审理法院：临沂市中级人民法院
案 号：（2015）临刑二终字第266号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2016-03-07
审理经过
山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控被告人叶某、赵某、李某、陈某、宋某犯非法经营罪一案，于2015年7月25日作出（2015）沂刑二初字第109号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：1、2014年3月至11月，被告人叶某在未取得烟草专卖行政许可的情况下，以QQ、支付宝为交易平台，先后从他人处购进卷烟后销售，非法经营数额共计181615元。案发后，被告人叶某已上交违法所得170000元。具体犯罪事实分述如下：
（1）2014年3月至7月，被告人叶某多次销售给被告人宋某卷烟，非法经营数额共计34362元。
（2）2014年6月至11月，被告人叶某多次销售给被告人赵某卷烟，非法经营数额共计147253元。
2、2014年6月至11月，被告人赵某在未取得烟草专卖行政许可的情况下，以QQ、支付宝为交易平台，多次从被告人叶某处购进卷烟销售，非法经营数额共计147253元。案发后，被告人赵某已上交违法所得50000元。
3、2014年2月至9月，被告人李某在未取得烟草专卖行政许可的情况下，以QQ、支付宝为交易平台，多次销售给被告人陈某卷烟，非法经营数额共计71794元。案发后，被告人李某已上交违法所得30000元。
4、2014年2月至9月，被告人陈某在未取得烟草专卖行政许可的情况下，以QQ、支付宝为交易平台，多次从被告人李某购进卷烟销售，非法经营数额共计71794元。案发后，被告人陈某已上交违法所得30000元。
5、2014年2月至7月，被告人宋某在未取得烟草专卖行政许可的情况下，以QQ、支付宝为交易平台，先后从他人处购进卷烟或雪茄烟后销售，非法经营数额共计62811元。案发后，被告人宋某已上交违法所得23000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的同案犯供述、支付宝账号交易记录、收款笔录、发还清单、抓获经过、刑事判决书、卷烟雪茄烟价格证明、办案说明、受案登记表、户籍信息等书证以及被告人的供述等证据予以证实。
一审法院认为
原审法院认为，被告人叶某、赵某、李某、陈某、宋某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可、未办理烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，构成非法经营罪。被告人赵某、李某、陈某、宋某积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定以被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判送达后，原审被告人叶某不服，以“上诉人协助公安机关抓获的赵某，构成立功，一审判决量刑过重”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
另查明，在二审审理期间，上诉人叶某向本院缴纳罚金五万元。
本院认为
本院认为，上诉人叶某与原审被告人赵某、李某、陈某、宋某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对于上诉人叶某所提“上诉人协助公安机关抓获的的赵某，构成立功，一审判决量刑过重”的上诉理由，经审理认为，公安机关出具的抓获经过证实赵某并非是在叶某的协助下抓获的，上诉人叶某的行为不构成立功，故对该上诉理由不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人叶某在二审审理期间积极缴纳罚金，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持山东省沂水县人民法院（2015）沂刑二初字第109号刑事判决中对被告人叶某的定罪和量刑中的罚金刑部分以及对被告人赵某、李某、陈某、宋某的定罪量刑部分，即“被告人叶某犯非法经营罪，并处罚金人民币五万元；被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元”。
二、撤销山东省沂水县人民法院（2015）沂刑二初字第109号刑事判决中对被告人叶某量刑中的主刑部分，即“判处被告人叶某有期徒刑三年”。
三、上诉人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2016年11月19日止。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长郑华
审判员吴洪林
代理审判员高俊峰
裁判日期
二〇一六年三月七日
书记员
书记员张宁
