王茜有两个微信号，一个微信号是×××,另一个只知道昵称是“金柯儿免税烟”，她主要使用这个号销售香烟。
其用于烟草交易的微信号还收过其它款项，为了给自己烟草销售打广告，其还自己给自己微信号上转钱制作虚假销售单，给别人造成其烟草销售量比较大的感觉。还有几个微信号收到别人（一起打游戏的网友，这些人微信信息在其微信通讯录里有记录）购买其网络游戏装备的钱款。其知道×××的微信号是甘肃省杨雨的，她在其这里买过烟草。销售香烟得来的大概20万元的利润其购买了一辆“汉腾X7”越野车，花了13万元左右；剩余的钱自己打游戏买装备花了一部分，再就是和王茜的日常花销。
2.被告人王茜、杨雨供述，与庭审查明的事实相符。
五、鉴定意见
1.白银市公安司法鉴定中心检验报告，证明景泰县公安局送检的被告人曾正使用过的电脑硬盘2个，要求恢复、提取曾正使用电脑硬盘中QQ为“×××”的消息和微信账号为“×××”的备份信息，以及烟草销售的客户代理信息。
鉴定结果：（1）QQ为“×××”的消息有113695条，微信账号为“×××”的备份信息有28287条；（2）烟草销售的客户代理信息相关文件有44个。
2.西北烟草质量监督监测站检验报告，证明景泰县烟草专卖局送检的云烟条、盒系手工粘封，防伪、滤材规格及烟丝结构与实物对照样品有显著差异。
六、勘验及搜查笔录，证明景泰县烟草局在中通快递共查获云烟34条，景泰县公安局对曾正住宅依法搜查，扣押银行卡7张、苹果手机9部、计算机主机一台、苹果ipad一部。
七、电子数据光盘七张：
1.aa502201451等44个微信账号的注册信息及2017年7月24日至2018年7月1日的交易明细；
2.白银市公安司法鉴定中心“检出数据”；×××的相关信息；
3.账号为×××的支付宝账户的注册信息，自2015年1月1日至2018年6月4日的交易明细及对手信息；杨雨的支付宝账号×××以及绑定银行卡尾号为5567的自2015年1月1日至2018年7月23日的交易记录；
4.微信账号为×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××的微信号自2017年8月22日至2018年8月22日的交易明细及注册信息；
5.微信号为×××的微信号的注册信息及自2017年9月14日至2018年9月13日的交易明细；
6.×××、×××、xiaoyuyaay2525的微信号的注册信息以及2016年1月1日至2018年4月26日的交易记录及交易对手信息。
7.U盘一个：从曾正、王茜处扣押的八部手机以及ipad内的所有数据。
本院认为
本院认为，公诉机关指控被告人曾正的犯罪数额为1111288.30元，而曾正及辩护人认为是152038元。经庭审查明，1111288.30元中是否包含有曾正及辩护人所说的成交购买烟草的金额尾数都是整数；购买烟草的金额中有一部分是否是曾正用于自己抽烟、游戏装备、刷单记录、借款、给上家的小红包等。公诉机关没有提供相应的证据予以支持。而微信交易明细中，辩护人辩解的数据确有记载；且曾正与上线交易的四个账号的交易记录中，交易数额尾数有大量不是整“5”整“10”的交易金额。综合全案证据，公诉机关提供的证据不能排除曾正及辩护人认为的合理怀疑，故曾正销售伪劣卷烟的具体数额应以庭审查明的152038元为准。关于景泰县人民检察院指控三被告人犯销售伪劣产品罪。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十条“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权犯罪、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中，三被告人销售伪劣卷烟的具体数额经庭审查明为152038元（韩某13580元、王茜销售65420元、杨雨销售83037.88元），按销售伪劣产品罪的规定，应处二年以下有期徒刑或者拘役；按非法经营罪的规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役。故依照处罚较重的规定定罪处罚就应按非法经营罪定罪量刑。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”；第三条第一款第（一）项“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的。”按照上述司法解释的规定，三被告人销售伪劣卷烟情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。景泰县人民检察院指控三被告人犯销售伪劣产品罪的定罪不当，予以纠正。曾正辩护人认为曾正犯非法经营罪的辩护意见予以采纳。王茜、杨雨辩护人认为王茜、杨雨犯销售伪劣产品罪的辩护意见不予采纳。三被告人在销售伪劣卷烟的共同犯罪中，曾正属犯意的提起者和犯罪的主导者，为主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；王茜、杨雨起次要作用，为从犯，应根据具体的犯罪数额、犯罪性质、认罪认罚态度和对于社会的危害程度，从轻处罚。曾正辩护人认为本案不应当分主犯和从犯的辩护意见不予采纳。曾正辩护人认为，曾正如实供述庭审查明的犯罪数额及犯罪事实，应从轻处罚。该辩护意见予以采纳；对适用缓刑的辩护意见，因其情节严重不适用缓刑，不予采纳。对王茜、杨雨及辩护人从轻处罚的辩解及辩护意见予以采纳。经司法行政机关社会调查评估，王茜适宜纳入社区矫正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第七十二条，第六十四条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人曾正犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月1日起至2020年7月31日止。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）
二、被告人王茜犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、被告人杨雨犯非法经营罪，判处罚金10000元；
（罚金自判决生效第二日起十日内缴纳。）
四、自曾正处扣押苹果手机8部、计算机主机箱一台，自王茜处扣押苹果手机1部、苹果ipad1部予以没收，随卷归档。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判人员
审判长朱生凯
审判员罗海琴
人民陪审员闫沛龙
裁判日期
二〇一九年三月二十二日
书记员
书记员高文瑾
